Legea nr. 31/1990, republicată, art. 217 coroborat cu art. 240 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital Legea nr. 297/2004, art. 2. alin. (5) lit. b), art. 236 alin. (3)
Potrivit dispoziţiilor art. 236 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, hotărârile luate de consiliul de administraţie al unei societăti admise la tranzacţionare, în exerciţiul atribuţiilor delegate de adunarea generală extraordinară a acţionarilor, au acelaşi regim ca şi hotărârile adunării generale a acţionarilor, în ceea ce priveşte acestora şi posibilitatea de contestare în instantă.
C.A. Bucureşti, Secţia de administrativ şi fiscal, sentinţa nr. 4097 din 25 octombrie 2010, nepublicată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti reclamanta SC C. SA, în contradictoriu cu pârâta CNVM a formulat contestaţie împotriva ordonanţei 636 din 30 octombrie 2008 emisă de pârâtă, precum şi a deciziei CNVM 2275 din 4 decembrie 2008.
In motivarea cererii reclamanta a arătat că prin Ordonanţa nr. 636 din 30 octombrie 2008 consiliul de administraţie al SC C. SA a fost obligat să valideze de îndată toate subscrierile efectuate în cadrul dreptului de preferinţă şi să dispună cele necesare în vederea înregistrării acestora la ORC sau să convoace de îndată şi să asigure derularea AGA în condiţiile prevăzute de art. 117 şi art. 118 din Legea nr. 3 l/l990, în termen de cel mult 45 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, având pe ordinea de zi validarea tuturor subscrierilor din cadrul dreptului de preferinţă aferent majorării capitalului social hotărâtă în şedinţa consiliului de administraţie din data de 26 august 2008 sau ridicarea dreptului de preferinţă prevăzut de art. 217 din Legea nr. 31/1990, republicată, coroborat cu dispoziţiile art. 240 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
Reclamanta a susţinut că ordonanţa atacată se constituie într-un veritabil abuz de drept, întrucât emiterea acesteia a avut loc prin depăşirea atribuţiilor prevăzute de lege şi a Statutului CNVM, în condiţiile în care consiliului de administraţie i-a fost impusă o manifestare de voinţă străină de cea a acţionarilor societăţii (manifestată prin mandatarea de către AGEA SC C SA a consiliului de administraţie de a derula operaţiunile de majorare de capital), CNVM încercând să înlocuiască în mod brutal voinţa acţionariatului cu propria sa voinţă de terţ părtinitor.
Dc asemenea, s-a arătat că ambele soluţii propuse de CNVM se constituie într-o încălcare flagrantă a legilor, că neacordarea dreptului de preferinţă poate avea ca efect anulabilitatea hotărârii AGEA sau a consiliului de administraţie, nulitatea relativă putând fi invocată doar de persoana strict vătămată şi nu de un terţ, cum este cazul CNVM.
O altă critică adusă ordonanţei atacate vizează lipsa temeiului legal al acesteia. Sub acest aspect, reclamanta a menţionat că persoana juridică EPS Ltd. a devenit acţionară a SC C. SA prin achiziţionare de pe piaţa reglementată RASDAQ în perioada 7-10 iulie 2008 a unui pachet de acţiuni emise de SC C. SA reprezentând la acea dată 35,99%. Ca urmare a înregistrării deţinerii de către EPS Ltd. a unui pachet reprezentativ 35,99% din acţiunile emise de SC C. SA, CNVM a emis la data de 18 iulie 2008 o adresă prin care i se solicita consiliului de administraţie al SC C. SA „să dispună cele necesare în vederea respectării dispoziţiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital”, precizând că „nerespectarea obligaţiilor instituite de prevederile legale anterior menţionate va fi sancţionată de CNVM în consecinţă”.
Reclamanta a precizat că, urmare a aplicării corecte a dispoziţiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004, achiziţiile de acţiuni care conduc la depăşirea pragului de 33% din drepturile de vot în adunarea generală a emitentului SC C. SA generează obligativitatea derulării de către reclamant a ofertei publice de preluare în termen de maxim 2 luni de la atingerea acestui prag şi este însoţită de două efecte: unul imediat, care operează de drept, respectiv interdicţia de a mai achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent, iar altul condiţionat de voinţa consiliului de administraţie, de suspendarea drepturilor de vot ataşate acţiunilor care conduc la depăşirea pragului de 33%.
Referitor la oferta publică de preluare obligatorie, s-a arătat că nu a fost iniţiată de EPS Ltd, ci de o societate care nu deţine acţiuni ale SC C. SA, dar care pretins acţionează concertat cu EPS Ltd.
In privinţa temeiului de drept al ordonanţei atacate, reclamanta a susţinut că este greşit, întrucât niciuna dintre prevederile art. 205 din Legea nr. 297/2004 nu este incidenţă în cauză. Sub acest aspect, s-a precizat că operaţiunea derulată de EPS Ltd. de achiziţionarea de pe piaţa RASDAQ a unui pachet de 1.591.032 acţiuni în decurs de 3 zile (şedinţe de tranzacţionare consecutive, 8, 9 şi 10 iulie 2008) nu se constituie în tranzacţie exceptată pentru că: nu au fost achiziţionate în procesul privatizare, nici de la Ministerul Finanţelor, nu e un transfer între societatea mamă şi filiale şi nici în urma unei oferte publice de preluare voluntară.
De asemenea, s-a susţinut că operaţiunea respectivă nu se constituie nici în mod neintenţionat, întrucât acţiunile au fost achiziţionate
printr-o operaţiune de 3 zile consecutive şi s-a susţinut că se achiziţionase concertat cu MSH AG în vederea derulării unei oferte publice de preluare obligatorii, cu alte cuvinte s-a urmărit achiziţionarea unui pachet de peste 33% din acţiunile SC C SA.
în final, s-a afirmat că acţionarul EPS Ltd. a depăşit pragul de 33% prin operaţiuni de cumpărare de pe piaţa reglementată şi nu prin subscrierea la majorarea de capital hotărâtă de AGA şi derulată de consiliul de administraţie al SC C. SA, astfel încât niciuna dintre prevederile art. 205 din Legea nr. 297/2004 nu este incidenţă în cauză.
în ceea ce priveşte decizia CNVM de respingere a plângerii prealabile, reclamanta a afirmat că se întemeiază pe art. 216 din Legea nr. 31/1990, deşi nu se pune problema în cauză a unei îngrădiri convenţionale sau voluntare a dreptului de preferinţă a acţionarului EPS Ltd, ci se pune problema aplicării unei interdicţii legale, interdicţie a cărei aplicare a fost solicitată chiar de către CNVM.
In final, reclamanta a precizat că, prin sentinţa civilă din data de 19 noiembrie 2008 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal s-a dispus suspendarea ordonanţei atacate.
In drept, acţiunea a fost întemeiată pe dispoziţiile Legii nr. 554/2004.
Pârâta CNVM a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, susţinând, în esenţă următoarele:
In preambulul ordonanţei CNVM nr. 636 din 30 octombrie 2008 este precizat cadrul legal aplicabil pe care CNVM şi-a întemeiat actul administrativ individual, ordonanţa contestată întrunind toate condiţiile pentru încheierea sa valabilă, în sensul că: este emisă de către o autoritate publică, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, este emisă în vederea executării legii ori a organizării legii, respectiv în temeiul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi a Statutului CNVM adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002, aprobată şi modificată prin Legea nr. 514/2002, este emisă în temeiul competenţelor de supraveghere şi investigare cu care CNVM este învestită, este motivată în fapt şi în drept şi a fost comunicată reclamantei.
Este neîntemeiată susţinerea reclamantei privind „greşita întemeiere în drept a ordonanţei atacate”, întrucât la emiterea acesteia, CNVM a avut în vedere înscrisurile aferente hotărârilor consiliului de administraţie al SC C. SA din data de 13 octombrie 2008 transmise de reclamantă, din analiza cărora a constatat faptul că în hotărârea consiliului de administraţie nr. 1 din 13 octombrie 2008 nu a fost luată în considerare exercitarea dreptului de preferinţă de către SC EPS Ltd. din cadrul majorării de capital social al SC C. SA.
Pârâta a subliniat faptul că exercitarea dreptului de preferinţă nu intră sub incidenţa prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004 deoarece: în materia ofertelor publice de preluare obligatorie, dobândirea de acţiuni ca urmare a exercitării dreptului de preferinţă este reglementată expres de dispoziţiile art. 205 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, prevederile Regulamentului CNVM nr. 1/2006, emis în aplicarea Legii nr. 297/2004, reglementează faptul că, în cazul în care sunt incidente dispoziţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004, consiliul de administraţie este îndreptăţit să suspende drepturile de vot şi nu să restrângă alte drepturi ale acţionarilor, subscrierea de acţiuni în cadrul dreptului de preferinţă reprezintă exercitarea unui drept al acţionarului, iar dobândirea respectivelor acţiuni se realizează la momentul înregistrării acestora la Depozitarul Central.
In concluzie, pârâta a susţinut că prevederile art. 1 din Legea nr. 554/2004 care stabilesc condiţia cerută de lege pentru promovarea acţiunii în contencios administrativ, respectiv condiţia ca vătămarea dreptului să se facă printr-o manifestare de voinţă juridică anume, care să vatăme un drept recunoscut de lege sau un interes legitim, care aparţine unei persoane fizice sau juridice – nu sunt dovedite în speţă, astfel că se impune respingerea cererii de anulare a ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie 2008 şi a deciziei nr. 2275 din 4 decembrie 2008 emise de CNVM, ca neîntemeiată.
SC EPS Ltd a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul pârâtei CNVM, prin care a solicitat încuviinţarea în principiu a aces-
teia şi, pe fond, respingerea acţiunii ca nefondată. In şedinţa publică din data de 18 septembrie 2009 instanţa a pus în discuţia părţilor admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie accesorie şi a dispus respingerea acesteia, apreciind că SC EPS Ltd nu justifică interes în cauză.
La data de 28 aprilie 2009 SC EPS Ltd a formulat cerere de introducere în cauză, în calitate de pârâtă, în temeiul dispoziţiilor art. 16 din Legea nr. 554/2004.
Calitatea şi interesul procesual în promovarea acestei cereri au fost justificate de calitatea SC EPS Ltd de acţionar al societăţii reclamantei, corelat cu faptul că, astfel cum rezultă din chiar art. 1 al ordonanţei nr. 636, acest act administrativ a fost emis „în vederea protecţiei acţionarilor SC C SA”.
Prin încheierea din data de 29 aprilie 2009 instanţa a dispus respingerea ca inadmisibilă a cererii de introducere în cauză a SC EPS Ltd, motivat de faptul că, în raport de obiectul cauzei şi temeiul de drept invocat în susţinerea acesteia, nu sunt aplicabile prevederile art. 16 raportat la art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
Prin sentinţa civilă nr. 2625 din 17 iunie 2009, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de SC C. SA, în contradictoriu cu pârâta CNVM şi pe cale de consecinţă a dispus anularea ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie 2008 emisă de aceasta din urmă.
Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut că prin ordonanţa sus menţionată s-a dispus, în vederea protecţiei acţionarilor SC C. SA, obligarea consiliului de administraţie al acestui emitent să valideze, de îndată, toate subscrierile efectuate în cadrul dreptului de preferinţă şi să dispună cele necesare în vederea înregistrării acestora la ORC sau să convoace de îndată şi să asigure derularea AGEA în condiţiile prevăzute de art. 117 şi art. 118 din Legea nr. 31/1990, republicată, în termen de 45 de zile de la data intrării în vigoare a ordonanţei, având pe ordinea de zi validarea tuturor subscrierilor în cadrul dreptului de preferinţă aferent majorării capitalului social, hotărâtă în şedinţa consiliului de administraţie din data de 26 august 2008 sau ridicarea dreptului de preferinţă în condiţiile prevăzute de art. 217 din Legea nr. 31/1990, republicată, coroborate cu dispoziţiile art. 240 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
Plângerea prealabilă formulată împotriva acestei ordonanţe a fost respinsă prin decizia CNVM.
Cu privire la legalitatea ordonanţei, prima instanţă a reţinut că obligaţiile impuse consiliului de administraţie al SC C. SA, prin ordonanţa CNVM, exced competenţei acestuia din urmă, astfel cum este ea reglementată de dispoziţiile art. 2 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 şi sunt de natură să aducă atingere manifestării de voinţă a acţionarilor, materializată în mandatul acordat consiliului de administraţie, în privinţa operaţiunilor de majorare a capitalului, în condiţiile în care legalitatea hotărârii acestui consiliu, din data de 13 octombrie 2008, revine instanţei de judecată, potrivit dispoziţiilor art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990.
Instanţa de fond a concluzionat, faţă de aceste considerente că în lipsa unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile care să constate nelegalitatea hotărârii consiliului de administraţie al SC C. SA din data de 13 octombrie 2008, aprecierile de nelegalitate ale CNVM sunt lipsite de relevanţă juridică şi nu pot constitui premise pentru emiterea ordonanţei contestate.
împotriva sentinţei civile nr. 2625 din 17 iunie 2009 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a de contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs în termen legal atât reclamanta SC C. SA cât şi intimata CNVM, prin care s-a solicitat, de către prima recurentă, admiterea căii extraordinare de atac, modificarea în parte a hotărârii atacate în sensul anulării ordonanţei nr. 636 din 30 noiembrie 2008 emi
să de CNVM şi ca nefondată, cu menţinerea celorlalte dispoziţii ale sentinţei atacate şi cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată şi, de către recurenta intimată, admiterea recursului şi modificarea hotărârii atacate în sensul respingerii acţiunii reclamantei SC C. SA ca vădit netemeinică şi nelegală.
Prin motivele de recurs formulate de CNVM, s-a susţinut că sunt incidente cazurile de modificare a hotărârii recurate prevăzute de prevederile art. 304 pct. 7, 8 şi 9 C. proc. civ.
In primul rând, recurenta intimată a arătat că în mod eronat instanţa de fond a apreciat că obligaţiile impuse consiliului de administraţie al SC C. SA prin ordonanţa contestată exced competenţei CNVM şi sunt de natură să aducă atingere manifestării de voinţă a acţionarilor SC C. SA materializată în mandatul acordat consiliului de administraţie în privinţa operaţiunilor de majorare a capitalului social, în condiţiile în care această prerogativă a CNVM este în mod expres prevăzută de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
Măsura dispusă de CNVM prin ordonanţa nr. 636 din 30 octombrie 2008, s-a precizat, reprezintă o măsură legală care s-a impus ca urmare a constatării încălcării dispoziţiilor specifice pieţei de capital de către intimata-reclamantă şi, de asemenea, în virtutea prerogativelor sale fundamentale de protecţie a investitorilor pe piaţa de capital.
Or, instanţa de fond, în cauză, trebuia să constate dacă şi în ce măsură acest act administrativ emis de CNVM a produs o vătămare în drepturile sau în interesele legitime ale reclamantei.
Referitor la posibilitatea examinării legalităţii unei hotărâri a consiliului de administraţie al unei entităţi reglementate, s-a relevat faptul că în conformitate cu prerogativele legale ale CNVM, în vederea îndeplinirii obiectivelor sale fundamentale de a protecţiei operatorilor şi investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase, CNVM este în drept să aprecieze cu privire la respectarea dispoziţiilor legale specifice domeniului pieţei de capital de către entităţile reglementate. In speţă, constatându-se că măsura adoptată de către consiliul de administraţie al SC C. SA, de a nu acorda dreptul de preferinţă acţionarilor, contravine dispoziţiilor legale specifice pieţei de capital şi încalcă drepturile legale ale acţionarilor statuate prin Legea nr. 31/1990, CNVM a hotărât emiterea ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie 2008. Recurenta CNVM a recunoscut că la data emiterii ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie 2008 nu exista o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă de constatare a nelegalităţii hotărârii consiliului de administraţie a SC C. SA din data de 13 octombrie
2008 dar s-a precizat că intimata pârâtă nici nu a susţinut acest aspect, menţiunea din preambulul actului contestat nefiind de natură să conducă la nulitatea hotărârii în cauză.
S-a susţinut de către recurenta CNVM că hotărârea consiliului de administraţie al SC C. SA din data de 13 octombrie 2008 nu respectă prevederile legale în vigoare, deoarece: acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere, în primul rând acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă [art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990]; orice majorare a capitalului social efectuată cu încălcarea art. 216 din Legea nr. 31/1990 este anulabilă, potrivit dispoziţiilor art. 216 alin. (3) din Legea nr. 31/1990; dreptul de preferinţă al acţionarilor poate fi limitat sau ridicat numai prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor [art. 217 alin. (1) din Legea nr. 31/1990]; majorarea capitalului social cu aport în numerar se realizează prin emiterea de acţiuni noi ce sunt oferite spre subscriere: a) deţinătorilor de drepturi de preferinţă aparţinând acţionarilor existenţi la data de înregistrare care nu şi le-au înstrăinat în perioada de tranzacţionare a acestora, dacă este cazul sau dobândite în perioada de tranzacţionare a acestora [art. 130 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006]; ridicarea dreptului de preferinţă poate fi hotărâtă de AGEA numai cu respectarea prevederilor art. 240 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 [art. 130 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006]; în cazul majorărilor de capital social prin aport în numerar, ridicarea dreptului de preferinţă a acţionarilor de a subscrie noile acţiuni trebuie să fie hotărâtă în AGEA, la care participă cel puţin 3/4 din numărul titularilor capitalului social şi cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin 75% din drepturile de vot [art. 240 alin. (1) din Legea nr. 297/2004]; dispoziţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004 şi ale art. 66 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 definesc subiectul obligaţiei (de a efectua o ofertă publică de preluare obligatorie) astfel: o persoană care urmare a achiziţiilor sale deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale; o persoană sau persoanele care acţionează în mod concertat cu acesta şi care depăşesc pragul de 33% din drepturile de vot, au obligaţia de a derula o ofertă publică de preluare. Prin urmare, obligaţia aparţine persoanei sau grupului de persoane cu care
aceasta acţionează în mod concertat. In speţă, acţiunile emise de SC C. SA au fost achiziţionate de către EPS Ltd, iar ofertantul MSH AG (persoană juridică ce acţionează în mod concertat cu acţionarul EPS Ltd) este societatea mamă a acesteia. Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) punctul 23 lit. b) din Legea nr. 297/2004, până la proba contrară sunt prezumate că acţionează în mod concertat societatea mamă împreună cu filialele sale, precum şi oricare dintre filialele aceleaşi societăţi mamă între ele. Legiuitorul recunoaşte faptul că prin preluarea poziţiei de control de către o membră a unui grup, controlul este dobândit de fapt de către întregul grup în ansamblul său astfel
iniţierea de către societatea mamă a respectivei oferte publice obliga-torii este legitimă. In ceea ce priveşte termenul de 2 luni prevăzut de art. 203 din Legea nr. 297/2004, s-a subliniat de către recurenta CNVM că acesta nu este un termen de decădere, iar obligaţia derulării ofertei publice de preluare obligatorie subzistă până la îndeplini-
rea acesteia de către persoana/persoanele prevăzute de lege. In acest sens, ofertantul MSH AG a depus diligenţele necesare în vederea derulării ofertei publice, chiar dacă aceasta s-a realizat cu depăşirea acestui termen.
Exercitarea dreptului de preferinţă, a mai arătat recurenta CNVM, nu intră sub incidenţa prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004, deoarece: în materia ofertelor publice de preluare obligatorie, dobândirea de acţiuni ca urmare a exercitării dreptului de preferinţă este reglementată expres de dispoziţiile art. 205 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital; prevederile Regulamentului CNVM nr. 1/2006, emis în aplicarea Legii nr. 297/2004, reglementează faptul că consiliul de administraţie este îndreptăţit să suspende drepturile de vot în cazul în care sunt incidente dispoziţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004, acesta nefiind îndreptăţit să restrângă alte drepturi ale acţionarilor (art. 70 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006); subscrierea de acţiuni în cadrul dreptului de preferinţă reprezintă exercitarea unui drept al acţionarului, iar dobândirea respectivelor acţiuni se realizează la momentul înregistrării acestora la Depozitarul Central.
In plus, CNVM a precizat că în cazul în care majorarea capitalului social s-ar finaliza anterior închiderii ofertei publice obligatorii de preluare fară luarea în considerare a exercitării dreptului de preferinţă de către ofertant, această ofertă ar trebui revocată deoarece termenii ofertei s-ar modifica substanţial, respectiv ofertantul nu ar mai deţine peste 33% din drepturile de vot asupra emitentului, înregistrarea majorării capitalului social fară luarea în considerare a dreptului de preferinţă exercitat de EPS Ltd ar avea ca efect încetarea obligaţiei de a mai derula o ofertă publică obligatorie. Astfel, hotărârea consiliului de administraţie din data de 13 octombrie 2008 aduce atingere atât acţionarului EPS Ltd, cât şi acţionarilor minoritari deoarece în cazul în care oferta publică de preluare obligatorie ar fi revocată, aceştia nu ar mai avea posibilitatea de a-şi înstrăina acţiunile la preţul prevăzut în cadrul ofertei.
Prin raportare la cele mai sus arătate, recurenta CNVM a apreciat că a procedat în mod legal, în temeiul dispoziţiilor art. 2 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 297/2004 şi în scopul exercitării activităţii de supraveghere, la emiterea ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie 2008 prin care a solicitat consiliului de administraţie al reclamantei să dispună întrunirea membrilor acestuia sau, după caz, convocarea adunării generale a
acţionarilor, stabilind problemele ce trebuie înscrise pe ordinea de zi, respectiv respectarea dispoziţiilor legale încălcate de acesta. Contrar celor susţinute de prima instanţă, recurenta a solicitat a se observa că obligaţia de a valida toate subscrierile efectuate în cadrul dreptului de preferinţă şi de a dispune cele necesare în vederea înregistrării acestora la ORC sau obligaţia de a convoca şi de a asigura derularea AGEA în condiţiile prevăzute de art. 117 şi art. 118 din Legea nr. 31/1990 reprezintă o măsură asigurătorie ce a fost adoptată de CNVM în considerarea rolului acestei instituţii de asigurare a protecţiei operatorilor şi investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase.
Prin Decizia nr. 1585 pronunţată de ICCJ, Secţia contencios administrativ şi fiscal la data de 18 martie 2010, s-a luat act de renunţarea la judecarea recursului din partea SC C. SA, a fost admis recursul declarat de CNVM, casată sentinţa recurată şi s-a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.
In considerentele deciziei de casare, s-au reţinut următoarele: „Prin art. 1 din ordonanţa nr. 636 din 30 octombrie 2009, CNVM, în temeiul dispoziţiilor art. 2 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare şi în baza analizei efectuată de direcţiile de specialitate din cadrul CNVM din care s-a reţinut faptul că hotărârea consiliului de administraţie al SC C. SA din data de 13 octombrie 2008 nu respectă prevederile legale în vigoare, a stabilit în sarcina consiliului de administraţie al reclamantei SC C. SA, în vederea protecţiei acţionarilor acestei societăţi comerciale, obligaţia alternativă constând fie în validarea de îndată a tuturor subscrierilor efectuate în cadrul dreptului de preferinţă şi a dispunerii pe cale de consecinţă, a măsurilor necesare în vederea înregistrării acestora la ORC, fie în convocarea de îndată şi asigurarea derulării AGEA în condiţiile prevăzute de art. 117 şi art. 118 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, în termen de cel mult 45 de zile de la data intrării în vigoare a ordonanţei, având pe ordinea de zi validarea tuturor subscrierilor din cadrul dreptului de preferinţă aferent majorării capitalului social hotărâtă în şedinţa consiliului de administraţie din data de 26 august 2008 sau ridicarea dreptului de preferinţă în condiţiile prevăzute de art. 217 din Legea nr. 31/1990, republicată, coroborate cu dispoziţiile art. 240 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. S-a prevăzut, prin art. 2 din ordonanţa nr. 636 din 30 octombrie 2009 a CNVM, că în cazul nerespectării obligaţiilor prevăzute la alin. (1) din ordonanţă CNVM va solicita instanţei judecătoreşti competente, în temeiul dispoziţiilor art. 2 alin. (5) lit. c) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, dispunerea convocării AGA a SC C. SA.
Prin acţiunea cu care a învestit instanţa de contencios administrativ, reclamanta SC C. SA a solicitat anularea ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie 2008 emisă de CNVM, motivându-se, în esenţă, că actul atacat şi constituit într-un veritabil abuz de drept (în condiţiile în care CNVM a emis ordonanţa atacată prin depăşirea atribuţiilor prevăzute de lege şi statutul de funcţionare) şi că ordonanţa atacată nu are temei legal (cu atât mai mult cu cât motivarea în drept a actului administrativ este eronată).
Prima instanţă, prin considerentele sentinţei civile nr. 2625 din 17 iunie 2009, a reţinut, în primul rând, că obligaţiile impuse consiliului de administraţie al SC C. SA prin ordonanţa contestată exced competenţei CNVM, astfel cum această competenţă este reglementată prin dispoziţiile art. 2 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, aceste obligaţii fiind de natură să aducă atingere manifestării de voinţă a acţionarilor SC C. SA materializată în mandatul acordat consiliului de administraţie în privinţa operaţiunilor de majorare a capitalului social.
De asemenea, instanţa de fond a constatat că în mod nelegal pârâta CNVM a hotărât emiterea ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie
2008. In baza analizei efectuate de direcţiile de specialitate din cadrul CNVM, din care se reţine faptul că hotărârea consiliului de administraţie al SC C. SA din data de 13 octombrie nu respectă prevederile legale în vigoare, în condiţiile în care examinarea legalităţii hotărârii consiliului de administraţie din data de 13 octombrie 2008 revine
instanţei de judecată care poate fi sesizată, potrivit dispoziţiilor art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, pe calea unei acţiuni în constatarea nulităţii absolute formulată de orice persoană interesată. Or, cum la data emiterii ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie 2008 nu exista o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă de constatare a nelegalităţii hotărârii consiliului de administraţie al SC C. SA din data de 13 octombrie 2008, s-a statuat că aprecierile de nelegalitate ale CNVM sunt lipsite de relevanţă juridică şi nu pot constitui premisele adoptării ordonanţei contestate. în consecinţă, curtea de apel a constatat că acţiunea promovată de reclamantă este neîntemeiată, dispunându-se, în temeiul dispoziţiilor art. 18 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, admiterea acesteia şi anularea ordonanţei nr. 636 din data de 30 octombrie 2008 emisă de pârâta CNVM.
In scopul exercitării activităţii de supraveghere, CNVM poate, printre altele, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (5) lit. a), b) şi c) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, să verifice modul de îndeplinire a atribuţiilor şi obligaţiilor legale şi statutare ale administratorilor, directorilor,
directorilor executivi, precum şi ale altor persoane în legătură cu activitatea entităţilor reglementate sau supravegheate [lit. a)]; să solicite consiliului de administraţie al entităţilor reglementate, prevăzute la lit. a), întrunirea membrilor acestuia sau, după caz, convocarea adunării generale a acţionarilor, stabilind problemele ce trebuie înscrise pe ordinea de zi [lit. b)]; să solicite tribunalului competent să dispună convocarea de adunări generale ale acţionarilor, în cazul în care nu sunt respectate prevederile de la lit. b).
Instanţa de fond a reţinut în mod eronat că obligaţiile impuse consiliului de administraţie al SC C SA prin ordonanţa contestată au fost stabilite prin depăşirea competenţei recunoscute de lege în favoarea CNVM, fiind evident că, din punct de vedere formal, cele dispuse prin art. 1 al ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie 2008 se încadrează în conţinutul prerogativei legale recunoscute în favoarea CNVM prin dispoziţiile art. 2 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, dispoziţii care au constituit temeiul de drept al actului administrativ atacat.
Pe de altă parte, motivarea primei instanţe în sensul că aprecierile de nelegalitate referitoare la hotărârea consiliului de administraţie al SC C. SA din data de 13 octombrie 2008, cuprinse în preambulul ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie 2008 emise de CNVM, sunt lipsite de relevanţă juridică şi nu pot constitui premisele actului administrativ atacat – întrucât nu exista la data emiterii ordonanţei o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă de constatare a nelegalităţii hotărârii menţionate – nu poate fi primită.
Intr-adevăr, la data emiterii actului administrativ atacat nu exista o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă de constatare a nelegalităţii hotărârii consiliului de administraţie al SC C. SA din data de 13 octombrie 2008 (prin care nu au fost validate subscrierile efectuate de acţionarul EPS Ltd în cadrul dreptului de preferinţă aferent majorării de capital social al SC C. SA hotărâtă în data de 26 august 2008), însă simpla menţiune din preambulul actului administrativ contestat, privitoare la nelegalitatea hotărârii consiliului de administraţie al intimatei reclamante din data de 13 octombrie 2008, nu este de natură să conducă, de plano, la concluzia nelegalităţii ordonanţei nr. 636/2008, atâta vreme cât potrivit prevederilor legale în vigoare CNVM este în drept, în principiu, în vederea îndeplinirii obiectivelor sale fundamentale de asigurare a protecţiei operatorilor şi investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase, să facă aprecieri cu privire la respectarea dispoziţiilor legale specifice domeniului pieţei de capital de către entităţile reglementate.
Potrivit dispoziţiilor art. 236 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, hotă
rârile luate de consiliul de administraţie al unei societăţi admise la tranzacţionare, în exerciţiul atribuţiilor delegate de AGEA, au acelaşi regim ca şi hotărârile AGA, în ceea ce priveşte publicitatea acestora şi posibilitatea de contestare în instanţă. Din acest punct de vedere, se constată că s-a făcut dovada, în faţa primei instanţe, că prin sentinţa comercială nr. 21 din 28 ianuarie 2009 pronunţată de Tribunalul Constanţa a fost admisă în parte acţiunea formulată de reclamanta EPS Ltd în contradictoriu cu pârâta SC C. SA şi au fost anulate în parte – numai în ceea ce priveşte anularea acţiunilor subscrise de reclamantă şi majorarea capitalului social al pârâtei – hotărârile nr. 1 din 13 octombrie 2008 şi 2 din 13 octombrie 2008 adoptate de con-
siliul de administraţie al SC C. SA. In aceste condiţii, instanţa de judecată – în temeiul rolului activ prevăzut de dispoziţiile art. 129 alin. (4) C. proc. civ. şi pentru realizarea unei optime administrări a justiţiei şi prevenirea pronunţării unor hotărâri judecătoreşti greşite sau contradictorii – era datoare să pună în discuţia părţilor chestiunea incidenţei în cauză a prevederilor art. 244 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. referitoare la suspendarea legală facultativă a judecăţii şi să statueze asupra împrejurării dacă dezlegarea pricinii depinde sau nu, în tot sau în parte, de soluţia irevocabilă ce va fi pronunţată de instanţa comercială în cauza având ca obiect anularea hotărârii consiliului de administraţie al reclamantei SC C. SA din data de 13 octombrie 2008.
Cauza a fost înregistrată spre rejudecare pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal.
Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport de obiectul cererii de chemare în judecată şi de temeiurile de drept incidente în cauză, Curtea a reţinut următoarele:
Prin Decizia nr. 1409 pronunţată de către ICCJ, Secţia comercială, la data de 27 aprilie 2010, a fost admis recursul declarat de către reclamanta SC C. SA împotriva deciziei nr. 96/COM din 7 octombrie
2009, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, Secţia comercială maritimă fluvială contencios administrativ şi fiscal, în sensul admiterii apelului formulat de către aceasta împotriva sentinţei nr. 21 din 28 ianuarie 2009 a Tribunalului Constanţa, Secţia comercială şi respingerii acţiunii în constatarea nulităţii absolute a hotărârilor Consiliului de administraţie al SC C. SA nr. 1 şi 2 din 13 octombrie 2008 şi anularea acţiunilor subscrise de către SC EPS Ltd şi majorarea capitalului social al reclamantei, constatându-se că hotărârea nr. 1 din
13 octombrie 2008 a fost adoptată cu respectarea prevederilor art. 203 şi 216 din Legea nr. 31/1990 republicată şi că în cauză nu a fost încălcat dreptul de preferinţă al acţionarului SC EPS Ltd.
Astfel, cum în baza acestei decizii irevocabile pârâtul CNVM a emis la data de 17 august 2010 decizia nr. 1060, prin care a dispus ca
„începând cu data înregistrării la Depozitarul Central a noilor caracteristici rezultate în urma majorării capitalului social al SC C. SA hotărâtă de consiliul de administraţie la data de 26 august 2008, decizia CNVM nr. 1986 din 15 octombrie 2008 de aprobare a ofertei publice de preluare obligatorie a SC C. SA, iniţiată de AMH AG se revocă”, iar atestatul nr. 329 din 30 octombrie 2008, care a stat la baza emiterii ordonanţei nr. 636 din 30 octombrie 2008, a fost anulat în mod irevocabil prin sentinţa nr. 2242 din 27 mai 2009 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, irevocabilă ca urmare a respingerii recursurilor prin decizia nr. 3789 pronunţată de 1CCJ, Secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 27 septembrie 2010, Curtea a admis acţiunea reclamantei şi a dispus anularea ordonanţei CNVM nr. 636 din 30 octombrie 2008 şi a deciziei CNVM nr. 2275 din 4 decembrie 2008 de soluţionare a plângerii prealabile.
