Legea nr. 297/2004, art. 2 alin. (1) pct. 23, art. 203 alin. (1)
1. Regulamentul CNVM nr. 11/1997 ca act subsecvent al legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori, nu mai poate produce efecte după abrogarea legii în temeiul căreia a fost emis. Dispoziţiile Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori au fost abrogate succesiv prin O.U.G. nr. 25/2002 şi O.U.G. nr. 28/2002.
2. Cvorumul şi majoritatea de vot cu care a fost adoptată o ordonanţa CNVM nu sunt impuse a fi menţionate în cuprinsul actului întrucât menţionarea acestora nu este considerată conditie de validitate a actului administrativ.
3. Dispoziţiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital instituie prezumţia că persoanele care acţionează în mod concertat astfel cum sunt acestea definite de pct. 23 al art. 2 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură
cu un emitent. Proba contrară nu poate consta într-o simplă declaraţie în sens contrar textului de lege care stabileşte prezumţia legală, ci, aceasta ar trebui să fie coroborată cu o conduită care să dovedească faptul că acţionarii respectivi nu înfăptuiesc o politică comună.
C.A. Bucureşti, Secţia de administrativ şi fiscal, sentinţa civilă nr. 658 din 5 februarie 2010, în Jurindex
Prin cererea înregistrată la 1 iulie 2009, reclamanta SC B. SA a solicitat, în contradictoriu cu CNVM să se dispună anularea ordonanţei nr. 309 din 2 iunie 2009 şi a atestatului nr. 97 din 2 iunie 2009 şi suspendarea efectelor ordonanţei nr. 309 din 2 iunie 2009, până la soluţionarea acţiunii în anulare.
In motivarea cererii, reclamanta a arătat că prin ordonanţa nr. 309 din 2 iunie 2009, CNVM la art. 1 a dispus, ca: dl. C.C., dl. R.C., SC
D. SA, SC A. SA şi persoanele cu care aceştia acţionează în mod concertat în ceea ce priveşte SC C. SA au obligaţia să depună la CNVM în termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii ordonanţei documentaţia aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a SC C. SA.
Articolul 2 din ordonanţa atacată prevede ca în situaţia în care persoanele sus menţionate nu îndeplinesc obligaţia prevăzută la art. 1 vor fi sancţionaţi de către CNVM în conformitate cu prevederile legale în vigoare.
Ca temei de drept pentru emiterea ordonanţei nr. 309 din 2 iunie
2009, CNVM menţionează art. 2. Alin. (1), punctele 22 şi 24 şi art. 203 din Legea nr. 297/2004 şi art. 2. Alin. (3), lit. d), 0- 0» j) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.
Ordonanţa nr. 309 din 2 iunie 2009 emisă are ca temei de drept texte legale care au un caracter general prin care CNVM poate să adopte acte administrative sub forma ordonanţelor. Ordonanţa atacată susţine că a fost dată pentru aplicarea prevederilor art. 2861 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital cu modificările şi completările ulterioare şi ale instrucţiunii nr. 1/2007. Dar din conţinutul acesteia nu reiese situaţia de fapt căreia i s-a aplicat textul legal.
împotriva ordonanţei nr. 309 din 2 iunie 2009 şi atestatului nr. 97 din 2 iunie 2009, reclamanta a formulat plângere prealabilă, prin care a solicitat revocarea ordonanţei şi a atestatului atacate întrucât acestea au fost emise cu încălcarea prevederilor Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
In atestatul nr. 97 din 2 iunie 2009 la primul aliniat se menţionează faptul că SC A. SA împreună cu alte persoane fizice şi juridice deţine acţiuni la SC D. SA şi exercită poziţia majoritară asupra acestui emitent. SC A. SA deţine un număr de 860.900 acţiuni repre-
zcntând un procent de 7,9110 din capitalul social al SC D. SA, aceasta nu are o participaţie care să îi permită o poziţie semnificativă, conform art. 2 alin. (1) pct. 1 din Legea nr. 297/2004.
Atestatul nr. 97 din 2 iunie 2009 specifică faptul că CNVM a hotărât emiterea acestui act individual în baza analizei efectuate de Direcţia de specialitate din cadrul CNVM.
Articolul 2 hotărăşte ca în situaţia în care obligaţia prevăzută la art. 1 din prezenta ordonanţă nu este îndeplinită, SC A. SA alături de alte persoane fizice şi juridice vor fi sancţionate de CNVM în conformitate cu prevederile legale în vigoare.
Având în vedere că dispoziţiile Regulamentului nr. 11/1997 stabilesc reguli de formă şi de procedură pentru emiterea anumitor acte administrative de către CNVM, care asigură legalitatea actelor CNVM, nerespectarea oricărei menţiuni obligatorii stabilite în legislaţia specială din materia valorilor mobiliare echivalează cu lipsa motivării actului administrativ individual. Lipsirea unui act administrativ de motivarea în fapt şi în drept, potrivit normelor legale specifice (respectiv din cadrul legislaţiei pieţei de capital) incidente se sancţionează cu nulitatea acestuia.
Ordonanţa nr. 309 din 2 iunie 2009 încalcă prevederile art. 9 alin. (5) din Statutul CNVM.
Este de subliniat că în cauză sunt incidente şi prevederile art. 9 alin. (5) din Statutul CNVM. care prevăd fără echivoc „Deciziile şi ordonanţele emise de către CNVM trebuie să conţină motivaţiile de drept care au condus la luarea măsurilor respective”. Din analiza conţinutului ordonanţei nr. 309 din 2 iunie 2009 nu reiese care sunt motivele de drept potrivit cărora s-a desfăşurat investigaţia care a stat la baza emiterii ordonanţei. Astfel, nu se regăseşte nicio referire la conţinutul Regulamentului CNVM nr. 11/1997, act normativ în vigoare, care stabileşte cadrul normativ aplicabil investigării tuturor faptelor de încălcare a legislaţiei pieţei de capital, dar nici la un alt act normativ din cadrul legislaţiei primare sau secundare a pieţei de capital, potrivit căruia să se fi desfăşurat o investigaţie care să fi stat la baza emiterii ordonanţei atacate. De asemenea, ordonanţa în discuţie nu precizează temeiurile de drept care au condus la concluzia că reclamanta ar acţiona în mod concertat cu anumite persoane fizice sau juridice. Ca atare, în lipsa acestor menţiuni prevăzute de norme legate cu caracter imperativ, ordonanţa nr. 309 din 2 iunie 2009 este lovită de nulitate absolută.
Ordonanţa de deschidere a procedurii de anchetă trebuie să conţină, potrivit art. 25 pct. 1 din Regulamentul nr. 11/1997, anumite menţiuni:
Declanşarea procedurii de anchetă în urma unei sesizări este precedată, conform dispoziţiilor art. 16 din Regulamentul nr. 11/1997 de o cercetare preliminară. Potrivit acestui text normativ, CNVM, primind o plângere, o informaţie sau o sesizare, verifică, prin intermediul direcţiilor competente dacă aceasta prezintă suficient temei de fapt şi de drept pentru a justifica declanşarea unei investigaţii. Dacă plângerea sau sesizarea nu prezintă date relevante pentru a justifica declanşarea unei acţiuni, departamentul respectiv îi comunică aceasta în scris autorului, cu precizarea motivelor, în termen de 30 de zile de la data înregistrării sesizării sau plângerii. Când sesizarea sau plângerea este întemeiată, departamentul care a analizat sesizarea va înainta un memorandum, solicitând CNVM declanşarea investigaţiei. Ordonanţa de începere a investigaţiei trebuia publicată în Buletinul CNVM, în temeiul art. 7 alin. (10) din Statutul CNVM.
In cazul de faţă, nu există niciun act administrativ prin care CNVM să dispună începerea investigaţiilor privind posibile încălcări ale legislaţiei pieţei de capital. în aceste condiţii, reclamanta apreciază că întreaga procedură de investigare este viciată, iar actul administrativ atacat, respectiv ordonanţa nr. 309/2009, este lovit de nulitate absolută.
In mod evident, având în vedere faptul că în speţă nu a fost emisă nicio ordonanţă de declanşare a investigaţiei, nu au fost respectate nici cerinţele imperative ale art. 7 din Statutul CNVM, care prevedeau obligativitatea publicării ordonanţei în Buletinul CNVM, fiind astfel încălcate principiile constituţionale privind transparenţa administraţiei publice şi dreptul la apărare.
Potrivit art. 7 din Regulamentul nr. 11/1997, „activitatea de descoperire şi investigare a încălcării legii revine CNVM, care acţionează prin personalul de control de specialitate”, iar potrivit art. 8 din acelaşi act normativ, CNVM dispune, prin ordonanţă, efectuarea de investigaţii, din oficiu sau la sesizare prin orice mijloace, privind o posibilă încălcare a legii şi a reglementărilor în domeniul valorilor mobiliare.
In cazul de faţă, nu există niciun element care să indice faptul că autoritatea administrativă ar fi desfăşurat o investigaţie pentru a stabili dacă persoanele vizate de conţinutul actului administrativ atacat acţionează sau nu în mod concertat.
Potrivit dispoziţiilor art. 19 din Regulamentul CNVM nr. 11/1997 orice investigare a unor eventuale încălcări ale legislaţiei pieţei de capital se finalizează cu un raport asupra investigaţiei, încheiat de agentul desemnat în acest scop.
In cazul de faţă, acest raport asupra investigaţiei lipseşte, fiind încălcate astfel prevederile art. 19 din Regulamentul nr. 11/1997.
Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a emis ordonanţa nr. 311/ 2009 prin care a dispus măsuri cu caracter administrativ împotriva subscrisei, încălcându-ne în mod abuziv dreptul la apărare.
Actul administrativ atacat nu precizează cvorumul şi majoritatea cu care a fost adoptat. Potrivit art. 3 alin. (5) şi (6) din Statutul CNVM: „CNVM se întruneşte în prezenţa a cel puţin 5 dintre membrii săi, incluzând preşedintele, sau, în lipsa acestuia, unul dintre vicepreşe-dinţi. Hotărârile sunt adoptate cu majoritate simplă. In caz de partaj egal al voturilor este decisiv votul preşedintelui sau, în cazul indisponibilităţii acestuia, cel al vicepreşedintelui care conduce şedinţa.”
Atestatul CNVM nr. 97 din 2 iunie 2009 este nemotivat. Actul administrativ „prin care CNVM confirmă ori recunoaşte situaţii (…)” este lipsit de o condiţie esenţială a validităţii sale, respectiv motivarea. Este absolut nelegal să se constate existenţa unei anumite situaţii, fară a se evidenţia care sunt argumentele care au stat la baza unei astfel de recunoaşteri. Este nelegal să se facă o simplă trimitere la conţinutul unui alt act administrativ, emis în baza unei decizii luate în aceeaşi şedinţă a CNVM, drept motivare în fapt a ,necunoaşterii respectivei situaţii”.
Motivarea în drept a acestui act administrativ întemeiat pe dispoziţiile art. 9 alin. (3) din Statutul CNVM este de asemenea incompletă, întrucât este indicat doar textul legal care permite CNVM să adopte acte administrative sub forma atestatelor. In esenţă, acest act administrativ nu prezintă motivele pentru care se „atestă” faptul acţionării în mod concertat cu anumite persoane fizice şi juridice. Reclamanta arată că nu acţionează în mod concertat cu niciun alt acţionar menţionat de CNVM.
Pornind de la definiţia instituţiei „persoanelor care acţionează în mod concertat”, astfel cum este aceasta stipulată în cadrul art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004, din analiza atestatului CNVM nr. 97/2009 rezultă că acest act administrativ nu precizează care dintre cele patru situaţii avute în vedere de textul legal este aplicabilă persoanelor considerate a acţiona în mod concertat cu subscrisa. în absenţa unei astfel de precizări esenţiale, actul administrativ atacat îmbracă forma clară a unui exces de putere, manifestarea prerogativelor discreţionare ale autorităţii administrative – CNVM realizându-se în cazul de faţă în afara limitelor legale.
In cazul actului administrativ în cauză nu se poate determina dacă hotărârea CNVM a fost adoptată în condiţiile de cvorum şi majoritate stabilite de normele legale sus-menţionate, ridicându-se astfel serioa-se dubii privind legalitatea deciziei autorităţii pieţei de capital. In ipoteza în care acest act a fost adoptat cu nerespectarea cerinţelor de
cvorum şi majoritate prevăzute de art. 3 alin. (5) şi (6) din Statutul CNVM, atunci el este lovit de nulitate absolută.
Acţiunea formulată de SC A. SA este o acţiune în anulare, prin care reclamanta solicită instanţei să anuleze actele administrative emise de CNVM, prin care i-a fost încălcat un drept şi un interes legitim.
Suspendarea atestatului nr. 97/2009 şi a ordonanţei nr. 309/2009, o motivează astfel:
Urgenţa este enunţată expres în art. 581 alin. (1) C. proc. civ., în acest sens textul îngăduind instanţei „să ordone măsuri vremelnice în cazuri grabnice”. Legea nu defineşte conceptul de urgenţă, ea indică doar situaţiile ce pot face necesară şi posibilă intervenţia justiţiei, respectiv pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, prevenirea unei pagube iminente ce nu s-ar putea repara, înlăturarea piedicilor ivite cu prilejul executării.
Astfel prin obligarea reclamantei să depună la CNVM în termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii prezentei ordonanţe documentaţia aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a SC D. SA, se aduce o atingere gravă asupra dreptului de proprietate asupra acţiunilor deţinute, respectiv dreptul de a face tot ce consideră necesar cu valorile pe care le deţine. In situaţia de faţă, sancţiunea amenzii aplicată reclamantei va lipsi societatea de lichidităţile de care are mare nevoie în contextul economico-financiar de notorietate publică.
Neprejudicierea fondului este asigurată prin faptul că măsura suspendării efectelor acestor acte nu reprezintă o anulare în fond a acestora şi nici nu poate influenţa modul în care va fi soluţionată acţiunea de fond. Vremelnicia măsurii este asigurată de perioada de timp limitată pentru care va fi dispusă măsura, mai exact până la soluţionarea acţiunii în anulare
In drept, reclamanta şi-a întemeiat acţiunea pe dispoziţiile art. 1 şi următoarele din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi art. 109 şi urm., precum şi art. 581 C. proc. civ.
La 16 noiembrie 2009, pârâta a depus întâmpinare invocând excepţia de inadmisibilitate a cererii de suspendare întemeiată pe dispoziţiile art. 581 şi următoarele C. proc. civ., solicitând respingerea cererii de suspendare ca neîntemeiată.
1. Excepţia de inadmisibilitate a cererii de suspendare întemeiată pe dispoziţiile art. 581 şi următoarele C. proc. civ.
Obiectul cererii de chemare în judecată îl reprezintă suspendarea efectelor ordonanţei nr. 309 din 2 iunie 2009 şi a atestatului nr. 97 din 2 iunie 2009 până la soluţionarea acţiunii în anularea celor două acte atacate.
Potrivit dispoziţiilor art. 581 alin. (1) C. proc. civ., instanţa va putea să ordone măsuri vremelnice în cazuri grabnice, pentru păstra
rea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.
Astfel, reclamanta solicită, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea efectelor unor acte administrative emise de CNVM, ceea ce este inadmisibil într-o acţiune în contencios administrativ.
Cererea de ordonanţă preşedinţială, este admisibilă numai dacă sunt întrunite următoarele condiţii:
1. Să existe urgenţă; cele 3 categorii generale prevăzute de lege pentru justificarea urgenţei sunt menţionate de art. 581 C. proc. civ., respectiv: pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări – îndeplinirea acestei condiţii urmând să fie apreciată de către instanţă în concret, în raport de circumstanţele obiective ale cauzei.
Doctrina a mai reţinut faptul că urgenţa care a determinat pronunţarea ordonanţei preşedinţiale trebuie să se menţină pe tot parcursul judecăţii.
2. Măsura ordonată de instanţă să aibă caracter vremelnic; pe calea ordonanţei preşedinţiale nu pot fi luate măsuri definitive care să rezolve în fond litigiul dintre părţi, întrucât nu are ca scop stabilirea definitivă a drepturilor părţilor.
3. Măsura luată să nu prejudicieze asupra fondului dreptului, eventualele apărări de fond putând fi valorificate numai pe calea dreptului comun.
Acţiunea reclamantei care face obiectul prezentului dosar nu îndeplineşte condiţiile precizate mai sus, respectiv:
– Nu se poate susţine în mod pertinent că, în cazul în care instanţele de judecată ar hotărî, în mod definitiv şi irevocabil, că măsura administrativă adoptată de CNVM este nelegală, reclamanta nu şi-ar mai putea repara paguba produsă prin depunerea la CNVM a documentaţiei aferente ofertei publice obligatorii de preluare a SC C. SA;
– Apărările formulate de reclamantă se referă exclusiv la fondul dreptului (vizând temeinicia măsurii administrative aplicată de CNVM), fiind, în consecinţă, susceptibile a fi valorificate exclusiv pe calea dreptului comun;
– Prin suspendarea efectelor măsurii administrative aplicată de CNVM este imposibil de atins scopul urmărit de legiuitor, respectiv respectarea obligaţiilor legale ce revin în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi ale regulamentelor emise în aplicarea acesteia.
Astfel cum a reţinut Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 1648 din 15 martie
2005, în materia contenciosului administrativ, suspendarea actului administrativ nu poate fi solicitată pe cale de ordonanţă preşedinţială, întrucât în materia contenciosului administrativ există dispoziţii cu caracter derogatoriu cuprinse în Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.
In temeiul prevederilor art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond.
In esenţă, reclamanta a invocat următoarele argumente în susţinerea cererii sale:
Ordonanţa contestată este nelegală întrucât atestă situaţia neadevărată că reclamanta acţionează în mod concertat şi reprezintă un exces de putere al autorităţii administrative. Totodată, reclamanta afirmă că ordonanţa în cauză încalcă prevederile art. 9 alin. (2) din Statutul CNVM, întrucât aceasta excede domeniului de aplicabilitate stabilit de lege pentru acest tip de acte individuale. Ordonanţa CNVM nr. 309 din 2 iunie 2009 încalcă şi dispoziţiile art. 9 alin. (5) din Statutul CNVM, potrivit cărora, „(…) ordonanţele emise de către CNVM trebuie să conţină motivaţiile de drept care au condus la luarea măsurilor respective”, deoarece din conţinutul ei nu rezultă motivele de drept potrivit cărora s-a desfaşurat investigaţia care a stat la baza emiterii actului individual şi nu cuprinde vreo referire la Regulamentul CNVM nr. 11/1997, act normativ în vigoare care stabileşte cadrul normativ aplicabil investigării faptelor de încălcare a legislaţiei pieţei de capital.
In acelaşi context, reclamanta mai susţine că ordonanţa CNVM nr. 309 din 2 iunie 2009 încalcă prevederile Regulamentului CNVM nr. 11/1997 cu privire la controlul respectării dispoziţiilor legale în domeniul valorilor mobiliare, după cum urmează:
– Actul individual contestat nu conţine toate menţiunile obligatorii prevăzute de art. 25 pct. 8 din Regulament, respectiv cele referitoare la numărul şi data procesului-verbal de constatare şi/sau ale raportului asupra investigaţiei de control-anchetă pe baza căruia s-a emis ordonanţa.
– CNVM a stabilit măsuri prin ordonanţa contestată fară respectarea procedurii obligatorii de emitere a actului administrativ prevăzută la art. art. 8 şi 14 din Regulamentul nr. 11/1997 şi art. 9 alin. (2) din Statutul CNVM, în sensul că nu a fost emis un act prin care să se dispună începerea investigaţiilor privind posibile încălcări ale legis-
laţici pieţei de capital, motiv pentru care întreaga procedură de investigare este viciată, iar ordonanţa contestată este lovită de nulitate absolută. Prin această omisiune au fost încălcate şi principiile constituţionale privind transparenţa administraţiei publice şi dreptul la apărare.
De asemenea, reclamanta susţine că, prin emiterea ordonanţei contestate, au fost încălcate componentele esenţiale ale dreptului său la apărare, prevăzute ca garanţii legale în legislaţia pieţei de capital, astfel: încălcarea dreptului la informare privind desfăşurarea unei investigaţii de către CNVM; încălcarea dreptului de a fi audiat; absenţa şi necomu-nicarea raportului de anchetă; încălcarea dreptului de a exprima observaţii şi de a formula apărări în cadrul procedurii de investigare.
In toate actele individuale contestate nu este precizat cvorumul şi majoritatea cu care au fost adoptate.
In ceea ce priveşte atestatul CNVM nr. 97 din 2 iunie 2009, reclamanta consideră că nu este motivat în fapt, iar motivarea în drept este incompletă, astfel încât certifică o situaţie fără a prezenta motivele care, atestă” că aceasta ar acţiona în mod concertat cu ceilalţi acţionari menţionaţi în actul individual.
Faţă de susţinerile reclamantei din cuprinsul cererii de chemare în judecată, CNVM învederează instanţei de judecată următoarele:
In ceea ce priveşte afirmaţia reclamantei, potrivit căreia ordonanţa contestată încalcă prevederile art. 9 alin. (2) din Statutul CNVM, deoarece aceasta excede domeniului de aplicabilitate stabilit de lege pentru acest tip de acte individuale, CNVM consideră că este neîntemeiată întrucât:
Potrivit articolului invocat de petentă, ordonanţele sunt actele individuale prin care CNVM poate, printre altele, să dea dispoziţii privind prezentarea de documente. în fapt, prin actul individual contestat, autoritatea pieţei de capital a dispus ca petenta, împreună cu persoanele cu care aceasta acţionează în mod concertat, să depună la CNVM documentaţia aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a SC C. SA. în consecinţă, ordonanţa CNVM nr. 309 din 2 iunie 2009 se circumscrie domeniului de aplicabilitate definit de Statutul CNVM pentru acest tip de act individual. De asemenea, în conformitate cu dispoziţiile art. 9 alin. (5) din Statut, CNVM a menţionat în mod explicit în preambulul ordonanţei contestate temeiurile de fapt şi de drept avute în vedere la emiterea lor: prezumţiile prevăzute la art. 2 alin. (1) pct. 22 şi pct. 23 şi dispoziţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004, prevederile art. 2 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, precum şi constatările de acţiune concertată menţionate în atestatul CNVM nr. 97 din 2 iunie 2009.
Referitor la susţinerile reclamantei cu privire la incidenţa în speţă a prevederilor regulamentului nr. 11/1997 privind controlul respec
tării dispoziţiilor legale în domeniul pieţei de capital, CNVM menţionează că aceste dispoziţii nu au fost avute în vedere la emiterea actelor administrative individuale contestate, pentru următoarele considerente:
Regulamentul CNVM nr. 11/1997 privind controlul respectării dispoziţiilor legale în domeniul valorilor mobiliare, pe care petenta îl consideră aplicabil speţei, a fost emis în baza Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori, în vigoare la acea dată în domeniul pieţei de capital. Dispoziţiile Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori au fost abrogate succesiv prin
Regulamentul CNVM nr. 11/1997 privind controlul respectării dispoziţiilor legale în domeniul valorilor mobiliare, pe care petenta îl consideră aplicabil speţei, a fost emis în baza Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori, în vigoare la acea dată în domeniul pieţei de capital. Dispoziţiile Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori au fost abrogate succesiv prin
O.U.G. nr. 25/2002 şi O.U.G. nr. 28/2002.
Potrivit normelor de tehnică legislativă cuprinse în art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000, actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă. Având în vedere aspectele mai sus prezentate, rezultă în mod evident că un act administrativ cu caracter normativ nu mai poate produce efecte după abrogarea legii în temeiul
şi în aplicarea căreia a fost emis. In acelaşi sens s-a pronunţat şi înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ şi fiscal prin decizia nr. 230 din 23 ianuarie 2008. Instanţa supremă s-a raportat la prevederile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2002R şi a constatat că, Hotărârea Guvernului nr. 867/2003, ca act administrativ subsecvent Legii nr. 318/2003 a energiei electrice, nu mai poate produce efecte după abrogarea legii în temeiul căreia a fost emisă. Legea nr. 318/2003 a fost abrogată expres prin Legea nr. 13/2007, care de altfel a prevăzut un termen de 6 luni pentru elaborarea normelor de aplicare.” La aceeaşi concluzie a ajuns şi Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal, care, prin Sentinţa civilă nr. 235 din 22 ianuarie 2009, a respins cererea de suspendare a executării ordonanţei CNVM nr. 617 din 22 octombrie
2008 formulată de domnul C.C., instanţa considerând că obligaţia impusă reclamantului este justificată, fiind dispusă legal de către CNVM, în exercitarea atribuţiilor sale privind supravegherea pieţei de capital nefiind aplicabile dispoziţiile Regulamentului nr. 11/1997, întrucât acesta este un act subsecvent Legii nr. 52/1994.
In raport de jurisprudenţa şi prevederile legale mai sus menţionate, se constată că Regulamentul CNVM nr. 11/1997, ca act subsecvent Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori, nu mai poate produce efecte după abrogarea legii în temeiul căreia a fost emis.
In legătură cu lipsa din cuprinsul ordonanţei CNVM nr. 309 din 2 iunie 2009 şi al atestatului CNVM nr. 97 din 2 iunie 2009 a menţiunilor cu privire la cvorumul şi majoritatea de vot cu care au fost adoptate, CNVM apreciază că acestea nu sunt condiţii de validitate a
actului administrativ şi prccizcază că actclc individuale contestate au fost emise cu respectarea strictă a procedurii prevăzută la art. 3 din Statutul CNVM.
In consecinţă, instanţa de contencios administrativ învestită cu judecarea cererii de suspendare a efectelor ordonanţei nr. 309 din 2 iunie 2009 trebuie să analizeze dacă în cauză sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 pentru a se dispune măsura provizorie a suspendării executării actului administrativ, referitoare la:
– existenţa unui caz bine justificat, în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, dacă actul administrativ fiscal a fost desfiinţat în cadrul procedurii administrative;
– iminenţa producerii unei pagube, în sensul art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, în situaţia în care prin executarea actului administrativ posibilele consecinţe negative s-ar răsfrânge nu doar asupra patrimoniului reclamantului ci şi asupra terţilor.
Atât doctrina cât şi practica judiciară au statuat faptul că, din cele două condiţii sine qua non prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 se desprinde o a treia condiţie obligatorie care trebuie îndeplinită cumulativ, şi anume:
– producerea pagubei iminente să nu poată fi prevenită altfel decât prin suspendarea executării actului administrativ.
Deci, acest articol enumeră condiţiile esenţiale ce trebuie îndeplinite cumulativ pentru a putea fi solicitată suspendarea executării unui act administrativ de către cel care formulează o cerere de suspendare, iar dovada îndeplinirii acestor condiţii obligatorii arătate mai sus cade în sarcina reclamantului, potrivit principiului de drept exprimat prin adagiul, onus probandi incumbit actori.
Prevederile regulamentului nr. 11/1997 nu sunt aplicabile în speţă întrucât acest act normativ stabileşte punerea în aplicare de către Departamentul control anchetă, în exercitarea atribuţiilor delegate, a măsurilor preventive şi sancţionatorii din domeniul valorilor mobiliare, în timp ce ordonanţa nr. 309 din 2 iunie 2009 a fost emisă de CNVM în nume propriu, cu respectarea procedurii prevăzută la art. 7 alin. (1) din Statutul CNVM, respectiv după deliberarea în şedinţă, în condiţii de cvorum şi majoritate de vot legale.
Toate argumentele reclamantei vizează de fapt temeinicia actului administrativ şi pot fi avute în vedere numai de instanţa învestită cu soluţionarea acţiunii în anularea actului administrativ. Astfel, instanţa de fond trebuie să se pronunţe cu privire la solicitarea de suspendare a actului emis de CNVM, şi nu are de cercetat fondul dreptului discutat între părţi, ci, pentru ca soluţia să nu fie arbitrară, trebuie să cerceteze aparenţa acestui drept.
Instanţa de contencios administrativ competentă să soluţioneze cererea de suspendare nu este în drept să examineze pe fond motivele de nelegalitate ale actului administrativ atacat. Cu toate acestea, în cuprinsul acţiunii sunt dezvoltate, în fapt, motive care vizează nelc-galitatea actelor administrative emise de CNVM. Cazul bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente constituie, astfel cum am arătat, cele două condiţii ce trebuie îndeplinite în mod cumulativ pentru ca instanţa să dispună suspendarea executării actului administrativ.
Dincolo de aspectele ce ţin de fondul cauzei, aspecte însă a căror eventuală temeinicie trebuie să fie cercetată numai de instanţa învestită cu judecarea unei acţiuni în anularea acestui act administrativ, şi nu de instanţa învestită cu judecarea acţiunii în suspendarea actului -instanţa de contencios este chemată să analizeze dacă actul administrativ emis de CNVM respectă forma cerută ad validitatem.
Ordonanţa nr. 309 din 2 iunie 2009 întruneşte toate condiţiile pentru încheierea valabilă a acestuia (ad validitatem), respectiv:
– este emisă de către o autoritate publică, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ;
– este emisă în vederea executării legii ori a organizării legii, în speţă în temeiul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi a Statutului CNVM adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002, aprobată şi modificată prin Legea nr. 514/2002;
– este emisă în temeiul competenţelor de supraveghere şi investigare cu care CNVM este învestită;
– este motivată atât în fapt – în cuprinsul acesteia sunt menţionate faptele care au fost reţinute de către CNVM, cât şi în drept – ordonanţa cuprinde textele legale în baza cărora a fost emisă;
– a fost comunicată persoanelor destinatare.
Cazul bine justificat este, potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, o împrejurare legată de starea de fapt şi de drept, care este de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.
Aspecte care demonstrează legalitatea emiterii ordonanţei CNVM nr. 311 din 2 iunie 2009 sunt:
In conformitate cu dispoziţiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/ 2004 privind piaţa de capital, o persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei este obligată să lanseze o ofertă public adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri.
In concluzie, actul administrativ a cărui suspendare se solicită a fost emis de CNVM având în vedere prevederile legale mai sus citate, coroborat şi cu dispoziţiile regulamentului nr. 1/2006 emis în aplicarea prevederilor Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, modificată şi completată.
Pentru a facilita sarcina probei în situaţia în care două sau mai multe persoane acţionează în mod concertat în legătură cu un emitent, legiuitorul a instituit la art. 2 alin. (1), pct. 23 din Legea nr. 297/2004 o serie de prezumţii în această materie. Ele sunt reglementate de Codul civil, care, la art. 1199, le defineşte ca fiind, consecinţele ce legea sau magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut”. Astfel, după cum s-a reţinut în doctrina de specialitate prezumţiile nu se bazează pe declaraţiile părţilor sau ale unor terţe persoane ci pe unele procedee logice, cum sunt inducţia şi deducţia. Raţiunea prezumţiilor rezidă tocmai în necesitatea de a descoperi adevărul şi în acele cazuri în care judecătorul sau altă persoană care aplică legea nu are la dispoziţie probe directe. Codul civil tratează prezumţiile ca mijloace de probă în cadrul procesului civil. Din economia dispoziţiilor art. 1199 C. civ., rezultă faptul că legea face distincţie între două categorii de prezumţii: prezumţiile legale şi prezumţiile simple. Conform art. 1200 C. civ., prezumţiile legale sunt cele determinate de lege, în această categorie încadrându-se şi prezumţiile prevăzute la art. 2 alin. (1) pct. 23 – cu trimitere la pct. 22 din Legea nr. 297/2004.
întrucât în cazul prevăzut de textul de lege de mai sus este permisă proba contrarie, rezultă că ne aflăm în prezenţa unor prezumţii legale relative, care pot fi combătute prin orice mijloc de probă admis de lege. Codul civil şi nu reglementează declaraţia pe propria răspundere ca mijloc de probă prin care se poate dovedi un fapt (cum este cazul pentru înscrisuri, martori, prezumţii, mărturisirea uneia dintre părţi, expertiza, cercetarea la faţa locului).
Prin urmare, declaraţiile persoanelor participante la adunarea generală a acţionarilor sunt simple declaraţii pe proprie răspundere şi nu constituie mijloace de probă admise de lege. Cu totul altfel ar fi stat lucrurile în situaţia în care acţionarii ar fi declarat că acţionează în mod concertat (fapt pozitiv), caz în care declaraţia acestora ar fi avut natura juridică a unei mărturisiri extrajudiciare, mijloc de probă prevăzut la art. 1170 C. civ.
Pe de altă parte, deoarece obiectul prezumţiei îl constituie faptul că persoanele care acţionează în mod concertat astfel cum sunt acestea definite de pct. 23 al art. 2 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent, considerăm că proba contrară nu
poate consta într-o simplă dcclaraţic în sens contrar textului de lege care stabileşte prezumţia legală, ci, aceasta ar trebui să fie coroborată cu o conduită care să dovedească faptul că acţionarii respectivi nu înfăptuiesc o politică comună.
Astfel, s-a reţinut în doctrina de specialitate că, în principiu, faptele negative (cum este în cazul de faţă faptul că persoanele implicate nu sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent), pot forma obiect al proba-ţiunii, iar într-o atare împrejurare, dovada faptului negativ se face printr-un fapt pozitiv contrar sau printr-un fapt vecin şi conex”.
Menţionează, de asemenea, că în cadrul atestatului nr. 97 din 2 iunie 2009 se precizează că dl C.C., R.C., SC D. SA, SC A. SA, deţin acţiuni la SC C. SA, exercitând poziţia majoritară asupra acestui emitent, rezultând astfel că poziţia majoritară este exercitată de aceşti acţionari împreună şi nu de fiecare separat.
In preambulul ordonanţei şi a atestatului au fost menţionate în mod explicit temeiurile de drept şi de fapt avute în vedere la emiterea acestor acte administrative, iar constatările de acţiune concertată au fost menţionate în atestat, ordonanţa făcând referire la atestat.
De asemenea, în cauză nu s-a făcut dovada de către reclamantă a pagubei iminente.
Prin textul de protecţie cuprins în art. 14 din Legea nr. 554/2004, legiuitorul a avut în vedere să îl apere pe particular împotriva producerii unor pagube iminente care cu greu ar putea fi acoperite, chiar dacă actul administrativ care le-ar cauza va fi ulterior anulat. Or, în speţă, obligaţia reclamantei şi a persoanelor cu care acţionează în mod concertat de a depune la CNVM documentaţia aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a SC C. SA reprezintă o obligaţie legală ce incumbă reclamantei în calitatea sa de acţionar al emitentului.
Aşadar, pentru a decide cu privire la admisibilitatea unei cereri de suspendare, instanţa are obligaţia să examineze probele şi să constate în ce măsură – raportat la circumstanţele concrete ale speţei, cazul este temeinic justificat.
Emiterea acestui act administrativ de către CNVM a avut în vedere tocmai îndeplinirea obiectului fundamental de a protecţiei operatorilor şi investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase, precum şi de prevenire a afectării egalităţii de informare şi tratament investitorilor sau al intereselor acestora.
Prevederea specială şi aplicabilă cu prioritate este cea cuprinsă în Statutul CNVM aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002, astfel cum a fost aprobată şi modificată prin Legea nr. 514/2002, art. 7, alin. (7), teza finală:, Până la pronunţarea unei hotărâri definitive şi irevocabile de
cătrc instanţa judccătorcască exccutarca actelor CNVM nu se suspendă”.
In privinţa excepţiei inadmisibilităţii cererii de suspendare, Curtea reţine că Legea nr. 554/2004 conţine norme speciale, derogatorii de la art. 581 C. proc. civ., în baza cărora se poate dispune suspendarea executării unui act administrativ. Este vorba de art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004. Aceste norme speciale se aplică cu prioritate. Este inadmisibilă suspendarea executării unui act administrativ în baza art. 581 C. proc. civ., normă generală. Din aceste motive, în baza art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, Curtea va admite excepţia inadmisibilităţii cererii de suspendare şi o va respinge ca inadmisibilă.
Pe fondul cauzei, Curtea reţine că prin ordonanţa nr. 309 din 2 iunie 2009 CNVM a stabilit, în sarcina domnilor C.C., R.C. precum şi a SC A.SA, SC D. SA şi persoanele cu care aceştia acţionează în mod concertat în ceea ce priveşte SC C. SA, obligaţia de a depune la CNVM, în termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii actului individual, documentaţia aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a SC C. SA.
Prin atestatul nr. 97 din 2 iunie 2009 s-a luat act de faptul că d-nii C.C., R.C. şi SC A. SA, SC D. SA acţionează concertat în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) şi pct. 23 lit. a) şi lit. c) din Legea nr. 297/2004 şi ale art. 2 alin. (3) lit. d), f), i), j) din regulamentul nr. 1/2006, în raport cu SC C. SA.
Atestatul CNVM nr. 97 din 2 iunie 2009 a fost adoptat în temeiul art. 2, 7 şi 9 alin. (3) din Statutul CNVM adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002 aprobată prin Legea nr. 514/2002, modificat şi completat prin Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi prevederile art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. c) şi e) şi pct. 23 lit. a) din Legea nr. 297/2004 şi ale art. 2 alin. (3) lit. d), lit. f), lit. i) şi lit. j) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, precum şi având în vedere analiza efectuată de direcţia de specialitate.
Măsura dispusă de CNVM prin ordonanţa nr. 309 din 2 iunie 2009 a fost adoptată în temeiul prevederilor art. 2, art. 7 alin. (1) şi alin. (4) şi ale art. 9 alin. (2) din Statutul CNVM adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002 aprobată prin Legea nr. 514/2002, modificat şi completat prin Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare.
De asemenea, măsura administrativă dispusă de CNVM prin ordonanţa a cărei suspendare se solicită a fost dispusă în baza art. 2 alin. (1) pct. 22 şi pct. 23 şi art. 203 din Legea nr. 297/2004 şi ale art. 2 alin. (3) lit. d), lit. f), lit. i) şi lit. j) din Regulamentul nr. 1/2006, precum şi având în vedere prevederile atestatului nr. 97 din 2 iunie 2009 şi analiza efectuată de direcţia de specialitate.
Prin actul individual contestat, pârâta a dispus ca reclamanta, împreună cu persoanele cu care aceasta acţionează în mod concertat, să depună la CNVM documentaţia aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a SC C. SA. Ordonanţa CNVM nr. 309 din 2 iunie 2009 se circumscrie domeniului de aplicabilitate definit de Statutul CNVM pentru acest tip de act individual.
De asemenea, în conformitate cu dispoziţiile art. 9 alin. (5) din Statut, CNVM a menţionat în mod explicit în preambulul ordonanţei contestate temeiurile de fapt şi de drept avute în vedere la emiterea lor: prezumţiile prevăzute la art. 2 alin. (1) pct. 22 şi pct. 23 şi dispoziţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004, prevederile art. 2 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, precum şi constatările de acţiune concertată menţionate în atestatul CNVM nr. 97 din 2 iunie 2009.
O.U.G. nr. 25/2002 şi O.U.G. nr. 28/2002. Potrivit normelor de tehnică legislativă cuprinse în art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000, actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.
Având în vedere aspectele mai sus prezentate, rezultă în mod evident că un act administrativ cu caracter normativ nu mai poate produce efecte după abrogarea legii în temeiul şi în aplicarea căreia a fost emis. De aceea, susţinerea reclamantei că în speţă nu s-a aplicat Regulamentul CNVM nr. 11/1997 nu poate duce la anularea actelor administrative atacate.
In legătură cu lipsa din cuprinsul ordonanţei CNVM nr. 309 din 2 iunie 2009 şi al atestatului CNVM nr. 97 din 2 iunie 2009 a menţiunilor cu privire la cvorumul şi majoritatea de vot cu care au fost adoptate, Curtea consideră că acestea nu sunt condiţii de validitate a actului administrativ iar actele individuale contestate au fost emise cu respectarea strictă a procedurii prevăzută la art. 3 din Statutul CNVM.
Ordonanţa a cărei suspendare se solicită conţine descrierea faptelor constatate de CNVM, precum şi motivele de fapt şi de drept care au condus la emiterea acesteia şi a fost emisă de către CNVM ca urmare a unei activităţi de analiză şi investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorităţi, confirmate prin Statutul său, aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002 cu modificările şi completările ulterioare şi prin Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
în conformitate cu dispoziţiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, o persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respec-
tivei deţineri. In concluzie, actul administrativ a cărui suspendare se solicită a fost emis de CNVM având în vedere prevederile legale mai sus citate, coroborat şi cu dispoziţiile Regulamentului nr. 1/2006 emis în aplicarea prevederilor Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, modificată şi completată.
Textul menţionat instituie o prezumţie, iar obiectul prezumţiei îl constituie faptul că persoanele care acţionează în mod concertat astfel cum sunt acestea definite de pct. 23 al art. 2 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent. Proba contrară nu poate consta într-o simplă declaraţie în sens contrar textului de lege care stabileşte prezumţia legală, ci, aceasta ar trebui să fie coroborată cu o conduită care să dovedească faptul că acţionarii respectivi nu înfăptuiesc o politică comună.
în cadrul atestatului CNVM nr. 97 din 2 iunie 2009 se precizează că dl C.C., R.C., SC D. SA, SC A. SA, deţin acţiuni la SC C. SA, exercitând poziţia majoritară asupra acestui emitent, rezultând astfel că poziţia majoritară este exercitată de aceşti acţionari împreună şi nu de fiecare separat.
Din aceste motive, în baza textelor de lege menţionate, a art. 1 şi 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea a respins cererea de anulare a ordonanţei nr. 309 din 2 iunie 2009 şi a atestatului nr. 97 din 2 iunie
2009 ca neîntemeiată.
