Intenţia contestatorului de a se judeca cu autoritatea contractantă. Respingerea excepţiilor. Termen pentru formularea contestaţiei
Curtea de apel Cluj, Secţia comercială şi de administrativ şi fiscal, decizia nr. 1408din 6 aprilie 2011
Prin Decizia nr. 835/C8/437/02.03.2011, pronunţată de către ConsiliulNaţional de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a admis contestaţia formulată de către SC I. C. SA, dispunându-se anularea procedurii de achiziţie publică demarată de către Consiliul Judeţean Sălaj, în calitate de autoritate contractantă, având ca obiect “Servicii de Consultanţă şi asistenţă juridică în scopul elaborării documentaţiei de atribuire şi aplicării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică pentru proiectul Reabilitarea corpurilor A şi B ale Spitalului Judeţean de Urgenţă Zalău”.
Împotriva acestei decizii au formulat plângere, înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de
17.03.2011, petenţii JUDEŢUL SĂLAJ prin PREŞEDINTELE CONSILIULUI JUDEŢEAN SĂLAJ în calitate de autoritate contractantă şi CONSILIUL JUDEŢEAN SĂLAJ prin PREŞEDINTELE CONSILIULUI JUDEŢEAN SĂLAJ, în calitate de autoritate contractată, solicitând modificarea ei în totalitate, în sensul respingerii în totalitate a contestaţiei formulate de către SC I.C. SRL împotriva documentaţiei de atribuire şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări elaborate în cadrul procedurii de atribuire, în principal a) anularea contestaţiei SC I.C. SRL ca fiind formulată împotriva unei autorităţi lipsite de capacitate procesuală de folosinţă; b) respingerea contestaţiei SC I.C. SRL ca fiind formulată împotriva unei autorităţi lipsite de calitate procesuală pasivă; c) respingerea contestaţiei SC
I.C. SRL ca fiind tardivă; d) respingerea contestaţiei SC I.C. SRL ca fiind formulată de o persoană lipsită de interes. În subsidiar, respingerea contestaţiei formulate de către SC I.C. SRL ca nefondată.
În motivare s-a arătat că, în litigiul de faţa, persoana juridica de drept public şi autoritatea contractantă este Judeţul Sălaj, în vreme ce Consiliul Judeţean Sălaj reprezinta doar o autoritate a administraţiei publice locale, constituită la nivel judeţean pentru coordonarea activităţii consiliilor comunale, orăşeneşti şi municipale, în vederea realizării serviciilor publice de interes judeţean (art. 87 alin. 1 din Legea nr. 215/2001 republicată). Cu toate acestea, Consiliul a admis contestaţia formulată, în contradictoriu cu Consiliul Judeţean Sălaj, nesocotind principii fundamentale de drept şi fişa de date a achiziţiei, în cadrul căreia este menţionat în mod expres că autoritatea contractantă este Judeţul Sălaj.
Pentru aceste considerente, susţine şi excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Consiliului Judeţean Sălaj.
Raportat la tardivitatea formulării contestaţiei, s-a arătat, în esenţă, că a fost nesocotit termenul imperativ prevăzut de disp. art. 256 indice 2 alin. 1 lit. b şi alin. 2 din OUG nr. 34/2006, fiind greşită soluţia Consiliului, care a respins această excepţie, raportându-se la data la care au fost publicate răspunsurile la solicitările de clarificări, cu atât mai mult cu cât nu contestatoarea a fost cea care le-a solicitat.
Raportat la lipsa de interes a reclamantei- contestatoare, s-a învederat că aceasta nu poate fi vătămată în nici un mod printr-un act al autorităţii contractante, din moment ce nu a depus ofertă în cadrul procedurii.
în subsidiar, pe fondul cauzei, s-a relevat că cerinţele privind specialistul tehnic în construcţii civile şi specialistul tehnic în instalaţii sunt proporţionale cu scopul urmărit şi conforme prevederilor art. 179 din OUG nr. 34/2006 unde se stipulează prerogativa autorităţii contractante de a impune cerinţe prin care fiecare ofertant să demonstreze că are potenţialul şi experienţa profesională corespunzătoare pentru a îndeplini contractul şi a rezolva eventualele dificultăţi ce ar putea apărea pe parcursul desfăşurării acestuia. în cazul de faţă, valoarea cumulată a celor 2 contracte solicitate de autoritatea contractantă ca experienţă specifică reprezintă aproximativ 12% din valoarea estimativă a contractelor de execuţie lucrări de a căror corectă atribuire ar fi fost responsabili specialiştii care urmau să compună echipa ofertantului, astfel încât cerinţa în discuţie se situează cu mult sub pragul stabilit prin dispoziţiile HG nr. 925/2006. Raportat la cerinta privind standardele de a calităţii, s-a susţinut că cerinţa autorităţii contractante privind prezentarea Certificatului ISO 9001 :2008 a avut în vedere obligaţiile impuse prestatorului în cadrul Caietului de sarcini, ea nefiind de natură să aducă atingere principiilor generale care guvernează procedura de achiziţie publică.
Deşi legal citată, intimata nu şi-a delegat reprezentant în instanţă şi nici nu a depus la dosar întâmpinare.
Analizând plângerea formulată, Curtea constată următoarele:
Prin Decizia nr. 835/C8/437/02.03.2011, pronunţată de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a admis contestaţia formulată de către SC I.C. SA, dispunându-se anularea procedurii de achiziţie publică demarată de către Consiliul Judeţean Sălaj, în calitate de autoritate contractantă, având ca obiect “Servicii de Consultanţă şi asistenţă juridică în scopul elaborării documentaţiei de atribuire şi aplicării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică pentru proiectul Reabilitarea corpurilor A şi B ale Spitalului Judeţean de Urgenţă Zalău”.
Contestaţia a vizat documentaţia de atribuire şi răspunsurile la solicitările de clarificări elaborate în cadrul procedurii de atribuire, Consiliul constatând că aceasta este lovită de vicii fundamentale, fiind elaborată cu încălcarea prev. art. 178, art. 179 din OUG nr. 34/2006, art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006, în ceea ce priveşte cerinţele referitoare a experienţa profesională a specialistului tehnic în construcţii civile şi în instalaţii în construcţii, precum şi la prezentarea certificatului ISO 9001:2008 sau echivalent.
împotriva acestei decizii au formulat plângere, petenţii Judeţul Sălaj prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj şi Consiliul Judeţean Sălaj prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj, în calitate de autoritate contractată, solicitând modificarea ei în totalitate, în sensul respingerii în totalitate a contestaţiei formulate de către SC I.C. SRL împotriva documentaţiei de atribuire şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări elaborate în cadrul procedurii de atribuire, fiind invocate, în principal, excepţiile lipsei capacităţii de folosinţă şi lipsei calităţii procesuale pasive a Consiliului Judeţean Sălaj, a tardivităţii depunerii contestaţiei şi a lipsei de interes a contestatoarei.
Primele două dintre incidentele procedurale invocate de către petentă urmează a fi analizate împreună, din moment ce, raportat la specificul cauzei şi la considerentele dezvoltate în susţinerea acestora, între ele există o strânsă legătură.
Astfel, se impută Consiliului că ar fi atribuit, în mod greşit, calitatea de autoritate contractantă Consiliului Judeţean Sălaj, pronunţându-se în contradictoriu cu acesta, deşi el nu este persoană juridică de drept public şi nu are patrimoniu propriu. Mai mult, se arată că în fişa de date a achiziţiei s-a arătat în mod expres că Judeţul Sălaj are calitatea de autoritate contractantă.
Deşi Curtea achiesează susţinerilor conform cărora cadrul procesual configurat în faţa CNSC trebuie să respecte rigorile constând în necesitatea justificării capacităţii procesuale a părţilor şi a calităţii procesuale pasive, aceasta din urmă putând să aparţină doar autorităţii contractante, care, în cazul de faţă, este Judeţul Sălaj, nu este mai puţin adevărat că petenţii au contribuit la crearea unui „dubiu” cu privire la subiectul de drept care trebuie să răspundă susţinerilor contestatoarei.
Astfel, se constată că cererea adresată CNSC a fost formulată în contradictoriu cu Consiliul Judeţean Sălaj, iar Consiliul s-a pronunţat în consecinţă, însă de remarcat este şi că contestaţia a fost comunicată autorităţii contractante, care a depus punctul său de vedere în cuprinsul unui înscris în care apare în antet că el emană de la Judeţul Sălaj-Consiliul Judeţean Sălaj. Relevantă este şi formula utilizată de către petenţi în cadrul acestuia, menţionându-se că „Judeţul Sălaj, prin Consiliul Judeţean Sălaj („autoritatea contractantă”)…
Mai mult, la acel moment, petenţii nu au solicitat Consiliului clarificarea cadrului procesual, din perspectiva celor invocate în susţinerea celor două excepţii. Deşi Curtea nu contestă că, raportat la natura acestora, ele puteau fi invocate şi în cadrul plângerii, aceasta nu înseamnă că intimata ar putea fi sancţionată, acum, pentru o eroare cu privire la care nu a fost atenţionată, pentru a o putea remedia, fără a exista pericolul pierderii dreptului de a-i fi analizate motivele de nelegalitate, eroare la care se pare că a contribuit, chiar dacă parţial, şi autoritatea contractantă.
De altfel, acelaşi antet a fost utilizat şi în vederea efectuării altor comunicări, pe parcursul derulării întregii proceduri de atribuire, cum ar fi, exemplificativ, cele înregistrate sub nr. 1110, 1112, 1084, 1422, 1424/2011.
Aşa fiind, atât excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă, cât şi cea a lipsei calităţii procesuale pasive a Consiliului Judeţean Sălaj vor fi respinse, cu luarea în considerare a faptului că este clar exprimată intenţia contestatoarei de a se judeca în contradictoriu cu autoritatea contractantă, care, deşi nu a fost expres nominalizată în cerere ca fiind Judeţul Sălaj, a fost încunoştinţată despre pretenţiile invocate şi şi-a formulat apărările.
Or, în acest context, Curtea a manifestat flexibilitate în aprecierea exigenţelor formale ale judecăţii şi s-a delimitat de apărările autorităţii pe care le-a considerat abuzive. Şi asta deoarece ele sau îndepărtat de la scopul lor, urmărind să obstrucţioneze în mod nelegitim abordarea celorlalte aspecte ale cauzei.
Curtea a pus în balanţă interesele procesuale ale părţilor şi posibilităţile lor efective de a le valorifica şi a decis să acţioneze în sensul prevenirii oricăror forme de dezechilibru procesual, eliminând obstacolele care puteau vicia substanţa principiului egalităţii.
Cu privire la excepţia tardivităţii depunerii contestaţiei, instanţa constată că aceasta este întemeiată, considerentele pentru care Consiliul s-a pronunţat în sens contrar neputând fi validate.
Potrivit dispoziţiilor art. 256 ind. 2 din OUG nr. 34/2006 care reglementează termenele de formulare a contestaţiilor în faţa CNSC, “persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor În vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:
a) 10 zile Începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);
b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II sectiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).
(2) în cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în SEAP în condiţiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) şi art. 127 alin. (2), data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”
Petenţii relevă în mod pertinent că, având în vedere că în speţă valoarea contractului ce urma să fie atribuit în cadrul acestei proceduri se situează sub pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. 2, termenul aplicabil pentru formularea unei contestaţii era de 5 zile de la data publicării documentaţiei de atribuire.
Contestaţia formulată de către reclamanta-contestatoare a fost înregistrată la CNSC la data de
31.01.2011, în condiţiile în care data publicării fisei de date în SEAP a fost 20.01.2011.
Curtea achiesează întrutotul susţinerilor din plângere conform cărora este greşită soluţia Consiliului Naţional de Soluţionare al Contestaţiilor, de respingere a excepţiei tardivităţii invocate de către autoritatea contractantă, deoarece s-a raportat, în vederea calculării termenului de formulare a contestaţiei, la data publicării pe SEAP a răspunsurilor la clarificări ale autorităţii contractante şi nu de la data publicării documentaţiei de atribuire. O astfel de interpretare ar conduce implicit la concluzia că actul atacat în speţă ar fi răspunsul autorităţii contractante la clarificări şi nu prevederile fişei de date, dar această concluzie este una incorectă, deoarece nu este susţinută pe de o parte de prevederile legale aplicabile, iar pe de altă parte, nu contestatoarea a fost cea care a solicitat clarificările în discuţie.
Sunt citate în acest context, de către petenţi, prevederile art. 256 ind. 1 alin. 1 din ordonanţă, care stipulează că notificarea autorităţii cu privire la pretinsa încălcare a dispoziţiilor legale şi la intenţia de a sesiza instanţa judecătorească competentă nu înlătură aplicarea dispoziţiilor art. 256 indice 2, referitoare la termenele de contestare.
Raportat şi la conţinutul tezei finale a alin. 2 al art. 256 indice 2 din ordonanţă, a cărei formulare nu lasă loc de interpretări, Curtea achiesează opiniei conform căreia purtarea unei corespondenţe cu autoritatea contractantă prin care contestatoarea cere explicaţii legate de cerinţele din documentaţia de atribuire sau solicită eliminarea ori modificarea lor, nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva documentaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. în aceste condiţii, petenţii relevă cu temei că, cu atât mai puţin se poate trage concluzia că s-ar prelungi termenul de formulare al contestaţiei în cazul în care contestatoarea în discuţie nu este nici măcar persoana care a solicitat clarificările, motiv pentru care aceasta nu avea cum să anticipeze că vreun participant la procedură va solicita clarificări de la autoritatea contractantă.
Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări privind documentaţia de atribuire duce la prelungirea termenului de atac al documentaţiei, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor, acesta fiind astfel golit de orice efect.
Instanţa apreciază că o astfel de soluţie, de calculare a termenului de la data publicării răspunsului la solicitările de clarificări, ar putea fi, eventual, discutată numai în situaţia în care, prin acest răspuns, s-ar fi modificat documentaţia de atribuire, într-o modalitate care ar dezavantaja unul sau altul dintre operatorii economici interesaţi. Or, nu acesta este cazul în speţă, întrucât răspunsurile, care au fost publicate în SEAP la 27.01.2011 şi, respectiv, 28.01.2011, au fost în sensul în care autoritatea contractantă a menţinut cerinţele iniţiale.
în concluzie, solicitarea de eliminare a unei cerinţe din documentaţia de atribuire publicată în SEAP la care autoritatea contractantă a răspuns negativ nu face ca termenul să curgă de la data răspunsului primit de la autoritate, ci de la publicarea documentaţiei în SEAP, aceste statuări fiind cu
atât mai valabile în cauză cu cât SC I.C. SRL nici măcar nu a adresat vreo notificare autorităţii contractante în acest sens.
Ca atare, în considerarea dispoziţiilor art. 256 ind. 2 alin. 2 şi a prevederilor art. 137 Cod procedură civilă, va fi modificată decizia atacată, în sensul respingerii contestaţiei depuse de către SC
I.C. SRL ca fiind tardiv formulată. (Judecător Mirela Budiu)
