În vederea desemnării administratorului judiciar provizoriu sau a lichidatorului provizoriu, judecătorul-sindic va avea în vedere cererea depusă în acest sens de creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de debitor, dacă cererea introductivă îi aparţine. În situaţia în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte în dosarul cauzei.Deşi instanţa este ţinută, în desemnarea provizorie a administratorului/ lichidatorului judiciar, de propunerea făcută de creditorul declanşator, nu înseamnă că, ulterior, pe parcursul administrării dosarului de , chiar dacă acesta nu-şi îndeplineşte în mod corespunzător atribuţiile conferite de lege sau de tribunal, practicianul astfel ales nu poate fi dezînvestit din funcţie.
Secţia comercială, Decizia nr. 1031 din 29 septembrie 2009
Prin sentința comercială nr. 853/04.05.2009, judecătorul-sindic din cadrul Tribunalului Arad a admis în parte cererea formulată de creditoarea A.F.P. Arad în contradictoriu cu debitoarea SC C. SRL Arad și a dispus deschiderea procedurii simplificate împotriva societății debitoare, în calitate de lichidator judiciar desemnând Casa de Insolvență R. IPURL Arad, respingând, totodată, cererea instituției creditoare având ca obiect desemnarea practicianului în insolvență SCP I. SPRL Timișoara.
împotriva acestei sentințe a declarat recurs creditoarea A.F.P. Arad, solicitând modificarea ei parțială, în sensul desemnării lichidatorului judiciar arătat în cererea introductivă.
Prin decizia civilă nr. 1031/29.09.2009, Curtea de Apel Timișoara a admis recursul instituției creditoare și a modificat în parte sentința comercială nr. 853/04.05.2009 a Tribunalului Arad, în sensul că a admis cererea creditoarei recurente de desemnare a lichidatorului judiciar SCP I. SPRL Timișoara, menținându-o în rest.
în considerente s-a reținut că în mod greșit prima instanță a dispus respingerea cererii creditoarei A.F.P. Arad având ca obiect desemnarea, în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC C. SRL Arad, a practicianului în insolvență SCP I. SPRL Timișoara, numind în această funcție un alt practician, dintre cei care au depus oferte la dosar, cu motivarea că responsabilitatea pentru desemnarea administratorului/ lichidatorului judiciar revine Tribunalului, ea nefiind împărțită cu creditorul declanșator, în considerarea faptului că, potrivit art. 20 din Legea nr. 85/2006, practicianului în insolvență îi revine sarcina administrării procedurii de colectivă, rol deosebit de important și în folosul tuturor creditorilor, în cazul neîndeplinirii sarcinilor sale, instanța putându-i aplica acestuia amenzi sau putându-l chiar schimba din oficiu ori la cererea comitetului creditorilor sau a adunării creditorilor.
într-adevăr, în conformitate cu alin. (1) lit. c) a art. 11 din Legea insolvenței, astfel cum a fost ea modificată și completată prin O.U.G. nr. 173/2008, în vigoare la data pronunțării hotărârii recurate, una dintre principalele atribuții ale judecătorului-sindic, în cadrul acestei proceduri judiciare, este și aceea de a desemna motivat, prin sentința de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvență care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deține cel puțin 50% din valoarea creanțelor, fixându-i și remunerația în conformitate cu criteriile stabilite de legea de organizare a activității practicienilor în insolvență, precum și atribuțiile pentru această perioadă. în vederea desemnării administratorului judiciar provizoriu sau a lichidatorului provizoriu, judecătorul va avea în vedere cererea depusă în acest sens de creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de debitor, dacă cererea introductivă îi aparține. în situația în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte în dosarul cauzei.
în forma inițială acest text avea următorul cuprins: principalele atribuții ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentei legi, sunt: (…) c) desemnarea motivată, prin sentința de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvență care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor, stabilirea remunerației în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de organizare a profesiei de practician în insolvență, precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă; în vederea desemnării provizorii a administratorului judiciar, judecătorul-sindic va ține cont de toate ofertele de servicii depuse de practicieni, de cererile în acest sens depuse de creditori și, după caz, de debitor, dacă cererea introductivă îi aparține.
Prin Legea nr. 277/2009 norma a suferit o nouă modificare, în sensul că, în prezent, desemnarea motivată, prin sentința de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvență compatibili care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deține cel puțin 50% din valoarea creanțelor, deși se face tot de către judecătorul-sindic, acesta din urmă va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu solicitat de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparține. Doar în situația în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei.
Din interpretarea istorico-teleologică a textului art. 11 din Legea-cadru se poate deduce cu ușurință care a fost intenția legiuitorului român și, mai ales, scopul urmărit prin adoptarea acestei norme juridice (este vorba, așadar, de descoperirea sensului subiectiv al legii, de investigarea ratio legis), și anume aceea ca prin sentința de deschidere a procedurii insolvenței judecătorul-sindic să numească practicianul propus de creditorul declanșator, respectiv de debitor, dacă cererea îi aparține, numai dacă o asemenea propunere nu există, tribunalul putând desemna unul dintre administratorii/ lichidatorii judiciari care au depus ofertă de servicii la dosar.
Această concluzie rezultă fără dubiu din aceea că, dacă în forma inițială, art. 11 prevedea că, în vederea desemnării provizorii a administratorului judiciar, judecătorul-sindic va ține cont nu numai de toate ofertele de servicii depuse de practicieni, ci și de cererile în acest sens depuse de creditori și, după caz, de debitor, dacă cererea introductivă îi aparține, prin modificarea de la sfârșitul anului 2008 textul statua expres că, în vederea desemnării administratorului judiciar provizoriu sau a lichidatorului provizoriu, judecătorul va avea în vedere cererea depusă în acest sens de creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de debitor, dacă cererea introductivă îi aparține și doar în situația în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face din rândul practicienilor care au depus oferte în dosarul cauzei, pentru ca, în prezent, norma să aibă următorul cuprins: judecătorul-sindic va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu solicitat de către creditorul care a cerut deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparține; în situația în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face din rândul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei.
De asemenea, art. 19 arată că, în vederea desemnării provizorii, practicienii în insolvență interesați au dreptul de a depune la dosar oferte de preluare a poziției de administrator judiciar în cazul respectiv, prin oferta de servicii arătând disponibilitatea de timp și de resurse umane, precum și experiența generală sau specifică necesare preluării dosarului de insolvență și bunei administrări a cazului, la oferta de servicii fiind obligatoriu a se anexa dovada calității de practician în insolvență și o copie de pe polița de de răspundere profesională. în situația în care în dosar nu există nicio astfel de ofertă, judecătorul-sindic va desemna provizoriu un practician, până la prima adunare a creditorilor, în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România. Creditorii au posibilitatea ca, în cadrul adunării creditorilor, să-l confirme în calitate de administrator judiciar pe practicianul desemnat provizoriu, anterior, de către judecătorul-sindic, după cum ei au dreptul să decidă desemnarea altui practician decât cel numit prin sentința de deschidere a procedurii de insolvență, situație în care tribunalul va desemna administratorul judiciar ales de creditori dispunând, totodată, încetarea atribuțiilor administratorului numit provizoriu. Creditorul care deține cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu și să îi stabilească remunerația.
Altfel spus, ca urmare a modificării textului art. 11 alin. (1) lit. c) și d) și a introducerii la art. 19 a alin. (21) prin O.U.G. nr. 173/2008, desemnarea administratorului judiciar sau a lichidatorului, după caz, aparține competenței adunării creditorilor numai dacă nu există un creditor care să dețină cel puțin 50% din totalul creanțelor. Numai în faza inițială judecătorul-sindic are în vedere propunerea făcută de debitor, al cererii de deschidere a procedurii, sau de creditorul care a cerut deschiderea procedurii și, în subsidiar, în lipsa unor asemenea propuneri, judecătorul-sindic selecționează pe unul dintre practicienii care au depus oferte. în faza următoare va fi confirmat administratorul judiciar sau lichidatorul, desemnat ori de adunarea creditorilor, ori de creditorul care deține cel puțin 50% din valoarea creanțelor, atât hotărârea adunării creditorilor, cât și decizia creditorului majoritar fiind contestabile, dar în absența unei contestații, confirmarea de către judecătorul-sindic a practicianului desemnat conform celor expuse mai sus se face fără citarea părților în camera de consiliu.
Printre noutățile aduse de actuala Lege a insolvenței se numără și creșterea rolului adunării creditorilor în supra-vegherea activităților și operațiunilor comerciale efectuate de administratorul judiciar sau lichidator și transferarea aspectelor economice în responsabilitatea comitetului creditorilor, prin aceasta urmărindu-se amplificarea rolului activ al creditorilor în cadrul procedurii, ei fiind, în cele din urmă, cei care sunt direct interesați de dinamismul și eficiența procedurii de executare colectivă. Spre deosebire de lichidarea voluntară a societăților comerciale, care este făcută în interesul asociaților sau acționarilor, procedura de insolvență urmărește în primul rând satisfacerea intereselor creditorilor, realizarea drepturilor acestora față de debitorul insolvent. Tocmai de aceea, Legea nr. 85/2006, modificată, le conferă creditorilor un rol activ, prin intermediul căruia ei să poată exercita un control asupra modului în care se desfășoară procedura, știut fiind că eficiența procedurii de insolvență este condiționată în mare măsură de rapiditatea derulării fazelor sale procesuale. în acest sens, legiuitorul a organizat masa credală în două structuri reprezentative: adunarea creditorilor și comitetul creditorilor. Adunarea creditorilor este alcătuită din toți creditorii cunoscuți ai debitorului supus procedurii de executare colectivă. Acest organism constituie cadrul juridic în care creditorii discută și aprobă, în condițiile legii, actele și operațiunile privind desfășurarea procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006, modificată, față de debitorul aflat în insolvență și, cu toate că adunarea creditorilor este un organism deliberativ, cu caracter nepermanent și fără personalitate juridică, prezența acestei entități este indispensabilă pentru a conferi procedurii insolvenței nu numai transparență, ci și un real caracter colectiv.
în ceea ce privește critica recurentei referitoare la nerespectarea de către prima instanță a unui „act normativ în vigoare și publicat în Monitorul Oficial al României”, respectiv a Ordinului nr. 1009/23.07.2007 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală privind procedurile de selecție a practicienilor în insolvență agreați de această agenție, Curtea constată că ea nu poate fi primită, în considerarea faptului că, raportat la prevederile constituționale și cele ale Legii nr. 24/2001, nu se poate adăuga la lege (stricto sensu) prin acte normative cu valoare inferioară (în speță, un ordin al unui președinte de agenție guvernamentală), neputându-se astfel limita sau îngrădi reglementările în materie de insolvență privitoare la desemnarea administratorului/ lichidatorului judiciar, ordinul invocat având valoarea unei reglementări cu caracter intern prin care se stabilește conduita pe care organele fiscale, atunci când își exercită atribuțiile prevăzute de Capitolul II din Legea nr. 85/2006, modificată, trebuie să o adopte (în acest sens fiind și art. 2 alin. (3) și (4), art. 4 etc. din Ordinul nr. 1009/2007).
Nu în ultimul rând, este de precizat faptul că, deși judecătorul-sindic este ținut, în desemnarea provizorie a practicianului, de propunerea făcută de creditorul declanșator, nu înseamnă că, ulterior, pe parcursul administrării dosarului de insolvență, chiar dacă acesta nu-și îndeplinește în mod corespunzător atribuțiile conferite de art. 20 din lege sau pe cele conferite de tribunal în temeiul alin. (2) al articolului menționat, practicianul astfel ales nu poate fi dezînvestit din funcție. Potrivit alin. (2) al art. 22 din Legea nr. 85/2006, în orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere motivată, pentru motive temeinice. încheierea de înlocuire se pronunță în camera de consiliu, de urgență, cu citarea administratorului judiciar și a comitetului creditorilor, în conformitate cu art. 24 alin. (1) norma aplicându-se, în mod corespunzător, și lichidatorului. Posibilitatea conferită de lege judecătorului-sindic de a dispune, chiar din oficiu, înlocuirea practicianului este una logică și rațională atâta timp cât, tot legea este cea care permite creditorilor să desemneze un alt administrator judiciar/ lichidator decât cel numit provizoriu prin hotărârea de deschidere a procedurii, caz în care instanța nu are ce face decât să-l confirme în această calitate pe cel ales de creditori. Or, pe parcursul administrării procedurii colective, judecătorul-sindic are atribuția să vegheze ca toate actele și măsurile adoptate de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator, să se desfășoare cu respectarea normelor imperative ale Legii nr. 85/2006, modificată.
