Curtea de Apel Cluj, Secţia comercială şi de administrativ, decizia nr.3143 din 2 decembrie 2010
Prin sentinţa civilă nr. 537/12.02.2010, a Tribunalului Cluj, s-a admis excepţia invocată de pârâta S.C. C.S. S.R.L., în consecinţă s-a respins acţiunea formulată de reclamanta AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ŞI MONITORIZAREA ACHIZIŢIILOR PUBLICE împotriva pârâtelor SC C.S. SRL Cluj-Napoca şi COMUNA IZVOrUl CRIŞULUI/PRIMARIA IZVORUL CRIŞULUI reprezentata prin PRIMAR ANTAL IOAN, ca inadmisibilă.
Pentru a hotărî astfel, prima instanţă analizând excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocată de pârâta de rândul 1 prin întâmpinare, a apreciat-o ca fiind întemeiată pentru următoarele considerente:
Aşa cum a rezultat din acţiunea introductivă reclamanta a invocat ca temei de drept prevederile art.286 şi urm., coroborat cu art.2961 lit.c din OUG nr.34/2006.
Potrivit prev. art.286 pct.1 din actul normativ menţionat „procesele şi cererile privind actele autorităţilor contractante, acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, reziliere sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către Secţia de Contencios şi Administrativ Fiscal al tribunalului în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante, cu excepţia litigiilor privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, care se soluţionează în primă instanţă de către Curtea de Apel Bucureşti.
Având în vedere că obiectul juridic dedus judecăţii îl constituie nulitatea contractului cu nr. menţionat ce implică incidenţa în cauză a OUG 34/2006 şi în conformitate cu prev. art.286 pct.1 din acelaşi act normativ, competenţa aparţine Secţiei de Contencios şi Administrativ, în speţă sunt aplicabile şi prev. art.7 din Legea nr.554/2004 potrivit cărora înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente persoana care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ unilateral trebuie să solicite revocarea în tot sau în parte a acestuia.
Deoarece procedura prealabilă este o condiţie specială de exerciţiu a dreptului la acţiune iar în speţă nu s-a făcut dovada îndeplinirii acesteia astfel cum este prevăzută de art.7 din Lg.554/2004 instanţa a dispus respingerea acţiunii ca inadmisibilă.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta AUTORITATEA NATIONALA PENTRU REGLEMENTAREA SI MONITORIZAREA ACHIZITIILOR PUBLICE BUCUREŞTI, solicitând casarea cu reţinere şi pe fond admiterea cererii de chemare în judecată formulată de aceasta, respectiv să fie constatată nulitatea contractului de asociere în participaţiune nr. 1987/21.09.2007 întrucât acesta este în un contract de concesiune servicii , iar nu unul de asociere în participaţiune (care nu este nimic altceva decât un parteneriat public-privat) fară respectarea prevederilor legale privitoare la achiziţiile publice.
În drept, şi-a întemeiat recursul pe prevederile art. 312 alin. (4) şi (5) Cod. proc. civ,
O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completări le ulterioare, H.G. nr. 925/2006, O.U.G. nr. 34/2006.
Analizând recursul prin prisma criticilor formulate cât şi a dispoziţiilor legale pertinente incidente în materie, Curtea reţine următoarele:
1. Excepţia de inadmisibilitate soluţionată de instanţa de fond este neîntemeiată şi din această perspectivă sentinţa atacată este fundamental greşită.
Pentru a statua asupra controlului de legalitate şi temeinicie a soluţionării excepţiei de inadmisibilitate, Curtea urmează a statua asupra naturii juridice a acţiunii intentate de reclamanta recurentă,a cadrului procesual şi a regimului juridic aplicabil litigiului de faţă.
Astfel, conform art. 2961 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii reclamantei recurente I se recunoaşte legitimare procesuală activă în cazul litigiilor ce au ca obiect constatarea nulităţii absolute a contractelor de achiziţie publică. În acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată, constatarea nulităţii contractelor, între altele, la lit. c) : atunci când autoritatea contractantă urmăreşte dobândirea execuţiei unei lucrări, a unui serviciu sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziţie publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii, însă autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă.
În acest sens pentru soluţionarea acţiunii competenţa revine tribunalului, secţia de contencios administrativ, în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, aplicabile fiind în cauză dispoziţiile art. 286 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 înainte de modificarea textului prin OUG nr. 76 din 30 iunie 2010, care a intrat în vigoare la data de 2 iulie 2010 conform art. 12 din Legea nr. 24/2000 republicată.
Potrivit art. II din OUG nr. 76/2010: Procesele şi cererile în materie de achiziţii publice aflate în curs de soluţionare în faţa instanţelor judecătoreşti la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă continuă să se judece în condiţiile şi cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost începute.
Aşa fiind, Curtea urmează a examina cauza de faţă sub imperiul dispoziţiilor legale, materiale şi procesuale în vigoare la data de 21 august 2009 data la care a fost sesizată instanţa de fond (data poştei pe pusă de oficiul poştal pe plicul de expediţie recomandat).
Din această perspectivă, Curtea urmează să reţină că dispoziţiile art. 286 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 determină criteriile în funcţie de care se stabileşte competenţa instanţei de fond iar alin. 2 al aceluiaşi text legal prevede că litigiile privind desfăşurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, precum şi cele privind drepturile şi obligaţiile contractate în cadrul acestor proceduri se soluţionează de urgenţă şi cu precădere, potrivit dispoziţiilor art. 720^2-720^7şi art. 720^9 din Codul de procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător.
Chiar dacă ordonanţa de urgenţă trimite în alin. 1 al textului legal precitat la instanţa de contencios administrativ pentru stabilirea competenţei şi asta ar atrage conform art. 28718 din OUG nr. 34/2006 corelat cu art. 29 din Legea nr. 554/2004 completarea cu prevederile acestei legi pentru soluţionarea litigiului, Curtea constată că, totuşi Ordonanţa derogă de la o astfel de normă prin alin. 2 al art. 286 care trimite la alte dispoziţii procedurale relevante pentru soluţionarea litigiului, imprimând litigiului un caracter mai degrabă comercial decât de contencios administrativ. Şi este aşa deoarece în ecuaţie se pot reţine şi dispoziţiile art. 297 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora: în masura in care prezenta ordonanta de urgenta nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozitiile dreptului comun.
Că este aşa o dovedeşte nu numai trimiterea în sine la normele speciale de contencios administrativ ci şi noua viziune în materie consacrată de modificările survenite prin OUG nr. 76/2010 care introduc o nuanţare în materie prin textul alin. 11 care are următorul cuprins: Procesele şi cererile privind executarea, nulitatea, anularea,
rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante. Dispoziţiile prezentei secţiuni se aplică în mod corespunzător.
Altfel spus pentru aceste din urmă litigii legea nouă reglementează competenţa instanţelor de drept comun în materie comercială derogând astfel de la normele de contencios administrativ.
Nu în ultimul rând, trebuie remarcat şi faptul că potrivit legii noi, litigiile intentate de ANRMAP Bucureşti sub imperiul art. 2961 din ordonanţa de urgenţă nu mai sunt de competenţa instanţelor de drept comun în materie de contencios administrativ ce sunt de competenţa exclusivă în primă instanţă a secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Bucureşti.
Dincolo însă de aceste modificări care nu sunt incidente în prezentul litigiu, ci au fost doar remarcate ca fiind tendinţa legiuitorului de a clarifica sub aspect legislativ unele inconsecvenţe apărute în practică, Curtea remarcă faptul că procedura de soluţionare a litigiului de faţă se supune atât secţiunii a 9- a din OUG nr. 34/206 cât şi normelor procesuale la care face trimitere art. 286 alin. 2 din ordonanţă, recte la dispoziţiile art. art. 720a2-720a7 şi art. 720A9 din Codul de procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător.
Aşa fiind, având în vederea acest regim derogatoriu se poate observa că legiuitorul nu a trimis şi la textul art. 7201 şi la textul art. 7208 C.pr.civ. ceea ce denotă că legiuitorul a voit a exclude procedura concilierii prealabile specifice litigiilor comerciale şi, de asemenea, a exclus caracterul executoriu al hotărârii pronunţate în primă instanţă, răpind astfel calea de atac a apelului specifică în astfel de situaţii în materie comercială.
Din cele ce preced, se poate astfel constata că prin trimiterea ce s-a făcut la normele speciale ale Codului de procedură civilă din materia soluţionării litigiilor comerciale, s-a exclus din cadrul soluţionării unor astfel de litigii procedura prealabilă consacrată de art. 7 din Legea nr. 554/2004, care în cazul litigiului de contencios administrativ ce vizează un contract administrativ trimite la rândul său explicit la dispoziţiile art. 7201 C.pr.civ. cu privire la procedura prealabilă a concilierii specifice materiei comerciale.
Aşa fiind, reţinerea de către instanţa de fond că în cauză sunt incidenţe dispoziţiile art. 7 din Legea nr. 554/2004 dat fiind temeiul juridic invocat de reclamanta recurentă în acţiunea sa (art. 286 rap. la art. 2961 alin. 1 lit. c) din OUG nr. 34/2006 este cât se poate de greşită) sens în care Curtea va constata că motivul de recursa ce vizează această chestiune este fondat, tribunalul reţinând şi aplicând greşit norma legală analizată, motiv de recurs prev. la art. 304 pct. 9 C.pr.civ.
Dat fiind fondat acest motiv de recurs Curtea urmează ca în temeiul art. 312 C.pr.civ. să admită recursul şi să modifice în întregime sentinţa instanţei de fond reţinând spre judecată în fond acţiunea.
Pentru a statua astfel, Curtea a reţinut că deşi instanţa de fond a soluţionat procesul fără a intra în cercetarea fondului, conform art. 28716 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 în cazul admiterii recursului, instanţa de recurs, modificând sau casând sentinţa, va rejudeca în toate cazurile litigiul în fond, text legal care derogă astfel de la dispoziţiile art. 312 alin. 5 C.pr.civ.
Din această perspectivă, Curtea urmează să rejudece pe fond acţiunea intentată de reclamantă reţinând şi dispoziţiile art. 315 C.pr.civ.
2. Prin contractul de asociere în participaţiune înreg. sub nr. 1987 din 21.09.2007 încheiat între Comuna Izvorul Crişului, jud. Cluj şi SC C.S. SRL Cluj-Napoca în baza art. 251-256 din Codul Comercial s-a prevăzut asocierea celor două părţi în vederea efectuării de activităţi propuse în obiectul contractului, mai precis desfăşurarea de acţiuni care au ca scop mărirea siguranţei rutiere şi publice, reducerea numărului evenimentelor rutiere şi
întărirea respectării regulilor de circulaţie iar într-o fază ulterioară gestionarea mai eficientă a traficului rutier şi respectarea ordinii publice, activităţi care au constat în concret în instalarea de echipamente omologate de tip C. C01 menţionate în Anexa nr. 1 care cuprinde specificaţia tehnică şi certificatul de omologare, pe suporţi de susţinere (stâlpi)- în baza unor proiecte avizate/autorizate de autorităţile competente, numărul echipamentelor, locaţiile unde vor fi amplasate şi numărul suporturilor vor face obiectul Anexei nr. 2 ce se va încheia ulterior acestui contract.
În ceea ce priveşte executarea contractului s-a prevăzut că SC C. SRL va organiza activitatea şi va întocmi evidenţele necesare funcţionării asocierii iar participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi este distribuită astfel: SC C. SRL Cluj-Napoca în procent de 60% iar unitatea administrativ teritorială 40%, veniturile asocierii fiind din încasarea contravalorii documentelor legale (proceselor-verbale) de constatare a contravenţiei şi aplicare a sancţiunii, într-un cont care va fi deschis de autoritatea administraţiei publice locale special pentru această asociere numit cont colector, iar plata profitului fiecărei părţi contractante se va efectua de aceasta din urmă în baza unui decont lunar întocmit de către SC C. SRL şi însuşit de autoritatea publică.
Curtea are în vedere că deşi părţile contractante au intitulat contractul de asociere în participaţiune în realitate convenţia încheiată întruneşte elementele constitutive principale ale unui contract de concesiune de servicii publice.
Şi este aşa, deoarece această calificare survine analizei obiectului contractului ce conţine prestarea unor servicii de monitorizare a traficului rutier, ce intră astfel sub incidenţa OUG nr. 34/2006 iar atribuirea unui atare contract trebuie să respecte procedura prevăzută de acest act normativ (art. 3 lit. h) rap. la art. 6 alin. 1. din OUG nr. 34/2006).
Din cele ce preced, rezultă că părţile contractante au încheiat contractul cu neobservarea normelor imperative în materie, respectiv autoritatea administraţiei publice locale avea obligaţia de a desemna cocontractantul pe baza şi cu urmarea procedurii de licitaţie publică prevăzută de OUG nr. 34/2006.
Curtea constată aşadar că la încheierea contractului ambele părţi au încălcat dispoziţii legale imperative fraudând astfel normele consacrate de OUG nr. 34/2006 în materia contractelor de concesiune de servicii, sens în care în temeiul art. 948 corelate cu art. 1 alin. 2 şi art. 251 şi urm. din Codul comercial urmează ca instanţa să constate nulitatea absolută a contractului de asociere în participaţiune înregistrat cu nr. 1987/21.09.2007 la Registrul Comunei Izvorul Crişului, Jud. Cluj, precum şi a actului subsecvent respectiv a actului adiţional la acest contract de asociere, înregistrat sub nr. 377/05.03.2007 în baza principiului de drept consacrat de adagiul resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. (Judecător Liviu Ungur)
