Legea nr. 31/1990, art. 216 alin. (1), art. 217 alin. (1),
art. 132 alin. (2) şi (3)
Atestatele CNVM pot fi emise doar pentru confirmarea sau recunoaşterea unor aspecte de fapt ori calităţi existente. Per a contrario, atestatele nu pot avea ca obiect dezlegarea unor probleme de drept sau verificarea legalităţii unor acte emise de către societăţile comerciale sau alte entităţi reglementate în sensul art. 2 alin. (1) pct. 5 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
Aprecierea cu privire la legalitatea unei hotărâri a consiliului de administraţie al unei reprezintă atributul exclusiv al instanţei de judecată.
C.A. Bucureşti, Secţia de administrativ şi fiscal, sentinţa nr. 2242 din 27 mai 2009, nepublicată (Irevocabilă prin decizia nr. 3789 din 27 septembrie 2010 a I.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi fiscal.)
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC D. SA, a chemat în judecată pârâta CNVM, contestând atestatul nr. 329 din 30 octombrie 2008 al pârâtei şi solicitând anularea sa.
In motivare, a arătat că prin atestat s-a „atestat” faptul că hotărârea din 13 octombrie 2008 a consiliului de administraţie al reclamantei, prin care nu au fost validate subscrierile efectuate de acţionarul
F.E.T.M., în cadrul dreptului de preferinţă aferent majorării capital social, hotărâtă în şedinţa consiliului de administraţie din data de 26 august 2008, nu a respectat prevederile legale – art. 216 alin. (1) şi 217 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, art. 240 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, precum şi art. 130 alin. (1) lit. a) şi alin. (4) din Regulamentul 1/2006.
A arătat că atestatul este nul, deoarece el se constituie într-un veritabil abuz de drept, el neconfirmând, nerccunoscând situaţii, calităţi, raporturi sau comunicări de date şi informaţii, conform art. 9 alin. (3) din O.U.G. nr. 25/2002, ci afirmă o poziţie proprie, eronată. El reprezintă un veritabil control de legalitate a unor operaţii proprii unor societăţi comerciale. Atestatul nu are temei legal, deoarece persoana
juridică F.E.T.M devine acţionară a reclamantei, prin achiziţionarea de pe piaţa reglementată în perioada 7-10 iulie 2008, a unui pachet
de acţiuni emise de reclamantă, reprezentând la acea dată 35,99%. In consecinţă, s-a trimis reclamantei, o adresă la 18 iulie 2008 pentru respectarea art. 203 din Legea nr. 297/2004.
Depăşirea pragului de 33% generează obligativitatea derulării de către reclamantă, a ofertei publice de preluare în termen de maxim 2 luni de la atingerea acestui prag, însoţită de două efecte: interdicţia de a mai achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent şi altul condiţionat de suspendarea drepturilor de vot ataşate acţiunilor care conduc la depăşirea pragului de 33%. Oferta publică de preluare obligatorie nu a fost iniţiată de F.E.T.M, ci de o altă societate neacţionară, dar care pretins acţiona concertat cu aceasta.
La 15 octombrie 2008, s-a aprobat oferta publică de preluare obligatorie a SC D. SA iniţiată de N.T.I. AG, deci cu depăşirea termenului obligatoriu de 2 luni.
Greşit, atestatul s-a întemeiat pe art. 205 din Legea nr. 297/2004 pe care reclamanta l-a enunţat, deoarece operaţiunea nu se încadrează în niciuna dintre ipotezele enunţate. Trebuia aplicat corect art. 203 din Legea nr. 297/2004, pe care reclamanta l-a aplicat. De altfel, prin sentinţa civilă din 19 noiembrie 2008, s-a admis cererea de suspendare, la fel ca şi în cea din 5 noiembrie 2008, privind decizia de aprobare a ofertei publice de preluare obligatorie.
Pârâta a depus întâmpinare, solicitând respingerea acţiunii ca neîntemeiată, deoarece, după ce a evidenţiat situaţia de faţă, a arătat că atestatul este legal întrucât raportat la art. 2 din Statutul său, pârâta şi-a îndeplinit prerogativele enunţate de art. 7 alin. (1) şi alin. (4) din
O.G. nr. 25/2002, precum şi art. 2 alin. (5) din Legea nr. 297/2004. în preambulul atestatului, este precizat cadrul legal aplicabil pe care pârâta şi-a întemeiat actul administrativ jurisdicţional: art. 254 alin. (2) şi art. 255 din Legea nr. 297/2004. Atestatul întruneşte toate condiţiile legii: este emis de către o autoritate publică, este emis în vederea executării legii ori a organizării legii, este emis în temeiul competenţelor de supraveghere şi investigare cu care pârâta a fost învestită, este motivat atât în fapt cât şi în drept şi a fost comunicat. Având în vedere documentele transmise de reclamantă, s-a constatat că hotărârea nr. 1/2008 nu a luat în considerare exercitarea dreptului de preferinţă de către F.E.T.M, prin prisma art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi art. 205 alin. (5) din acelaşi act normativ. Hotărârea încalcă drepturile legale ale acţionarilor statuate prin Legea nr. 31/1990. Exercitarea dreptului de preferinţă nu intră sub incidenţa
prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004. In cazul în care majorarea capitalului social s-a finalizat anterior închiderii ofertei publice obligatorii de preluare fară luarea în considerare a exercitării dreptului de preferinţă de către ofertant, această ofertă ar trebui revocată, deoarece termenii ofertei s-ar modifica substanţial, respectiv ofertantul nu ar mai deţine peste 33% din drepturile de vot asupra emitentului. Având în vedere art. 2 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 297/2004 pârâta a procedat la emiterea atestatului prin care a constatat aceste aspecte nelegale.
întâmpinarea a fost întemeiată pe O.U.G. nr. 25/2002 modificată, Legea nr. 21/1990, Legea nr. 297/2004, Regulamentul nr. 1/2006 şi Legea nr. 554/2004.
Intervenienta accesorie F.E.T.M. a formulat la data de 25 februarie 2009 cerere de intervenţie accesorie în favoarea pârâtei, solicitând respingerea contestaţiei, arătând că a atacat în instanţă hotărârile nr. 1 şi 2 din 13 octombrie 2008 ale consiliului de administraţie al reclamantei, hotărâri care au încălcat dreptul său de preferinţă la subscrierea noii emisiuni de acţiuni, au încălcat art. 219 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, printr-o fraudă săvârşită de acţionarul majoritar. A apreciat că pârâta nu şi-a depăşit atribuţiile conferite legal la emiterea actului, care s-a realizat în concordanţă cu art. 2 lit. c), h) din Statutul pârâtei şi cu art. 7 alin. (1) şi (2) coroborate cu alin. (4) din Statut şi cu art. 2 alin. (5) din Legea nr. 297/2004. Actul emis are fundament legal raportat la prevederile art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, Regulamentul nr. 1/2006, art. 130 alin. (1). Aceasta a mai arătat că în mod corect s-a emis atestatul, date fiind interdicţiile prevăzute de art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, art. 209 şi art. 224 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 stabilind cu caracter de principiu egalitatea tuturor acţionarilor care deţin acţiuni din aceeaşi clasă. Aceasta a invocat şi prevederile art. 130 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2006. Aşadar, majorarea de capital social cu anularea subscrierii de acţiuni, este nelegală şi abuzivă.
Curtea a încuviinţat în principiu, la termenul din 25 martie 2009, cererea de intervenţie.
Curtea de Apel Bucureşti s-a constatat legal sesizată şi competentă material să soluţioneze prezenta cauză, date fiind prevederile art. 3 C. proc. civ. şi ale Legii nr. 554/2004.
Verificând actele şi lucrările cauzei, Curtea apreciază că prezenta acţiune este fondată, pentru următoarele considerente:
Conform art. 9 alin. (3) din O.U.G. nr. 25/2002 privind aprobarea Statutului CNVM, modificată şi completată, atestatele sunt acte prin
care CNVM confirmă ori recunoaşte situaţii sau calităţi, raportări ori comunicări de date şi informaţii. Din analiza acestui text de lege rezultă, fără echivoc, că atestatele pot fi emise doar pentru a se confirma sau recunoaşte aspecte de fapt ori calităţi existente. Per a contraria, atestatele nu pot avea ca obiect exclusiv dezlegarea unor probleme de drept sau verificarea legalităţii unor acte emise de către societăţile comerciale sau alte entităţi reglementate în sensul art. 2 alin. (1) pct. 5 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, modificată şi completată.
Or, în speţă, se constată că prin atestatul nr. 329 din 30 octombrie 2008 emis de pârâta CNVM, s-a stabilit că „hotărârea din data de 13 octombrie 2008 a consiliului de administraţie al SC D. SA prin care nu au fost validate subscrierile efectuate de acţionarul F.E.T.M. în cadrul dreptului de preferinţă aferent majorării de capital al SC D. SA hotărâtă în şedinţa consiliului de administraţie din data de 26 august 2008, nu a respectat prevederile legale în vigoare, respectiv art. 216 alin. (1) şi art. 217 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, privind societăţile comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, art. 240 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi art. 130 alin. (1) lit. a) şi alin. (4) din Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare”.
Se observă, deci, că prin intermediul atestatului nr. 3209 din 30 octombrie 2008 al pârâtei s-a statuat asupra legalităţii unei hotărâri a consiliului de administraţie al unei societăţi comerciale, în situaţia în care legea, respectiv art. 132 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că dezlegarea unei astfel de probleme de drept reprezintă atributul exclusiv al instanţei de judecată. Textele de lege invocate de reclamantă şi intervenienta accesorie privesc fondul raportului juridic, iar nu regimul juridic al atestatului sau competenţa pârâtei de a statua asupra legalităţii hotărârilor adoptate de consiliul de administraţie al unei societăţi comerciale.
Pe cale de consecinţă, întrucât prin emiterea atestatului nr. 329 din 10 octombrie 2008 al pârâtei, au fost încălcate prevederile art. 9 alin. (3) din O.U.G. nr. 25/2002, modificată şi completată, iar pârâta CNVM şi-a depăşit competenţele conferite de lege, acţiunea a fost admisă iar atestatul a fost anulat, conform art. 18 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată. Totodată, în raport de soluţia dată cererii principale, a fost respinsă cererea de intervenţie accesorie în interesul pârâtei, formulată de intervenienta SC F.E.T.M.
