Prin contestaţia nr. 29/18.02.2010, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 5211/19.02.2010, depusă de către S.C.”G.”S.R.L. s-a contestat rezultatul procedurii emis de către Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară F., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, Lotul 3 – „Renovarea, modernizarea şi utilarea aşezământului cultural din comuna G., judeţul Suceava şi Creşă şi grădiniţă cu program normal în comuna G., judeţul Suceava”.
Prin contestaţia nr. 88 din 22.02.2010 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 5504/22.02.2010 şi completată prin adresa nr. 90/23.02.2010, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 5522/23.02.2010, depusă de către S.C.”E.P.C.”S.R.L. împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 107/17.02.2010, emisă de către Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară F., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de achiziţie publică, Lotul 2 – „Modernizare drumuri comunale în ADI F.” s-a solicitat anularea acestuia şi descalificarea ofertei depuse de S.C.”T” S.R.L. şi, în subsidiar, anularea procedurii.
Prin contestaţia nr. 494/23.02.2010, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 5618/23.02.2010, depusă de către S.C.”E.C.”S.R.L., împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 105/17.02.2010, emisă de către Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară F., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de achiziţie publică, Lotul 1 – Servicii de proiectare pentru „Sisteme de canalizare şi alimentare cu apă în ADI F.”, s-a solicitat declararea ofertei depuse de către S.C.”T.” S.R.L. ca fiind neconformă şi reevaluarea ofertelor.
Prin contestaţia nr. 0272/27.02.2010, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 6142/01.03.2010, depusă de către S.C.”NV Construct”S.R.L., împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 109/17.02.2010, emisă de către Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară F., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de achiziţie publică, Lotul 2 – Modernizare drumuri comunale în ADI F.”, s-a solicitat anularea acestuia şi a tuturor actelor subsecvente şi reevaluarea ofertei depuse de S.C.”T” S.R.L. cu luarea în considerare a aspectelor relevate în contestaţie.
Prin contestaţia nr. 27/27.02.2010, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 6147/01.03.2010, depusă de către S.C ”C.” S.R.L., împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 101/17.02.2010, emisă de către Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară F., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de achiziţie publică, Lotul 1- „Sisteme de canalizare şi alimentare cu apă în ADI F. , s-a solicitat anularea acesteia şi a tuturor actelor subsecvente şi reevaluarea ofertei depuse de S.C.”T.” S.R.L. cu luarea în considerare a aspectelor relevate în contestaţie.
În esenţă, ofertanţii au criticat în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor faptul că prin ofertarea unui termen de execuţie de 10 minute de către S.C.”T.” S.R.L. a fost deturnat criteriul de evaluare printr-un abuz de drept.
De asemenea, consideră că autoritatea contractantă a făcut o confuzie între „durata de realizare a tuturor documentaţiilor” şi „termenul de predare” a acestora, în caz contrar neexistând nici o explicaţie a acceptării unei asemenea oferte care a prezentat un termen nerealist de realizare a documentaţiilor.
S-a apreciat că membrii comisiei de evaluare nu pot accepta o ofertă cu o perioadă de timp irealizabilă, deoarece s-ar aduce atingere principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.
Totodată, s-a susţinut că termenul ofertat de câştigător ar putea fi explicat numai în situaţia în care acesta are deja făcute documentaţiile, situaţie ce ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal.
Mai mult, se arată că societatea desemnată câştigătoare este cea care a întocmit studiul de fezabilitate, parte a documentaţiei de atribuire, astfel că se impune justificarea faptului că implicarea sa în elaborarea documentaţiei de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurenţa.
Prin decizia nr.1168/C2/802, 865, 895, 990, 995 din 12.03.2010, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a luat act de renunţare la contestaţia formulată de S.C.”G.”S.R.L. şi a admis contestaţiile formulate de S.C.”E. C.”S.R.L., S.C.”C” S.R.L., S.c.”NV C.”S.R.L. şi S.C. ” E.P.C.” S.R.L. şi a anulat raportul procedurii de atribuire şi comunicările privind rezultatul procedurii. A obligat autoritatea contractantă să reevalueze ofertele, cu respectarea dispoziţiilor art. 66 şi art. 67 din ordonanţa de urgenţă, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor cuprinse în motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale.
Autoritatea contractantă a fost obligată să comunice tuturor participanţilor la procedură măsurile luate în baza acestei decizii.
În baza art. 278 alin. 6 din ordonanţa evocată, s-a dispus continuarea procedurii de atribuire.
A reţinut Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în decizia dată că, în anunţul de participare nr. 91763/01.10.2009, la pct. II.3 autoritatea a prevăzut durata contractului ca fiind „4 luni, începând de la data atribuirii contractului”.
În fişa de date a achiziţiei, parte a documentaţiei de atribuire elaborată în vederea derulării procedurii de achiziţie publică în discuţie, autoritatea contractantă a consemnat ca factor de evaluare, alături de „punctajul financiar” pentru care a acordat 60 de puncte şi „punctajul tehnic”, acordând acestui factor 40 de puncte.
Autoritatea contractantă nu a transmis Consiliului nici un document din care să rezulte o altă durată de realizare a documentaţiilor, urmând ca durata de 4 luni făcută publică să fie cea relevantă şi luată ca reper în prezenta cauză. O durată minimă nu este specificată în cuprinsul documentaţiei de atribuire.
La procedură au fost primite oferte prin care se propun următoarele termene:
În cazul Lotului 1:
– S.C. ”T.” S.R.L. a ofertat o durată de realizare a documentaţiilor de 10 minute;
– S.C. ”T.” S.R.L. a ofertat o durată de realizare a documentaţiilor de 10 minute;
– S.C. ”E.C. ”S.R.L. a ofertat o durată de realizare a documentaţiilor de 30 de zile;
– S.C. ”C.” S.R.L. a ofertat o durată de realizare a documentaţiilor de 7 zile;
iar restul operatorilor economici au ofertat durate de realizare a documentaţiilor cuprinse între 20 zile – 2 luni de zile.
În cazul Lotului 2:
– S.C. ”NV C.” S.R.L. a ofertat o durată de realizare a documentaţiilor de 5 zile;
– S.C. ”E.P.C.” S.R.L. a ofertat o durată de realizare a documentaţiilor de 6 zile;
iar restul operatorilor economici au ofertat durate de realizare a documentaţiilor cuprinse între 2 zile – 2 luni de zile.
Aşadar, a reţinut Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor că, în cazul ambelor loturi intervalul de termene se situează între 10 minute şi 2 luni de zile, diferenţele între ofertanţi fiind extrem de mari.
Întrucât autoritatea contractantă a apreciat că există un risc semnificativ privind realitatea propunerii tehnice prezentate de către S.C. ”T.” S.R.L., a procedat la clarificarea cu ofertantul în referinţă a acestui aspect, astfel cum au consemnat membrii comisiei de evaluare în conţinutul Procesului-verbal de şedinţă nr. 56/01.02.2010.
Prin răspunsurile la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, transmise cu actele nr. 104 şi 105 din 05.02.2010 societatea desemnată câştigătoare a relevat aspectele care au determinat propunerea unui termen neobişnuit de scăzut, respectiv:
– S.C. ”T.” S.R.L. a întocmit studiile de fezabilitate pentru Lotul 1 şi Lotul 2, documentaţii care au stat la baza depunerii cererii de finanţare, după aflarea raportului de selecţie a PNDR, măsura 3.2.2, sesiunea decembrie 2008.
– Proiectarea s-a desfăşurat pentru Lotul 1 în perioada 23.11.2009 – 20.01.2010 şi a necesitat un volum de 1.440 ore-om. Colectivul de proiectare a fost format din 6 specialişti în proiectare, iar pentru Lotul 2 în perioada 22.12.2009 – 20.01.2010 şi a necesitat un volum de 384 ore-om. Colectivul a fost format din 3 specialişti în proiectare.
Menţionează că decizia de introducere a lucrării în programul de proiectare lucrări „ne aparţine cu toate riscurile sale, colectivul de proiectare luând această decizie pe un grad de acoperire cu contracte scăzute în ultima parte a anului 2009 şi pentru a oferi o scurtare a timpilor necesari contractării şi execuţiei lucrării”.
În finalul anexelor în care a prezentat „Programul privind eşalonarea execuţiei proiectului tehnic (PT+DE) şi a documentaţiei pentru avize” a menţionat faptul că „Oferta noastră de timp = 10 minute se referă numai la timpul necesar predării documentaţiei, Exemplarul 1 din proiectul tehnic însoţit de documentaţia pentru avize a fost depus comisiei de licitaţie în timpul desfăşurării licitaţiei”.
În atari condiţii, a reţinut Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor că, fără putinţă de tăgadă, S.C. ”T.” S.R.L, în momentul şedinţei de deschidere a ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire avea întocmite proiectele în cauză, astfel că termenul de 10 minute este necesar doar predării documentaţiei tehnice privind proiectarea şi a documentelor necesare obţinerii de avize şi acorduri.
Procedând în această manieră şi declarând câştigătoare o ofertă care a propus un termen nerealist (element esenţial al propunerii tehnice) întrucât a beneficiat de avantajele deţinerii la momentul şedinţei de deschidere a documentaţiilor necesare elaborării ofertei, s-a constatat că autoritatea contractantă a încălcat unul dintre principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, respectiv principiul tratamentului egal, prevăzut la art. 2 alin. 2 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006.
De altfel, scopul ordonanţei este de promovare a concurenţei între operatorii economici şi garantare a tratamentului egal care, în cazul analizat, nu a putut fi atins dat fiind că, pentru factorul de evaluare „durata de realizare a proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie – 40 de puncte” spre deosebire de ceilalţi ofertanţi, S.C. ”T.” S.R.L a avut posibilitatea să obţină un punctaj maxim pentru un termen de realizare a proiectului neobişnuit de redus, ceea ce i-a permis să oferteze, în cazul ambelor loturi cel mai mare preţ dintre operatorii economici participanţi la procedură, astfel fiind încălcat şi principiul eficienţei utilizării fondurilor publice.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară F., înregistrată la această instanţă sub nr. 283/39/2010, arătând în esenţă că nu poate fi primită susţinerea Consiliulilui Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor din motivarea deciziei recurate, referitoare la faptul că „ofertantul a beneficiat de avantajele deţinerii documentaţiei necesare elaborării ofertei anterior iniţierii procedurii întrucât aceste documentaţii au fost incluse în documentaţia de atribuire a contractului, lotul 1 şi 2, sau în caietul de sarcini, şi astfel toţi ofertanţii au fost în posesia acestor informaţii”.
Apreciază petenta că, în cauză, nu este încălcat principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 al. 2 din OUG nr. 34/2006, întrucât egalitatea de tratament „se confundă – nu terminologic, ci în aplicare – cu principiul nediscriminării”.
În cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică acest principiu presupune „ca fiecare potenţial participant la această procedură să cunoască în avans regulile şi condiţiile cărora trebuie să se supună şi să ştie că, fiecare participant aplică aceleaşi condiţii”.
În cazul C- 357/89, hotărârea din 26 februarie 1992, CJCE a stabilit că principiul egalităţii de tratament presupune:
1. permiterea accesului nediscriminatoriu la activităţile economice ale agenţilor economici;
2. întreprinderea de măsuri care să permită exercitarea respectivelor activităţi economice de către autorităţile publice.
Conform Comisiei Europene, egalitatea de tratament şi libera concurenţă sunt aspectele aceleiaşi idei.
Au fost considerate încălcări ale acestui principiu, în jurisprudenţa CJCE, (Hotărârea din 22 iunie 1993, C-243/89), când autoritatea contractantă a schimbat condiţiile (cerinţele) pe parcursul procedurii de atribuire şi a permis astfel unui participant să obţină avantaje în detrimentul competitorilor săi.
Principiul egalităţii de tratament între participanţii în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, presupune, ca premisă fundamentală, existenţa mai multor ofertanţi, egalitatea fiind stabilită între aceştia, în schimb nea poate exista şi în cazul unui singur participant, întrucât „discriminarea” este realizată de autoritatea contractantă stabilind că respectivul participant nu îndeplineşte o condiţie neobiectivă.
Mai arată petenta în plângere că în mod greşit a fost apreciată încălcarea principiului „eficienţei utilizării fondurilor publice” atâta timp cât OUG nr.34/2006 consacră principiul costurilor rezonabile, iar nu a costurilor scăzute, întrucât resursele financiare implicate trebuie să fie de natură să satisfacă într-o măsură considerabilă nevoile cetăţeanului. Destinaţia fondurilor publice, aceea de a acoperi nevoile sociale care nu pot fi satisfăcute de către interesele private, priveşte dorinţa statului de a îmbunătăţi în mod continuu modalitatea de cheltuire a banilor publici, acesta fiind scopul adoptării actului normativ, care duce la menţinerea concurenţei între agenţii economici, în raport cu ritmul accentuării vieţii economice.
Se mai susţine în plângere că în mod greşit a fost anulat rezultatul procedurii şi cu privire la Lotul nr. 3, atâta timp cât singura contestaţie cu privire la acest lot, formulată de S.C. „G.” SRL Iaşi, a fost retrasă.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, S.C. „NV C.” SRL şi S.C. „C.” SRL au solicitat respingerea plângerii, pentru motivele invocate oral de apărătorul ales şi consemnate la dezbaterea cauzei.
Analizând plângerea prin prisma motivelor invocate şi a înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, Curtea constată că plângerea este, în parte, întemeiată, cu privire la decizia de anulare a procedurii de atribuire a Lotului nr.3
Astfel, în prezenta cauză, autoritatea contractantă a înţeles să organizeze o procedură de licitaţie deschisă împărţită în 3 loturi, menţionate la pct.II.2.1 în fişa de date a achiziţiei.
Cu privire la Lotul nr. 3 constând în „renovarea, modernizarea şi utilizarea aşezământului cultural din comuna G. şi Creşă şi grădiniţă cu program normal în comuna G.” a formulat contestaţie operatorul economic S.C. „G.” SRL Iaşi, acesta renunţând însă, în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor la contestaţia formulată.
Este însă de observat, că deşi prin decizia contestată,Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a luat act de renunţarea la contestaţie de către S.C. ”G.” S.R.L. Iaşi, totuşi raportul întocmit de autoritatea contractantă privind procedura de atribuire şi comunicările privind rezultatul procedurii au fost anulate în totalitate, inclusiv cu privire la Lotul nr. 3.
Ori, în condiţiile în care s-a renunţat la contestaţie cu privire la Lotul nr. 3, singura soluţie, cu privire la acest lot, era de menţinere a rezultatului procedurii, Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor neavând competenţa de a dispune din oficiu anularea.
Această concluzie se desprinde din analiza prevederilor art. 278 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „în situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice. . .”
Mai mult însă, este de observat că, deşi procedura de atribuire a fost anulată în totalitate, decizia nu cuprinde motive de anulare a procedurii de atribuire a Lotului nr. 3.
Curtea de Apel Suceava – Secţia comercială, de administrativ şi fiscal, prin decizia nr.727/30.04.2010, a admis, în parte, plângerea formulată de petenta Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară F., a modificat, în parte, decizia nr.1168/c2/802,865,895,990,995/12.03.2010 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în sensul menţinerii rezultatului procedurii de atribuire şi comunicărilor privind rezultatul procedurii cu privire la Lotul nr. 3 – “renovarea, modernizarea şi utilizarea aşezământului cultural din comuna G. şi Creşă şi grădiniţă cu program normal în comuna G. judeţul Suceava”; a menţinut celelalte dispoziţii ale deciziei contestate ; a respins cererea privind acordarea cheltuielilor de judecată, formulată de Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Frătăuţii Vechi, obligând recurenta – autoritatea contractantă să plătească intimatelor S.C. „NV C.” SRL şi SC „C.” SRL cheltuieli de judecată.
Astfel, Curtea a constatat că sub aspectul anulării procedurii de atribuire a lotului nr. 3, decizia contestată este nelegală.
Cu privire la celelalte motive din plângere privind nelegalitatea şi netemeinicia anulării procedurii prin care a fost declarată câştigătoare oferta S.C. „T.” SRL, Curtea le-a apreciat ca fiind nefondate.
Un prim aspect îl constituie acceptarea nelegală a ofertei S.C. ”T.” S.R.L. cu privire la durata ofertată de 10 minute pentru realizarea proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie, ceea ce a condus la încălcarea principiului egalităţii de tratament între operatorii economici şi implicit a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice.
În ceea ce priveşte principiul egalităţii de tratament, încălcarea a avut loc în condiţiile în care ofertantul câştigător a întocmit studiile de fezabilitate pentru lotul 1 şi 2, ceea ce l-a pus în condiţii net superioare celorlalţi ofertanţi.
Clarificările transmise de către S.C. „T.” SRL, „în sensul că oferta de timp – 10 minute – se referă numai la timpul necesar predării documentaţiei, exemplarul 1 din proiectul tehnic însoţit de documentaţia pentru avize a fost depus comisiei de licitaţie în timpul desfăşurării licitaţiei”, nu pot fi primite, atâta timp cât fişa de date a achiziţiei prevede ca factor de evaluare, alături de „punctajul financiar” şi „punctajul tehnic”, acesta din urmă fiind calculat în funcţie de durata de realizare a proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie şi nu în funcţie de timpul material necesar actului de predare al documentaţiei către comisia de licitaţie.
Cu privire la durata de realizare a proiectului, ofertantul câştigător a arătat că „la elaborarea proiectelor au lucrat 6 specialişti, câte 1440 ore fiecare, în cazul lotului 1, iar pentru lotul 2, 3 specialişti, câte 384 ore fiecare”.
Este evident, astfel, că prin luarea în considerare în cadrul criteriului „punctaj tehnic” a duratei de predare a proiectului în loc de durata de execuţie a acestuia, cum s-a procedat în cazul celorlalţi ofertanţi, autoritatea contractantă a încălcat principiul egalităţii de tratament a operatorilor economici.
Având în vedere factorii în funcţie de care s-a procedat la evaluarea ofertelor, prin încălcarea principiului egalităţii de tratament s-a încălcat, implicit şi principiul utilizării eficiente a fondurilor publice. Aceasta în condiţiile în care, ca factor de evaluare, alături de punctajul tehnic – durata de execuţie – pentru care s-au prevăzut 40 de puncte s-a stabilit şi „ punctajul financiar” pentru care s-au prevăzut 60 de puncte.
Ori, în condiţiile în care autoritatea contractantă a admis la criteriul „punctaj tehnic” oferta S.C. „T.” SRL, care prevedea un termen de 10 minute, este evident că acest operator economic, având reprezentarea faptului că la acest criteriu va obţine un punctaj înspre sau chiar maxim, a avut posibilitatea să ajusteze preţul ofertat înspre limita maximă.
De exemplu, dacă operatorul economic S.C. „E.C.”SRL a ofertat 152.000 lei şi o durată de realizare de 30 de zile, S.C. „T.” SRL, precizând 10 minute ca „durată de execuţie”, a ofertat un preţ de 430.000 lei.
Este evident astfel, că, fiind avantajat faţă de ceilalţi operatori economici la criteriul durată de execuţie, ofertantului câştigător i s-a creat posibilitatea ofertei unui preţ net superior celui precizat de ceilalţi ofertanţi, fiind încălcat principiul utilizării eficiente a fondurilor publice.
