-art. 42 alin. 3, art 46 alin. 2, art. 204 alin.11 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii
Faptul comunicat autorităţii contractante de societatea căştigătoare a procedurii de licitaţie deschisă cu fază finală de licitaţie electronică, privind împrejurarea că, dintr-o greşeală de tastare s-a introdus greşit preţul şi nu poate executa lucrarea la această valoare, nu se încadrează în situaţiile prevăzute de art. 204 alin.11 din OUG nr.34/2006, care prevăd imposibilitatea de încheiere a contractului datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul.
Decizia nr. 1685 din 21 octombrie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de administrativ şi fiscal
Intimata EDM SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă cu fază finală de licitaţie electronică, pentru atribuirea contractului de lucrări „Modernizare coronament şi izolaţie LEA 20 KV ULMI” .
Etapa de licitaţie electronică a avut loc în intervalul 9.08.2010 ora 14:00 şi 10.08.2010 ora 14:00, în urma desfăşurării acesteia clasamentul fiind următorul: ofertant câştigător SC ACLI SRL, valoarea ofertei de 1.298.882,2 lei fără TVA, pe locul al doilea SC E SRL, oferta contestatoarelor situându-se pe locul al treilea.
Prin adresa nr.412/10.08.2010, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr.8806/10.08.2010, SC ACLI SRL a comunicat autorităţii contractante după ora 14:00, oră la care s-a încheiat această etapă, că dintr-o greşeală de tastare s-a introdus greşit preţul şi nu poate executa lucrarea la această valoare.
Faţă de toate acestea, comisia de evaluare a ofertelor a elaborat raportul final al procedurii de atribuire cu nr.8893/12.08.2010, iar prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr.8895/12.08.2010 autoritatea contractantă a comunicat faptul că a fost desemnată drept câştigătoare oferta SC E SRL.
Prin contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor contestatoarele au solicitat anularea actului de desemnare ca şi câştigătoare a SC E SRL şi desemnarea acestora drept câştigătoare a procedurii de atribuire în cauză.
În motivarea contestaţiei, cele două societăţi au criticat procesul verbal din 10.08.2010 întocmit de comisia de evaluare a ofertelor din cadrul autorităţii contractante, prin care s-a hotărât adjudecarea contractului în favoarea SC Elipsa SRL, susţinând că oferta lor în valoare de 2.660.00 lei nu a mai putut fi modificată în timp util, câtă vreme oferta SC Amiras C&L Impex SRL, modificată la valoarea de 1.298.882,20 lei, care avea să fie declarată câştigătoare a procedurii în ultimele 60 de secunde, era nerealistă şi neserioasă, ea neacoperind nici valoarea materialelor ce aveau să fie încorporate prin operaţiunile lucrării publice licitate.
Prin decizia nr. 4527/C9/5208 din data de 27 august 2010, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins contestaţia ca nefondată.
Prin decizia nr. 4527/C9/5208 din data de 27 august 2010, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins contestaţia ca nefondată, reţinând că etapa de licitaţie electronică a avut loc în intervalul 9.08.2010 ora 14:00 şi 10.08.2010 ora 14:00, în urma desfăşurării acesteia clasamentul fiind următorul: ofertant câştigător SC ACLI SRL, valoarea ofertei de 1.298.882,2 lei fără TVA, oferta contestatoarelor situându-se pe locul al treilea. Acest clasament publicat în SEAP constituie în fapt obiectul contestaţiei, nefiind vorba despre un proces verbal încheiat de autoritatea contractantă la această dată.
Prin adresa nr.412/10.08.2010, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr.8806/10.08.2010, transmisă de SC ACLI SRL autorităţii contractante prin fax în aceeaşi dată, după ora 14:00, oră la care s-a încheiat această etapă, se precizează că, dintr-o greşeală de tastare s-a introdus greşit preţul şi nu poate executa lucrarea la această valoare şi faţă de toate acestea, comisia de evaluare a ofertelor a elaborat raportul final al procedurii de atribuire cu nr.8893/12.08.2010, iar prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr.8895/12.08.2010, autoritatea contractantă a comunicat faptul că a fost desemnată drept câştigătoare oferta SC E SRL.
S-a mai reţinut de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor că nu se poate reţine simpla afirmaţie a contestatoarei cu privire la faptul că a avut loc o distorsionarea concurenţei, fiind încălcate dispoziţiile art. 46 din OUG 34/2006, prin faptul că SC ACLI SRL şi SC E SRL, care a fost desemnată câştigătoare, sunt întreprinderi afiliate şi au un asociat comun, întrucât nu se aduc dovezi care să probeze susţinerile sale în acest sens.
De asemenea, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă, constatând retragerea ofertei de către SC ACLI SRL, a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 204 alin.11 din OUG nr.34/2006, care prevăd că „În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă. În caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică”.
Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a concluzionat că nu se pot reţine afirmaţiile contestatoarei legate de faptul că oferta sa nu a mai putut fi îmbunătăţită, întrucât etapa de licitaţie electronică s-a desfăşurat pe parcursul a 24 de ore şi nu au existat factori care să o împiedice să procedeze la îmbunătăţirea ofertei sale financiare, oferta financiară fiind răspunderea proprie a ofertantului în funcţie de politica economică a fiecăruia.
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti la nr. 948/42/2010, formulată împotriva deciziei nr. 4527/C9/5208 din data de 27 august 2010 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, petentele SC EAS SRL şi SC LI SRL au solicitat anularea actului de desemnare ca şi câştigătoare a procedurii de licitaţie deschisă cu fază finală de licitaţie electronică, pentru atribuirea contractului de lucrări „Modernizare coronament şi izolaţie LEA 20 KV ULMI” a SC E SRL şi desemnarea acestora drept câştigătoare a procedurii de atribuire în cauză.
În motivarea plângerii, petentele au arătat că au depus la dosar dovezile corespunzătoare de la Registrul Comerţului, din care rezultă că câştigătorul licitaţiei este afiliat cu un alt participant la licitaţie, SC ACLI SRL, asociaţii acestora fiind tată şi fiu, ceea ce a permis distorsionarea concurenţei. Această din urmă societatea şi cea declarată câştigătoare, SC E SRL şi SC ACLI SRL sunt întreprinderi afiliate, în sensul art. 46 (2) şi (3) lit. a,b din OUG 34/2006, fapt ce rezultă din informaţiile furnizate de Oficiul Registrului Comerţului Dâmboviţa, SI fiind asociat în amândouă, în SC ACLI SRL cu o participaţie de 100% şi în SC E SRL cu fiul său, cu o participaţie de 50%, în ofertele acestor societăţi trebuia precizată afilierea, care a făcut posibilă speculaţia ce a permis câştigarea licitaţiei de către una dintre cele două societăţi, fapt ce a reprezentat o distorsionare a concurenţei, în sensul art. 46 (2) din OUG 34/2006.
Curtea de apel a constatat că prin decizia ce formează obiectul plângerii, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu a reţinut în mod întemeiat situaţia de fapt şi a efectuat o greşită aplicare a dispoziţiilor legale.
Deşi s-a arătat de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor că nu se poate reţine afirmaţia contestatoarei cu privire la faptul că a avut loc o distorsionareVa concurenţei, petentele au depus la dosar înscrisuri reprezentate de certificate emise de Registrul Comerţului, din care rezultă că numitul SI este asociat în SC ACLI SRL cu o participaţie de 100% şi în SC E SRL cu o participaţie de 50%.
Conform dispoziţiilor art. 46 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, intreprinderile afiliate au dreptul de a participa în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurenţa, în acest sens, operatorul economic are obligaţia de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există.
Potrivit alin. 3 al art. 42, în sensul prevederilor alin. (2), prin întreprindere afiliată se înţelege orice subiect de drept: a) asupra căruia un alt subiect de drept poate exercita, direct sau indirect, o influenţă dominantă; b) care poate exercita o influenţă dominantă asupra altui subiect de drept.
Cum ofertantul aflat pe locul întâi, SC ACLI SRL, are ca asociat cu participaţie de 100% pe numitul SI, iar ofertantul aflat pe locul al doilea, desemnat ulterior câştigător urmare faptului că SC ACLI SRL a comunicat autorităţii contractante că, dintr-o greşeală de tastare s-a introdus greşit preţul şi nu poate executa lucrarea la această valoare, are ca asociat cu participaţie de 50% pe acelaşi Stancu Ion, curtea constată că sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 46 alin. 2 şi 3, cele două societăţi având acelaşi asociat, cu participaţie de 100%, respectiv 50%, sunt intreprinderi afiliate, participarea acestora fiind de natură să distorsioneze concurenţa.
De asemenea, Curtea a constatat că în mod nelegal autoritatea contractantă, constatând retragerea ofertei de către SC ACLI SRL, a procedat la aplicarea dispoziţiilor art. 204 alin.11 din OUG nr.34/2006.
Potrivit acestor dispoziţii, în cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă.
Curtea a constatat însă că, faptul comunicat de SC ACLI SRL autorităţii contractante, privind împrejurarea că, dintr-o greşeală de tastare s-a introdus greşit preţul şi nu poate executa lucrarea la această valoare, nu se încadrează în situaţiile prevăzute de art. 204 alin.11 din OUG nr.34/2006, care prevăd imposibilitatea de încheiere a contractului datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, motivul invocat neputând fi calificat ca fiind forţă majoră sau imposibilitate fortuită de executare.
Introducerea unui preţ dintr-o greşeală de tastare, preţ la care nu se poate executa lucrarea, care a dus la clasarea pe locul întâi, nu poate constitui situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractual, astfel că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 204 alin.11 din OUG nr.34/2006 privind declararea drept câştigătoare a ofertei clasate pe locul al doilea.
Devin astfel aplicabile dispoziţiile art. 204 alin.11 din OUG nr.34/2006 care prevăd că, în caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.
Pentru aceste motive, curtea a constatat că plângerea formulată de autoritatea contractantă este întemeiată, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a reţinut în mod neîntemeiat situaţia de fapt şi a efectuat o greşită aplicare a dispoziţiilor legale, prin respingerea contestaţiilor formulate. A admis plângerea, a modificat Decizia nr.4527/C9/5208 din data de 27 august 2010, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a admis în parte contestaţia formulată de SC EAS SRL şi a anulat raportul final al procedurii de atribuire nr.8893 din 12.08.2010.
În ceea ce priveşte cererea de declarare a petentei drept câştigătoare a licitaţiei, a constatat că acesta este inadmisibil, având în vedere dispoziţiile art. 285 din OUG nr 34/2006 şi dispoziţiile art. 204 alin.11 din OUG nr.34/2006 care prevăd anularea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie public.
