Regulamentul CNVM nr. 13/2004, art. 68 alin. (3)
1. Dispoziţia legală în raport de care a fost analizată excepţia de nelegalitate este art. 204 din Legea nr. 297/2004 care reglementează preţul de ofertă în cadrul ofertei publice obligatorii de preluare de acţiuni.
Articolul 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 13/2004, este în acord cu art. 204 din Legea nr. 297/2004 şi instituie situaţiile în care regula prevăzută de alin. (1) al art. 204 din acelaşi act normativ nu poate fi aplicată. Prevederile art. 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 13/2004 sunt de asemenea în acord şi cu art. 5 din Directiva nr. 2004/25/EC privind ofertele de preluare, care promovează principiul potrivit căruia oferta publică obligatorie de preluare trebuie să se realizeze la un preţ echitabil. Prevederile art. 5 din Directiva nr. 2004/25/EC au fost transpuse în legislaţia internă prin art. 203 alin. (1) şi art. 204 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
2. Preţul în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie poate fi stabilit de către un expert evaluator independent chiar daca ofertantul sau persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat au tranzacţionat acţiuni ale respectivului emitent în ultimile 12 luni anterioare ofertei.
I.C.C.J., Secţia de administrativ şi fiscal, decizia nr. 4943 din 11 noiembrie 2010
Prin acţiunea formulată, reclamanta SC A.K.F.T. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâta CNVM:
– anularea adresei nr. 1422 din 20 ianuarie 2006 emisă de CNVM şi, în consecinţă, anularea deciziei nr. 3212 din 29 noiembrie 2005, iar pe fond admiterea contestaţiei formulate de către A.K.F.T. împotriva deciziei nr. 3212 din 29 noiembrie 2005 şi constatarea inexistenţei în sarcina sa a obligaţiei de a depune amendament la oferta publică de preluare obligatorie a acţiunilor SC P.V. SA;
– anularea deciziei nr. 251 din 19 ianuarie 2006 emisă de CNVM în soluţionarea contestaţiei formulate împotriva ordonanţei nr. 698 din 20 decembrie 2005 şi, pe cale de consecinţă, anularea ordonanţei nr. 698 din 20 decembrie 2005;
– anularea deciziei nr. 957 din 19 aprilie 2006 emisă de CNVM şi, în consecinţă, anularea deciziilor CNVM nr. 531 din 20 februarie 2006, nr. 609 din 2 martie 2006 şi nr. 706 din 21 martie 2006, precum şi a ordonanţelor CNVM nr. 96 din 7 februarie 2006 şi nr. 169 din 2 martie 2006;
– anularea deciziei nr. 1179 din 22 mai 2006 emisă de CNVM şi, în consecinţă, anularea deciziilor CNVM nr. 824 din 4 aprilie 2006 şi nr. 953 din 19 aprilie 2006, cu cheltuieli de judecată.
Prin cererea înregistrată la data de 3 ianuarie 2007, conexată la prezentul dosar, reclamanta a solicitat, de asemenea:
– anularea deciziei nr. 1406 din 20 iunie 2006 emisă de CNVM în soluţionarea contestaţiei sale şi, pe cale de consecinţă, anularea deciziei nr. 1041 din 3 mai 2006, a deciziei nr. 1127 din 16 mai 2006 şi a ordonanţei nr. 390 din 16 mai 2006;
– anularea deciziei nr. 1643 din 24 iulie 2006 emisă de CNVM în soluţionarea contestaţiei formulate de A.K.F.T. şi, pe cale de consecinţă, anularea deciziei nr. 1271 din 1 iunie 2006 şi a deciziei nr. 1379 din 14 iunie 2006;
– anularea deciziei nr. 2241 din 24 august 2006 emisă de CNVM în soluţionarea contestaţiei sale şi, pe cale de consecinţă, anularea deciziei nr. 1597 din 14 iulie 2006 şi a deciziei nr. 1675 din 25 iulie 2006;
– anularea deciziei nr. 3387 din 13 noiembrie 2006 emisă de CNVM în soluţionarea contestaţiei formulate de A.K.F.T. şi, pe cale de consecinţă, anularea deciziei nr. 2131 din 14 august 2006, a deciziei nr. 2199 din 21 august 2006 şi a ordonanţei nr. 705 din 21 august 2006;
– anularea deciziei nr. 3488 din 29 noiembrie 2006 emisă de CNVM în soluţionarea contestaţiei formulate de A.K.F.T. şi, pe cale de consecinţă, anularea deciziei nr. 2346 din 5 septembrie 2006, a deciziei nr. 2811 din 20 septembrie 2006, a deciziei nr. 3085 din 3 octombrie 2006, a deciziei nr. 3243 din 18 octombrie 2006 şi a deciziei nr. 3316 din 31 octombrie 2006.
In motivarea acţiunilor sale conexe, reclamanta a învederat instanţei că, prin ordonanţa nr. 255 din 20 iunie 2005, CNVM a reţinut acţiunea concertată a societăţilor A.K.F.T, E.R.T. şi H.T.K. K.F.T, cu privire la acţiunile SC P.V. SA, dispunând în consecinţă obligarea celor trei societăţi de naţionalitate ungară la iniţierea unei oferte de preluare obligatorie a acţiunilor SC P.V. SA, precum şi suspendarea drepturilor de vot excedentare pragului de 33% din deţinerile cumulate aparţinând acestor societăţi.
La data de 30 iunie 2005, reclamanta a înaintat către CNVM cererea de autorizare a ofertei publice de preluare obligatorii, cerere care a fost aprobată prin decizia nr. 2705 din 30 septembrie 2005, oferta fiind autorizată a se derula în intervalul 6-26 octombrie 2005, la un preţ de 1,81 RON/acţiune, preţ stabilit, în conformitate cu prevederile art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, prin luarea în considerare a celui mai mare preţ plătit de A.K.F.T. în ultimele 12 luni, respectiv a preţului de 1,7 RON/acţiune aferent tranzacţiei din data de 15 noiembrie 2004.
împotriva acestei din urmă decizii, acţionarul B.I.L. a formulat contestaţie, nemulţumirile sale vizând preţul la care a fost autorizată oferta, contestaţia fiind respinsă de CNVM prin decizia nr. 2926 din
28 octombrie 2005, reţinându-se în mod corect, arată reclamanta, aplicabilitatea art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, art. 57 alin. (3) şi art. 68 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004, în vigoare la acel moment (dispoziţii care au fost preluate întocmai şi prin actualul Regulament nr. 1/2006), apreciind că, atât timp cât unul dintre acţionarii care au acţionat concertat a efectuat tranzacţii prin care a dobândit acţiuni ale emitentului, în intervalul de 12 luni anterioare iniţierii ofertei, preţul aferent acestora este singurul preţ de referinţă în determinarea preţului ofertei [cel mai mare preţ în sensul art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, art. 57 alin. (3) şi art. 68 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004].
In mod intempestiv, susţine reclamanta, CNVM a emis decizia nr. 2884 din 25 octombrie 2005 prin care a suspendat oferta publică de preluare obligatorie şi, din oficiu, a dispus reevaluarea preţului acţiunilor SC P.V. SA de către un evaluator independent. Expertiza a fost realizată de către SC E.L.F.E. SRL, rezultând un preţ maximal de 17,79 RON (4,9 Euro) per acţiune.
In considerarea rezultatelor expertizei, la data de 29 noiembrie 2005, CNVM a emis trei decizii prin care a dispus:
– Decizia nr. 3211: suspendarea de la tranzacţionarea pe piaţa Ras-daq a acţiunilor SC P.V. SA începând cu data de 29 noiembrie 2005;
– Decizia nr. 3212: obligarea A.K.F.T. la depunerea unui amendament la documentul de ofertă publică, cu privire la preţ;
– Decizia nr. 3219: suspendarea derulării ofertei publice de preluare obligatorii (aprobată de CNVM prin decizia nr. 2705 din 30 septembrie 2005) pe o perioadă de 10 zile lucrătoare, cu începere din 7 decembrie 2005, în vederea depunerii amendamentului privind noul preţ de ofertă.
Reclamanta a invocat, printre altele, excepţia de nelegalitate a dispoziţiilor art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, în raport de dispoziţiile art. 204 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, act care a fost abrogat prin Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, act care însă, în partea care interesează, a preluat în totalitate dispoziţiile art. 68 alin. (3) din regulamentul anterior, fiind păstrată chiar şi numerotarea textelor; pe de altă parte textul invocat ca nelegal constituie temeiul de drept al intervenirii directe a CNVM asupra condiţiilor iniţial aprobate de ofertare, a reevaluării preţului din cadrul ofertei şi emiterii deciziei de obligare a A.K.F.T. la depunerea unui amendament cu privire la preţ, determinând în acelaşi timp adoptarea tuturor deciziilor ulterioare de suspendare a ofertei şi de sancţionare a reclamantei pentru nedepu-nerea amendamentului.
In motivarea exccpţiei de nelegalitate, reclamanta a învederat că analiza paralelă a art. 68 din Regulamentul nr. 13/2004 şi art. 204 din Legea nr. 297/2004 evidenţiază clar depăşirea, completarea şi chiar înlăturarea cadrului instituit prin Lege, prin normele regulamentare emise de CNVM, singura raţiune a adoptării regulamentelor fiind dezvoltarea şi explicitarea legii şi nicidecum substituirea sa.
Cu privire la fondul cauzei, reclamanta a mai susţinut inexistenţa obligaţiei sale de a depune amendament la oferta publică de preluare obligatorie, având în vedere mai întâi faptul că, pentru a putea fi obligată la depunerea unui amendament la oferta publică de preluare obligatorie, este necesar a fi verificată legalitatea stabilirii obligaţiei de a derula ofertă publică de preluare obligatorie, verificare pe care a considerat că instanţa de judecată, pe cale incidentală, este în măsură a o realiza.
Relativ la deciziile CNVM de suspendare periodică a ofertei publice de preluare obligatorie a acţiunilor SC P.V. SA, pe motivul nedepunerii amendamentului la oferta publică de preluare aflată în derulare, reclamanta a invocat:
– inexistenţa în sarcina A.K.F.T, precum şi a celorlalte două societăţi cu care s-a reţinut că acţionează concertat (H.T. K.H.T. şi E.R.T.), a obligaţiei legale de a derula ofertă publică de preluare obligatorie a acţiunilor P.V.;
– inexistenţa în sarcina A.K.F.T. a obligaţiei de a depune amendament la oferta iniţiată;
– inexistenţa unui fundament legal care să îndreptăţească CNVM la aplicarea măsurii suspendării ofertei publice de preluare obligatorii.
In privinţa sancţionării sale graduale, reclamanta a criticat deciziile CNVM pe de o parte pentru nelegala sancţionare pentru neres-pectarea nu a legii sau a vreunei reglementări a CNVM, ci a unei decizii individuale a acesteia din urmă, iar pe de altă parte pentru sancţionarea de mai multe ori pentru aceeaşi faptă, adică nedepunerea amendamentului la prospectul de ofertă.
Prin sentinţa civilă nr. 3370 din 19 decembrie 2007, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia de nelegalitate a dispoziţiilor art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004, ca şi cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.
Recursul reclamantei a fost admis prin decizia nr. 3850 din 31 octombrie 2008, sentinţa fiind casată cu trimiterea cauzei spre rejude-care la aceeaşi instanţă.
In considerentele deciziei instanţei de control judiciar s-a reţinut că instanţa de fond a omis să se pronunţe cu privire la cererile şi susţi
nerile reclamantei din dosarul nr. 16/2/2007, soluţia Curţii de apel vizând exclusiv cererile din dosarul nr. 6200/2/2006, deşi pricinile fuseseră conexate.
Prin sentinţa civilă nr. 2620 din 17 iunie 2009, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată excepţia de nelegalitate a dispoziţiilor art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004 şi a respins ca nefondată acţiunea din dosarele conexate, formulată de reclamanta SC A.K.F.T. în contradictoriu cu pârâta CNVM.
Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond a reţinut că prin ordonanţa CNVM nr. 255 din 20 iunie 2005 s-a dispus obligarea A.K.F.T, E.R.T. şi H.T.K.F.T, în calitate de persoane care acţionează în mod concertat, de a lansa o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de acţiuni emise de SC P.V. SA şi având ca obiect toate deţinerile acestora, în termen de 10 zile lucrătoare de la intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, la art. 2 prevăzându-se că, până la derularea ofertei publice menţionate la art. 1, drepturile aferente acţiunilor deţinute de cele trei societăţi menţionate, care depăşesc pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului SC P.V. SA, sunt suspendate.
Contestaţia formulată de S.C P.V. SA („emitentul” cu privire la care s-a reţinut că cele 3 persoane juridice care acţionează în mod concertat erau obligate să promoveze oferta publică de preluare), împotriva susmenţionatei ordonanţe a fost respinsă de CNVM prin decizia nr. 2317 din 1 august 2005.
împotriva acestor acte nu a mai fost urmată calea contestării judiciare, în faţa Curţii de Apel Bucureşti, astfel că – operând decăderea din acest drept – legalitatea lor nu mai poate fi analizată de instanţă, nici măcar „pe cale incidentală”, după cum pretinde reclamanta.
Conformându-se obligaţiei impuse, reclamanta a supus atenţiei Comisiei, Nota privind documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC P.V. SA, iar în considerarea informaţiilor cuprinse în aceasta, CNVM a emis decizia nr. 2705 din 30 septembrie 2005, prin care s-a aprobat documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC P.V. SA iniţiată de A.K.F.T. şi s-a stabilit preţul de cumpărare la valoarea de 1,81 RON/acţiune. Preţul a fost stabilit în raport de tranzacţia din data de 16 noiembrie 2004, prin care A.K.F.T. a achiziţionat un număr de 33.861 acţiuni, prin intermediul SSIF U.C.A SA, vânzătorul fiind C.N.B.R.T, la preţul de 1,7 RON/acţiune (17.000 ROL/acţiune).
Printr-o contestaţie înregistrată la CNVM sub nr. 33947 din 5 octombrie 2005, împotriva deciziei CNVM nr. 2705 din 30 septembrie 2005, B.I.L. a contestat preţul de cumpărare din oferta publică obligatorie în valoare de 1,81 lei/acţiune, apreciind că cel mai mare
preţ plătit de o persoană care acţionează concertat cu ofertantul A.K.F.T. în ultimele 12 luni a fost de 3,58 Euro/acţiune P.V.
Subsecvent, CNVM a emis decizia nr. 2884 din 25 octombrie
2005, hotărând suspendarea derulării ofertei publice de preluare obligatorie a SC P.V. SA iniţiată de A.K.F.T. şi intermediată de SSIF
I. SA, pe o perioadă de 10 zile lucrătoare, dispunându-se totodată obligarea ofertantului de a depune la CNVM un raport de evaluare, întocmit în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare, de către un evaluator independent înregistrat la CNVM prin care să se determine valoarea unei acţiuni emise de SC P.V. SA, în vederea adoptării de către CNVM a unei decizii corespunzătoare în ceea ce priveşte necesitatea sau nu a amendării documentului de ofertă cu privire la preţul din ofertă.
Conformându-se deciziei CNVM, reclamanta a încheiat un contract de prestări servicii de evaluare cu societatea comercială de audit, consultanţă şi evaluare SC E.L.F. E. SRL, în vederea determinării preţului unei acţiuni SC P.V. SA, raportul de evaluare întocmit de aceasta din urmă fiind transmis de SSIF I. SA către CNVM.
Din cuprinsul acestui raport a reieşit că „valoarea unei acţiuni a SC P.V. SA stabilită ca preţ mediu ponderat de tranzacţionare, aferent ultimelor 12 luni anterioare datei de depunere la CNVM a documentaţiei de ofertă este de 1,8121 lei; valoarea unei acţiuni a SC P.V. SA stabilită ca raport între valoarea activului net al societăţii, determinat pe baza situaţiilor financiare încheiate la data de 30 iunie 2005, împărţit la numărul de acţiuni aflat în circulaţie este de 8,0097 lei; valoarea acţiunilor rezultate în urma evaluării societăţii în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare, prin aplicarea metodei bazate pe este de 17,7925 lei”.
Luând în considerare informaţiile din cuprinsul acestui raport de evaluare, prin decizia CNVM nr. 3212 din 29 noiembrie 2005, A.K.F.T. a fost obligată ca în termen de 10 zile lucrătoare de la data primirii acestei decizii, dar nu mai târziu de 15 decembrie 2005, să depună un amendament la documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC P.V. SA în ceea ce priveşte preţul de ofertă, ţinând cont de datele din raportul de evaluare întocmit de SC E.L.F.E. SRL şi de prevederile art. 68 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004.
Pentru neîndeplinirea acestei obligaţii, reclamanta a fost sancţionată cu avertisment prin ordonanţa nr. 698 din 20 decembrie 2005, contestaţia reclamantei împotriva acestei ordonanţe de sancţionare fiind respinsă de CNVM prin decizia nr. 251 din 19 ianuarie 2006.
Reţinându-se că reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţia impusă privind depunerea unui amendament la documentul de ofertă publică obligatorie de preluare a SC P.V. SA, în termenul prevăzut de actele
individuale ale CNVM, respectiv decizia CNVM nr. 3212 din 29 noiembrie 2005 şi ordonanţa CNVM nr. 698 din 20 decembrie 2005, prin ordonanţa nr. 96 din 7 februarie 2006, CNVM a dispus sancţionarea acestei societăţi cu amendă în cuantum de 0,5% din capitalul social vărsat, prevăzându-se totodată că reclamanta are obligaţia ca în termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii acestei ordonanţe să ducă la îndeplinire dispoziţiile deciziei CNVM nr. 3212 din 29 noiembrie 2005, în caz contrar urmând a fi aplicate sancţiunile legale corespunzătoare.
întrucât nici până la data de 20 februarie 2006, A.K.F.T. nu a depus amendamentul solicitat de CNVM prin decizia nr. 3212 din 29 noiembrie 2005 şi ordonanţa nr. 96 din 7 februarie 2006, prin decizia nr. 531 din 20 februarie 2006, CNVM a hotărât ca, începând cu data de 23 februarie 2006, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC P.V. SA iniţiată de A.K.F.T. să fie suspendată pe o perioadă de 10 zile lucrătoare.
Prin ordonanţa nr. 169 din 2 martie 2006, CNVM a dispus sancţionarea acestei societăţi cu amendă în cuantum de 1% din capitalul social vărsat, iar prin decizia nr. 609 din 2 martie 2006, CNVM a hotărât ca, începând cu data de 9 martie 2006, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC P.V. SA iniţiată de A.K.F.T. şi intermediată de SSIF I. SA să fie suspendată pe o perioadă de 10 zile lucrătoare.
întrucât nici până la data de 21 martie 2006, A.K.F.T. nu a depus amendamentul solicitat de CNVM prin decizia nr. 3212 din 29 noiembrie 2005 şi ordonanţa nr. 96 din 7 februarie 2006, prin decizia nr. 706 din 21 martie 2006, CNVM a hotărât ca, începând cu data de
23 martie 2006, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC P.V. SA iniţiată de A.K.F.T. şi intermediată de SSIF I. SA să fie suspendată pe o perioadă de 10 zile lucrătoare.
Contestaţiile reclamantei împotriva ordonanţei CNVM nr. 96 din 7 februarie 2006, deciziei CNVM nr. 531 din 20 februarie 2006, ordonanţei CNVM nr. 169 din 2 martie 2006, deciziei CNVM nr. 609 din 2 martie 2006 şi, respectiv, deciziei CNVM nr. 706 din 21 martie
2006 au fost respinse ca nefondate prin decizia nr. 957 din 19 aprilie
2006 a CNVM.
întrucât nici până la data de 4 aprilie 2006, reclamanta nu a depus amendamentul solicitat, prin decizia nr. 824 din 4 aprilie 2006, iar ulterior, prin decizia nr. 953 din 19 aprilie 2006, CNVM a hotărât ca, începând cu data de 6 aprilie 2006, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC P.V. SA iniţiată de A.K.F.T. şi intermediată de SSIF I. SA să fie suspendată pe o perioadă de 10 zile lucrătoare.
Prin decizia nr. 1179 din 22 mai 2006, CNVM a respins ca nefondată plângerea prealabilă formulată de A.K.F.T. împotriva acestor ultime două decizii emise de CNVM, cu consecinţa menţinerii acestora ca temeinice şi legale.
Prin deciziile nr. 1041 din 3 mai 2006, respectiv nr. 1127 din 16 mai 2006, CNVM a suspendat succesiv, începând cu data de 8 mai
2006, pentru o perioadă de câte 10 zile lucrătoare, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC P.V. SA, iar prin ordonanţa nr. 390 din 16 mai 2006 reclamanta a fost sancţionată cu amendă de 1,5% din capitalul social vărsat, pentru neîndeplinirea obligaţiei privind depunerea amendamentului.
Contestaţiile reclamantei împotriva actelor CNVM menţionate au fost respinse ca nefondate prin decizia nr. 1406 din 20 iunie 2006 a CNVM.
Prima instanţă a reţinut că examinarea legalităţii obligaţiei impusă reclamantei, de a depune amendament la prospectul de ofertă, în privinţa preţului de ofertă, presupune mai întâi analiza excepţiei de nelegalitate a dispoziţiilor art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare în raport de dispoziţiile art. 204 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
Textul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital care reglementează preţul de ofertă în cadrul ofertei publice obligatorii de preluare de acţiuni, în raport de care şi reclamanta îşi fundamentează excepţia de nelegalitate, este art. 204, text potrivit căruia: „(1) Preţul oferit va fi cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de
12 luni anterioară ofertei. (2) Dacă prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată, preţul oferit va fi determinat în conformitate cu reglementările CNVM, cu luarea în considerare cel puţin a următoarelor criterii:
A) preţul mediu ponderat de tranzacţionare, aferent ultimelor 12 luni anterioare derulării ofertei;
B) valoarea activului net al societăţii, conform ultimei situaţii financiare auditate;
C) valoarea acţiunilor rezultate dintr-o expertiză, efectuată de un evaluator independent, în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare”.
Alineatul (1) al textului instituie regula cu privire la formarea preţului de ofertă, iar alin. (2) situaţia derogatorie; prin urmare, judecătorul de la curtea de apel reţine că această din urmă exceptare de la regulă trebuie analizată din perspectiva corectei sau incorectei circumstanţieri efectuată de CNVM prin Regulamentul nr. 13/2004.
Reclamanta a susţinut că excepţia ar fi incidenţă doar în situaţia în care nu ar exista, în ultimele 12 luni anterioare ofertei, tranzacţii cu acţiunile emitentului, încheiate de ofertant sau persoanele cu care acestea acţionează concertat.
Instanţa de fond nu a reţinut o atare interpretare în condiţiile în care, potrivit dispoziţiilor art. 203 alin. (1) teza finală din lege, obligativitatea lansării ofertei publice având stipulat de lege un termen maxim de 2 luni de la momentul atingerii deţinerii de mai mult de 33% din drepturile de vot asupra societăţii comerciale, respectarea acestui termen (deci conduita legală, în raport de care se face şi interpretarea legii) impune în mod automat existenţa premisei cuprinse în art. 204 alin. (1).
Pe de altă parte, un preţ corect/echitabil este cel care conferă până la urmă eficienţă obligaţiei legale de realizare a ofertei publice obligatorii de preluare de acţiuni.
De asemenea, s-a apreciat că nu trebuie omis nici faptul că, deşi textul art. 204 al legii nu face vorbire expressis verbis despre un „preţ echitabil”, art. 206 şi art. 207 ale legii, vizând procedura de squeeze-out şi sell-out, (texte neaplicabile în speţă), prezumă ca preţ echitabil preţul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorii, astfel că raportarea la caracterul echitabil al preţului oferit este corectă.
în aceste condiţii, instanţa de fond a apreciat că pârâta CNVM prin art. 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 13/2004 nu adaugă la lege, sintagma „nu poate fi aplicată” trebuind interpretată din perspectiva tuturor persoanelor afectate, iar nu doar a ofertantului, astfel că – în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004 a respins ca neîntemeiată excepţia de nelegalitate.
Prin urmare, instanţa de fond a analizat, din perspectiva legalităţii deciziei de depunere a amendamentului la documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC P.SA în ceea ce priveşte preţul de ofertă aspectele legate de:
– posibilitatea CNVM de a dispune obligarea reclamantei la a depune amendament la oferta publică de preluare obligatorie a acţiunilor SC P.V. SA.
– posibilitatea CNVM de a solicita amendarea regulilor de ofertare în plin proces de derulare a ofertei.
– realitatea preţului unei acţiuni SC P.V. SA, stabilit potrivit raportului de evaluare realizat de către SC E.L.F.E. SRL.
S-a reţinut că atât timp cât derularea ofertei publice de preluare a acţiunilor este obligatorie în situaţia dată, iar CNVM a considerat că se impune aplicarea art. 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 13/2004, singura modalitate în care pârâta putea obliga reclamanta la intrarea
în legalitate este cea la care a recurs, aplicându-se prin analogie art. 179 alin. (1) din lege.
Aceleaşi argumente susţin, în opinia instanţei şi posibilitatea CNVM de a solicita amendarea regulilor de ofertare în plin proces de derulare a ofertei.
In ceea ce priveşte contestarea de către reclamantă a realităţii preţului unei acţiuni SC P.V. SA, stabilit potrivit raportului de evaluare realizat de către SC E.L.F.E. SRL, instanţa de fond a observat că această contestare nu este fundamentată pe absolut nicio motivare, rezumându-se la o simplă afirmaţie şi comparaţie cu o altă societate comercială, SC V.P. SA ale cărei acţiuni au fost evaluate de acelaşi expert la preţul de 1,70 lei RON per acţiune.
Reclamanta nu a adus niciun fel de critici concrete, legate de nerespectarea de către societatea evaluatoare a criteriilor prevăzute de lege şi Regulamentul CNVM, astfel că a înlăturat ca neîntemeiat şi acest motiv de nelegalitate.
Instanţa de fond a mai constatat că singura critică a deciziilor de suspendare periodică, ce le vizează exclusiv pe acestea, se referă la legalitatea demersului CNVM de a dispune măsura suspendării pe motivul nedepunerii unui amendament la oferta publică de preluare obligatorie aflată în derulare, pornind de la temeiul legal invocat al acestora, anume art. 2, art. 7 şi art. 9 alin. (1) din Statutul CNVM, precum şi art. 180 lit. d) şi art. 181 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
Or, ipoteza prevăzută în acest text de lege este incidenţă în cauză, indiciile temeinice privind încălcarea prevederilor legii şi a reglementărilor emise de CNVM fiind probate de însăşi emiterea deciziei prin care s-a dispus în sarcina ofertantului obligaţia amendării preţului din oferta publică de preluare.
In ceea ce priveşte nelegalitatea sancţionării graduale a reclamantei pentru neîndeplinirea obligaţiei de a depune amendament la prospectul de ofertă, au fost invocate următoarele considerente:
1. nu există contravenţie întrucât fapta contravenţională imputată nu există atât timp cât nu poate fi reţinută în sarcina reclamantei obligaţia de a depune amendament la oferta publică iniţiată;
2. consecinţa inexistenţei obligaţiei sale şi a niciunuia dintre ceilalţi acţionari care acţionează în mod concertat, de a iniţia o ofertă publică de preluare obligatorie, precum şi inadmisibilitatea constrângerii la a depune un amendament, lipseşte de fiindament aplicarea sancţiunilor dispuse împotriva A.K.F.T;
3. Nelegalitatea sancţionării sale în mod cumulativ şi succesiv, cu sancţiunile: avertisment, amendă de 0,5 % şi respectiv 1% din capitalul social vărsat, întrucât fapta imputabilă constă în nerespectarea
unei obligaţii – depunerea amendamentului – stabilite printr-un act individual emis de CNVM, respectiv decizia nr. 3212 din 29 noiembrie 2005, iar nu a unui act normativ emis de CNVM, respectiv aplicarea mai multor sancţiuni pentru aceeaşi faptă.
Dacă în privinţa primelor două motive de nelegalitate instanţa a apreciat că nu se impun precizări suplimentare faţă de cele reţinute anterior, au fost analizate celelalte două motive de nelegalitate, subsumate punctului 3 sus arătat.
Potrivit dispoziţiilor art. 272 lit. a) din Legea nr. 297/2004, constituie contravenţie „încălcarea prevederilor prezentei legi ori ale reglementărilor emise de CNVM în aplicarea prezentei legi”.
Or, tocmai nerespectarea dispoziţiilor art. 68 alin. (3) şi (4) din Regulamentul nr. 13/2004 constituie temeiul sancţionării reclamantei; împrejurarea că impunerea respectării acestor obligaţii s-a făcut printr-o decizie individuală, prin care s-a pus în vedere formularea amendamentului solicitat tocmai în vedere conformării cu reglementările legii şi ale CNVM, nu schimbă temeiul sancţionării reclamantei, care vizează tocmai nerespectarea dispoziţiilor susmenţionate, impuse mai întâi prin decizie individuală.
In ceea ce priveşte susţinerea reclamantei că a fost sancţionată de mai multe ori pentru aceeaşi faptă, curtea de apel a reţinut ca juste apărările pârâtei sub acest aspect, în sensul că în cauză este relevant specificul de faptă continuă al contravenţiei săvârşite de reclamantă. Astfel, pentru sancţionarea contravenţională este suficientă consumarea ilicitului contravenţional, în speţă expirarea termenului impus pentru depunerea amendamentului.
Prin urmare, în speţă, constatarea faptei s-a realizat la momentul expirării termenului impus pentru efectuarea amendamentului, sancţiunea fiind aplicată în termenul legal potrivit art. 13 din O.G. nr. 2/2001. Aplicarea sancţiunii a întrerupt caracterul unitar al ilicitului contravenţional, astfel că pentru neexecutarea în continuare a obligaţiei impuse, în perioada ulterioară primei sancţionări, au fost din nou întrunite elementele constitutive ale ilicitului contravenţional reţinut în sarcina reclamantei, putând fi aplicată o nouă sancţiune, pentru noua faptă, avându-se în vedere, la individualizarea acesteia, noul interval de ne-executare precum şi circumstanţele personale ale reclamantei.
3. recursul declarat de SC A.K.F.T.
împotriva hotărârii instanţei de fond, reclamanta SC A.K.F.T. a declarat recurs, combătând, prin memorii distincte, atât soluţia pronunţată în privinţa excepţiei de nelegalitate, cât şi cea referitoare la fondul cauzei.
Sintetizând criticile formulate, înalta Curte reţine că soluţia curţii de apel este considerată nelegală de către recurentă pentru motivele expuse în continuare.
3.1. Hotărârea asupra excepţiei de nelegalitate a dispoziţiilor art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004 este lipsită de temei
legal, fiind dată cu aplicarea greşită a legii. In dezvoltarea acestui motiv de modificare, astfel cum a fost conceput de autorul său, se susţine că textul atacat contravine prevederilor art. 204 din Legea nr. 297/2004. Recurenta combate analogia pe care prima instanţă a facut-o cu procedura squeeze-out/sell-out, arătând că noţiunea de „preţ echitabil” nu este utilizată în redactarea textului legal invocat. De asemenea, mai invocă şi faptul că nu se justifică achiziţionarea acţiunilor în cadrul ofertei la o valoare care nu are legătură cu preţul de piaţă, în condiţiile în care există preţ de piaţă iar oferta reprezintă o operaţiune specifică pieţei de capital.
3.2. împrejurările de fapt nu au fost pe deplin stabilite, instanţa omiţând să analizeze dosarul conex.
La acest punct, recurenta solicită casarea sentinţei cu trimitere spre rejudecare, invocând dispoziţiile art. 312 alin. (3) şi (5) C. proc. civ., arătând că prin cererea conexă invocase motive suplimentare de nulitate a actelor emise de CNVM, ce nu au fost analizate de prima instantă.
In concret, recurenta arată că nu s-au examinat motivele acţiunii referitoare la lipsa de obiect a deciziilor emise de CNVM ulterior deciziei nr. 2131 din 14 august 2006, în condiţiile în care afirmă că perioada de ofertare se încheiase în lipsa unei decizii care să prelungească în mod valabil acest interval, precum şi cele referitoare la lipsa de efect a acestora, pentru că niciuna nu i-a fost comunicată.
3.3. Pe fondul cauzei, soluţia pronunţată este greşită, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 204 din Legea nr. 297/2004 şi art. 68 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004.
Punctual, recurenta susţine că:
A) nu avea obligaţia derulării ofertei publice de preluare obligatorie a SC P.V. SA, fiindu-i aplicabile prevederile art. 203 alin. (4) din Legea nr. 297/2004;
B) nu avea obligaţia depunerii amendamentului la derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC P.V. SA, întrucât CNVM nu are un temei legal pentru măsura dispusă, art. 179 din Legea nr. 297/2004 neputând fi aplicat prin analogie;
C) deciziile de suspendare succesivă a ofertei publice de preluare obligatorie nu au un temei legal, în condiţiile în care prin respingerea contestaţiei B.H, CNVM, practic, a confirmat legalitatea preţului stabili în ofertă;
D) termenul de derulare a ofertei publice de preluare obligatorie a acţiunilor SC P.V. SA s-a împlinit („a curs integral”) fiindcă deciziile succesive privind suspendarea ofertei publice de preluare nu au fost comunicate titularului ofertei iar blocarea ofertei de către intermediar este abuzivă;
E) ordonanţele de sancţionare graduală sunt nelegale întrucât, pe de o parte nu există niciun text legal care să atribuie caracter contravenţional faptei de nedepunere a amendamentului de ofertă şi, pe de altă parte, se încalcă regula unicităţii sancţiunii aplicate unei persoane pentru aceeaşi faptă.
Prin întâmpinare, intimata CNVM a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că atât în privinţa excepţiei de nelegalitate, cât şi a fondului cauzei, soluţia adoptată de prima instanţă este legală.
In esenţă, intimata a arătat că susţinerea recurentei în sensul că prin art. 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 13/2004 se adaugă la lege, nu are suport câtă vreme prevederea contestată are drept scop tocmai punerea în aplicare a prevederilor art. 204 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, în conformitate cu principiile de echitate în stabilirea preţului în cadrul ofertei publice obligatorii, principii cuprinse atât în legislaţia europeană, cât şi în Legea nr. 297/2004.
Referitor la cererea conexă, intimata arată că instanţa de fond a analizat-o în mod detaliat, în 30 de puncte, răspunzând corespunzător la toate motivele de nelegalitate.
Pe fondul cauzei, intimata a susţinut că nu mai poate fi repusă în discuţie obligaţia recurentei de a iniţia oferta publică de preluare a SC P.V. SA, câtă vreme ordonanţa CNVM nr. 255 din 20 iunie 2005 a rămas definitivă, neurmându-se calea contestării judiciare.
Cât priveşte obligaţia recurentei de a depune amendament la prospectul de ofertă, respectiv competenţa CNVM de a solicita amendarea regulilor de ofertare în procesul derulării ofertei, intimata a indicat dispoziţiile art. 179 din Legea nr. 297/2004, corect aplicate de judecătorul fondului.
în consecinţă, intimata a conchis în sensul că măsurile ulterioare, suspendarea succesivă a ofertei publice pe motivul nedepunerii amendamentului şi, corelativ, sancţionarea graduală a recurentei, sunt legale.
Pe parcursul soluţionării recursului, la data de 22 septembrie 2010, recurenta a depus la dosar un înscris intitulat „Precizări” prin care invocă inaplicabilitatea prevederilor art. 203-204 din Legea nr. 297/2004 şi a art. 68 din Regulamentul CNVM nr. 13/2004, susţinând că piaţa Rasdaq nu este o piaţă reglementată în sensul textelor de lege menţionate. în susţinerea tezei sale, recurenta a invocat sentinţa civilă nr. 753 din 13 aprilie 2010 a Tribunalului Arad.
Răspunzând la „Precizări” prin Notele scrise prezentate la termenul de judecată din 22 octombrie 2010, intimata CNVM a subliniat că legalitatea actelor administrative atacate de recurentă trebuie examinată prin prisma cadrului normativ în vigoare la data emiterii lor. în plus, după prezentarea statutului pieţei Rasdaq, intimata a relevat concluzia că Rasdaq intră sub incidenţa dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 şi a reglementărilor CNVM, sens în care s-au pronunţat irevocabil instanţele comerciale.
II. Considerentele înaltei Curţi asupra recursului:
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de
recurentă, a apărărilor cuprinse în întâmpinare, cât şi sub toate aspec-
1 A
tele, în temeiul art. 304 C. proc. civ., înalta Curte constată că este legală şi se impune a fi menţinută pentru considerentele expuse în continuare.
1. Argumente de fapt şi de drept relevante.
Recurenta-reclamantă SC A.K.F.T. a învestit instanţa de contencios administrativ cu două cereri de chemare în judecată, conexate în primul ciclu procesual, la data de 14 martie 2007, cereri având ca obiect anularea actelor administrative emise de CNVM în considerarea ofertei publice de preluare obligatorie a acţiunilor SC P.V. SA. Toate actele administrative contestate au fost prezentate la pct. 1.1 al deciziei de faţă.
1.1. Referitor la soluţia pronunţată în privinţa excepţiei de nelegalitate.
Recurenta-reclamantă consideră că dispoziţiile art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare contravin prevederilor art. 204 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, anterior citate la pct. 1.3, prin aceea că adaugă la lege, extinzând sintagma „dacă prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată” la situaţii în care, precum cea în speţă, există preţ de piaţă. Cu alte cuvinte, în susţinerea excepţiei de nelegalitate, recurenta a dezvoltat ideea potrivit căreia, încălcându-se principiul ierarhiei actelor normative, s-a stabilit printr-un regulament extinderea situaţiilor în care preţul acţiunilor se stabileşte de către un evaluator independent înregistrat la CNVM, contrar dispoziţiei de principiu conţinută de art. 204 alin. (1) din lege.
Această teză este lipsită de suport, câtă vreme interpretarea recurentei conduce, practic, la inaplicabilitatea prevederii cuprinse în alin. (2) al art. 204, pentru că întotdeauna oferta publică de preluare trebuie realizată în termen de maximum două luni de la atingerea unei deţineri de peste 33% din drepturile de vot asupra societăţii comerciale [conform art. 203 alin. (1) teza finală din lege]. Or, conform
regulii de interpretare conţinută în art. 978 C. civ., legea trebuie interpretată în sensul în care produce efecte.
în fine, pentru înţelegerea cu acurateţe a voinţei legiuitorului, nu poate fi ignorată împrejurarea că prevederile art. 203 alin. (1) şi art. 204 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital se regăsesc în Titlul V -Operaţiuni de piaţă şi au fost introduse în legislaţia naţională în vederea implementării art. 5 din Directiva nr. 2004/25/EC privind ofertele de preluare, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 142 din 30 aprilie 2004, care promovează principiul potrivit căruia oferta publică obligatorie de preluare trebuie să se realizeze la un preţ echitabil.
Ca urmare, contrar celor susţinute de recurentă, înalta Curte reţine că intimata CNVM a circumstanţiat în cuprinsul art. 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 13/2004, în acord cu legea şi în limitele prerogativelor conferite de art. 290 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, situaţiile în care regula instituită de alin. (1) al art. 204 din acelaşi act normativ nu poate fi aplicată, asigurându-se astfel funcţionarea corectă şi transparentă a pieţelor reglementate dar şi protecţia operatorilor şi investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive şi chiar fraudu-
loase. In acest context este relevant faptul că preţul per acţiune stabilit conform art. 204 alin. (1) din lege era de 1,81 lei (Ron) iar preţul rezultat în urma reevaluării de către evaluatorul independent conform art. 204 alin. (2) din lege era mult mai mare, respectiv de 17.79 lei (Ron).
1.2. Referitor la motivul de casare pentru omisiunea soluţionării dosarului conex.
Motivul este nefondat, din considerentele sentinţei amplu prezentate la pct. 1.3, din decizie rezultând că acţiunea care face obiectul dosarului indicat a fost examinată, iar examinarea a fost reală, efectivă.
Pentru ca motivarea sentinţei să fie coerentă, instanţa şi-a structurat argumentele urmărind, în general, succesiunea motivelor de nc-legalitate invocate de reclamantă.
Motivul referitor la „lipsa de efect” a deciziilor emise de CNVM ulterior deciziei nr. 2131 din 14 august 2006 a fost examinat în mod implicit de Curtea de apel, atunci când a reţinut că deciziile de suspendare periodică a derulării ofertei sunt legale, fiind emise în acord cu art. 180 lit. d) din Legea nr. 297/2004, în condiţiile în care distincţia pe care o face reclamanta cu privire la momentul în care au intervenit aspectele de nelegalitate invocate nu prezintă relevanţă în raport de conţinutul normei invocate.
In accepţiunea recurentei, faptul că deciziile emise de CNVM cu privire la suspendarea derulării ofertei nu i-au fost comunicate în mod
dircct de aceasta ar conduce la concluzia că sunt lipsite de efecte juridice. Acest punct de vedere nu poate fi primit, întrucât deciziile CNVM ca, de altfel, orice act administrativ sunt executorii prin ele însele, comunicarea având rolul de a le face opozabile destinatarilor.
Având în vedere subiectele care aveau obligaţia de a aduce la îndeplinire actele de suspendare, intermediarul ofertei SSIF I. SA şi Bursa de Valori Bucureşti, acestora li s-au comunicat actele administrative în discuţie. Cum recurenta încheiase un contract de intermediere cu SSIF I. SA, în scopul derulării ofertei publice de preluare, este evident că acesta avea, la rândul său, obligaţia de a-i aduce la cunoştinţă măsurile dispuse de CNVM.
De altfel, dată fiind celeritatea care caracterizează operaţiunile pe piaţa de capital, în aceeaşi manieră, adică intermediarului, îi fusese comunicată şi decizia de autorizare a ofertei în forma sa iniţială, favorabilă recurentei, fară ca aceasta să mai invoce necomunicarea.
în orice caz, recurenta a formulat în termen atât procedura prealabilă, cât şi acţiunea judiciară, aşa încât nu poate justifica vreo vătămare prin faptul că intimata CNVM nu i-a comunicat nemijlocit deciziile atacate.
Cât priveşte motivul de nelegalitate referitor la „lipsa de obiect”, acesta a fost invocat în cererea conexă numai în subsidiar şi porneşte de la premisa greşită că la momentul emiterii deciziei nr. 2131 din 14 august 2006, cât şi a deciziilor ulterioare de suspendare succesivă a ofertei, oferta fusese închisă.
In realitate, suspendarea ofertei publice de preluare obligatorie se dispusese pentru prima dată prin decizia nr. 2884 din 25 octombrie 2005, adică la interval de o zi înainte de data închiderii ofertei, situaţia de fapt fiind corect reţinută de judecătorul fondului.
Rezumând, înalta Curte reţine că sentinţa atacată corespunde exigenţelor impuse de art. 261 pct. 5 C. proc. civ., fiind arătate „motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, cum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor”. De asemenea, este respectat dreptul la un proces echitabil din perspectiva art. 6 paragraful 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului, text care obligă tribunalele să-şi motiveze deciziile, „dar nu se poate cere să se dea un răspuns detaliat la fiecare argument” (Hotărârea din 9 decembrie 1994 în cauza Ruiz Torija contra Spaniei).
Nu în ultimul rând, înalta Curte mai constată că solicitarea recurentei de casare a sentinţei cu trimitere spre rejudecare la aceeaşi instanţă nu poate fi primită în raport de dispoziţiile imperative ale art. 20 alin. (3) teza finală din Legea nr. 554/2004, faţă de împrejurarea că în cauza de faţă a mai existat o astfel de soluţie, prezentată la pct. 1.2 din decizie.
l .3. Referitor la motivul de modificare ce vizează fondul cauzei.
In cuprinsul acestui motiv de recurs, recurenta a formulat cinci critici punctuale, care vor fi examinate în ordinea prezentată la pct. I
3.3. din prezenta decizie.
A) Referitor la obligaţia derulării ofertei publice de preluare obligatorie a SC P.V. SA.
Dispoziţiile invocate de recurentă în susţinerea raţionamentului său au următorul cuprins:
Articolul 203 din Legea nr. 297/2004: „alin. (3) – Prevederile alin. (1) (care instituie obligaţia derulării ofertei publice de preluare obligatorii odată cu depăşirea pragului de 33% din drepturile de vot) nu se aplică persoanelor care, anterior intrării în vigoare a prezentei legi, au dobândit poziţia de deţinător a peste 33% din drepturile de vot, cu respectarea prevederilor legale incidente la momentul dobândirii.
(4) Persoanele prevăzute la alin. (3) vor derula o ofertă publică obligatorie, în conformitate cu prevederile alin. (1), numai dacă, ulterior intrării în vigoare a prezentei legi, îşi majorează deţinerile, astfel încât să atingă sau să depăşească pragul de 50% din drepturile de vot ale respectivului emitent”.
Potrivit recurentei, textul legal citat îi este pe deplin aplicabil şi, deci, nu are obligaţia de a derula oferta publică în discuţie, câtă vreme la data intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004 deţinea, împreună cu societăţile cu care s-a reţinut că acţionează concertat: H.T.K. şi E.R.T, o cotă de 35,9% din drepturile de vot asupra emitentului SC P.V. SA, dar cei trei acţionari nu au depăşit niciodată 50%.
Acest punct de vedere nu poate fi primit, el fiind în mod justificat înlăturat de prima instanţă.
Intr-adevăr, deşi contestă însăşi obligaţia de a iniţia ofertă publică de preluare a SC P.V. SA, recurenta nu a formulat acţiune judiciară împotriva actului administrativ prin care s-a stabilit că are această obligaţie.
Din probele administrate, rezultă că ordonanţa CNVM nr. 255 din
20 iunie 2005 prin care s-a dispus obligarea recurentei, a E.R.T. şi H.T.K.F.T, în calitate de persoane care acţionează în mod concertat, de a lansa o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de acţiuni emise de SC P.V. SA, a fost contestată în procedura administrativă iar prin decizia CNVM nr. 2317 din 1 august 2005 contestaţia a fost respinsă. Aceste acte administrative emise de CNVM nu au mai fost atacate la instanţa competentă, aşa încât ele nu mai pot fi repuse în discuţie, sub aspectul legalităţii lor, în cadrul procedurii de faţă.
Aşa fiind, recurenta nu se poate apăra invocându-şi propria turpitudine, recunoscând sau nu acţiunea concertată în funcţie de interesele sale.
B) Referitor la obligaţia depunerii amendamentului la prospectul de ofertă.
Recurenta susţine, în esenţă, că nu există niciun temei legal care să justifice demersul intempestiv al CNVM de a schimba modalitatea de stabilire a preţului per acţiune în timpul derulării ofertei.
Iniţial, prin decizia CNVM nr. 2705 din 30 septembrie 2005 s-a stabilit ca preţul să fie de 1,81 lei/acţiune, conform art. 204 alin. (1) din lege (prin luarea în considerare a celui mai mare preţ plătit de recurentă în ultimele 12 luni), iar contestaţia formulată de acţionarul B.H.I.L. împotriva acesteia a fost respinsă prin decizia CNVM nr. 2926 din 28 octombrie 2005, reţinându-se că preţul a fost legal calculat.
Cu o zi înainte de închiderea ofertei, la data de 25 octombrie 2005, CNVM a adoptat decizia nr. 2884 prin care a suspendat oferta publică de preluare obligatorie şi, din oficiu, a dispus reevaluarea preţului acţiunilor P.V. de către un evaluator independent, potrivit dispoziţiilor art. 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 13/2004.
Contrar susţinerilor recurentei, înalta Curte, la fel ca şi judecătorul fondului, consideră că o atare soluţie administrativă are temei legal şi a fost adoptată de CNVM cu respectarea marjei de apreciere de care beneficiază această autoritate administrativă autonomă cu largi competenţe în ceea ce priveşte reglementarea şi supravegherea pieţei de capital.
Astfel, potrivit art. 179 din Legea nr. 297/2004: „(1) Apariţia oricărui nou eveniment sau modificarea informaţiilor iniţiale prezentate în cadrul prospectului sau a documentului de ofertă, de natură a afecta decizia investiţională, pe parcursul derulării ofertei, trebuie să facă obiectul unui amendament. (2) Acest amendament va fi aprobat de CNVM în maximum 7 zile lucrătoare şi va fi adus la cunoştinţa publicului printr-un anunţ, în condiţiile prevăzute la art. 175 alin. (1)”.
In mod evident, reglementarea citată conferă temei legal deciziei nr. 2884 din 25 octombrie 2005, în contextul în care investitorii trebuie să acţioneze în cunoştinţă de cauză, iar tranzacţiile nu pot face abstracţie de valoarea reală a acţiunilor.
CNVM nu putea ignora informaţiile relevante pe care le-a primit în timpul derulării ofertei, pe care recurenta nu i le furnizase, referitoare la faptul că a fuzionat prin absorbţie cu E.L.F.K. şi H.T.K, în condiţiile în care aceasta din urmă avea în patrimoniu tocmai un pachet de 20% din capitalul social al emitentului P.V. SA, pentru care a oferit un preţ sensibil mai mare decât cel rezultat din operaţiunile desfăşurate pe piaţa de capital.
Reglementând procedura de preluare obligatorie de acţiuni, legiuitorul a dorit să protejeze pe acţionarii minoritari, în situaţia în care un acţionar ajunge să aibă un control discreţionar asupra unei societăţi
comerciale, prin obligarea acestuia de a achiziţiona acţiunile celorlalţi acţionari. Legiuitorul a prezumat că preţul plătit de iniţiatorul ofertei în ultimele 12 luni anterioare ofertei este unul corect, dar în acelaşi timp, a prevăzut şi posibilitatea ca preţul de achiziţie să fie stabilit pe baza altor criterii, atunci când preţul plătit de ofertant în ultimele 12 luni nu reflectă, în mod vădit, valoarea reală a acţiunilor.
Aceasta este situaţia în speţă, confirmată de Raportul de evaluare întocmit de S.C. E.L.F. E. SRL, din care a rezultat că:
– valoarea unei acţiuni SC P.V. SA stabilită ca raport între valoarea activului net al societăţii determinat pe baza situaţiilor financiare încheiate la data de 30 iunie 2005, împărţit la numărul de acţiuni aflate în circulaţie, este de 8,0097 lei;
– valoarea acţiunii rezultate în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare, prin aplicarea metodei bazate pe venit este de 17,7925 lei, în condiţiile în care valoarea acţiunii, calculate potrivit dispoziţiilor art. 204 alin. (1) din lege, era de doar 1,8121 lei.
Conchizând, înalta Curte reţine că în mod legal CNVM a stabilit în sarcina recurentei obligaţia depunerii amendamentului examinat cu privire la preţ.
C) Referitor la temeiul legal al deciziilor de suspendare succesivă a ofertei publice de preluare obligatorie.
Potrivit dispoziţiilor art. 180 lit. d) din Legea nr. 297/2004: „în situaţia în care CNVM este solicitată cu privire la aprobarea unui prospect/document de ofertă, aceasta poate: (…) d) să dispună suspendarea derulării unei oferte de câte ori consideră necesar, pe o perioadă de cel mult 10 zile lucrătoare pentru fiecare suspendare, dacă există indicii temeinice privind încălcarea prevederilor prezentei legi şi a reglementărilor emise de CNVM”.
Or, după cum bine a reţinut judecătorul fondului, situaţia premisă se regăseşte în cazul analizat, câtă vreme recurenta avea obligaţia de a amenda preţul din oferta publică de preluare şi nu s-a conformat.
Reiterarea aceloraşi susţineri referitoare la modul în care s-a revenit asupra aplicării prevederilor art. 204 alin. (1) din lege, deter-
mină înalta Curte să adopte aceeaşi rezolvare: autoritatea a apreciat în mod justificat că preţul/acţiune trebuie stabilit pe baza unei evaluări realizate de un expert independent şi singura modalitate legală pentru a împiedica împlinirea termenului de derulare a ofertei o reprezenta suspendarea periodică a cursului acestuia.
D) Referitor la termenul de derulare a ofertei publice de preluare.
In cuprinsul acestei critici recurenta reia practic integral susţinerile ce au fost analizate de înalta Curte la pct. II. 1.2. din decizie, în partea referitoare la efectele comunicării actelor administrative exa-
minate. înalta Curte subliniază la acest punct că recurenta nu poate invoca inopozabilitatea actelor administrative de suspendare succesivă a termenului de derulare a ofertei, câtă vreme le-a cunoscut şi le-a contestat pe toate, atât în procedura administrativă cât şi în cea judiciară.
E) Referitor la sancţionarea contravenţională graduală a recurentei.
Recurenta contestă atât temeiul legal al ordonanţelor de sancţionare cât şi sancţiunea propriu-zisă.
Potrivit dispoziţiilor art. 271 din Legea nr. 297/2004: „încălcarea dispoziţiilor prezentei legi şi a reglementărilor adoptate în aplicarea acesteia se sancţionează administrativ, disciplinar, contravenţional sau penal, după caz”.
Recurentei i se reproşează încălcarea prevederilor art. 68 alin. (3) şi (4) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004 şi, potrivit dispoziţiilor art. 272 lit. a) din aceeaşi lege: „Constituie contravenţii următoarele fapte: a) încălcarea prevederilor prezentei legi ori ale reglementărilor emise de CNVM în aplicarea prezentei legi”.
In concret, s-a reţinut în sarcina recurentei neaducerea la îndeplinire a actelor administrative individuale emise de CNVM în baza prevederilor art. 68 alin. (3) şi (4) din Regulamentul CNVM nr. 13/2004, respectiv că nu a depus în termenele fixate, un amendament la documentul de ofertă publică de preluare a SC P.V. SA, cu privire la preţul de ofertă.
Sancţiunile contravenţionale aplicate au fost stabilite în mod gradual, cu respectarea dispoziţiilor art. 273 şi art. 276 lit. a) din lege.
Teza recurentei referitoare la sancţionarea sa multiplă pentru aceeaşi faptă nu are suport, câtă vreme, prin acte administrative distincte, CNVM a stabilit obligaţia care incumbă recurentei, stabilind un termen pentru îndeplinirea acesteia, dar recurenta nu s-a conformat, menţinându-se de fiecare dată în pasivitate. Prin urmare, verificarea elementelor ilicitului contravenţional s-a realizat la momentul expirării termenului impus pentru depunerea amendamentului, termen stabilit prin acte administrative succesive, antrenând, prin aceasta, fapte contravenţionale distincte.
Raţionamentul recurentei referitor la unicitatea faptei nu are suport pentru că ar conduce la ideea absurdă că o persoană odată sancţionată, dar care perseverează în aceeaşi conduită care a atras sancţiunea, nu ar mai putea fi sancţionată ulterior.
F) Referitor la motivul formulat în cuprinsul „Precizărilor” de la data de 22 septembrie 2010.
Acest motiv de recurs este tardiv formulat, cu depăşirea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 301
C. proc. civ. In plus, legalitatea actelor administrative atacate de recurentă se examinează prin prisma cadrului normativ existent la data emiterii lor, conform principiului tempus regit actum, fiind irelevantă evoluţia ulterioară a pieţei Rasdaq.
Pentru toate considerentele expuse la pct. II. 1 din decizie, în temeiul art. 312 alin. (1) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 s-a respins recursul de faţă, ca nefondat.
