Art.47 alin.5 din Legea nr.85/2006
Art.1169 Cod civil
Prin cererea adresată Tribunalului Constanţa şi înregistrată sub nr.11567/118/30.10.2009, debitoarea SC A.C.T. SRL reprezentată prin administrator C.R. a solicitat instanţei, în temeiul art.26 cu referire la art.27 alin.1, cu aplicarea art.32 şi art.11 alin.1 lit.”c” din Legea nr.85/2006, declanşarea procedurii simplificate a insolvenţei.
Motivând cererea, reclamanta învederează în esenţă că apreciază faptul că debitoarea este în stare de insolvenţă, deoarece datoriile acesteia la data de 30.09.2009 sunt în cuantum de 2.045.517 lei, aceasta în condiţiile în care, disponibilul societăţii şi creanţele certe de încasat, la aceeaşi dată, nu pot asigura stingerea datoriilor existente.
Prin Încheierea nr.449/10.12.2009 Tribunalul Constanţa – Secţia comercială – judecător sindic, în temeiul art.32, cu referire la art.27 dispune deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei faţă de debitoarea SC A.C.T. SRL, pentru ca, în temeiul art.34 din Legea nr.85/2006, să se fi dispus desemnarea în calitate de administrator judiciar a A.I. I., ce urma a-şi îndeplini atribuţiile prevăzute de lege, precum şi orice alte atribuţii stabilite în sarcina sa de către judecătorul sindic.
La data de 06.09.2011 creditoarea SC P.L.R. IFN SA a solicitat ridicarea dreptului de administrare al debitoarei SC A.C.T. SRL, prin administratorul statutar R.C. în temeiul art.47 alin.5 din Legea nr.85/2006.
Motivând cererea creditoarea învederează în esenţă că administratorul statutar R.C. al debitoarei SC A.C.T. SRL desfăşoară o activitate ce dovedeşte lipsa probabilităţii realizării unui plan raţional de activitate, fără a prezenta dovezi certe cu privire la posibilitatea redresării activităţii debitoarei.
Se arată că managementul derulat de către administratorul statutar nu conferă garanţii că modul de administrare nu este unul făcut în dauna creditorilor şi implicit al scopului procedurii, atât timp cât din rapoartele de activitate ale administratorului judiciar pentru perioadele 01.05.2010 – 31.08.2010; 09.11.2010 – 13.03.2011, precum şi 14.03.2011 – 23.05.2011, rezultă că reprezentanţii legalei debitoare refuză în mod nejustificat de a pune la dispoziţie administratorului judiciar documentele prevăzute de lege.
Învederează creditoarea că actele de administrare ale debitoarei sunt făcute în frauda legii, ceea ce conduce în mod inevitabil la prejudicierea creditorilor, atât timp cât, aşa după cum rezultă din raportul de activitate pentru perioada 09.11.2010 – 13.03.2010, faţă de administrator se fac cercetări cu privire la săvârşirea unor infracţiuni de natură economică, urmare demersului creditoarei SC BT L.T. SA, ce se află într-o situaţie asemănătoare cu reclamanta, făcând demersuri în vederea recuperării bunurilor ca urmare a rezilierii contractelor de leasing.
Prin Încheierea nr.5054 din 12.09.2011 Tribunalul Constanţa – judecătorul sindic admite cererea formulată de creditoarea S.C. P.L.R. IFN S.A, dispunând ridicarea dreptului de administrare al debitoarei SC A.C.T. SRL, prin administratorul statutar R.C. în temeiul art.47 alin.5 din Legea nr.85/2006, reţinând în esenţă că:
Potrivit art.47 alin.5 din Legea nr.85/2006, „Creditorii, comitetul creditorilor ori administratorul judiciar pot oricând adresa judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, având ca justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate”.
Faţă de textul de lege sus-citat, reţine judecătorul sindic că, deoarece:
– debitoarea, prin administratorul statutar R.C., a refuzat să pună la dispoziţia administratorului judiciar, conform rapoartelor de activitate depuse de acesta, documentele şi informaţiile prev. de art.28 din aceeaşi lege;
– debitoarea nu poate realiza un plan raţional de activitate, înregistrând pierderi în continuare, iar managementul exercitat de debitoare este efectuat în dauna creditorilor;
– precum şi pentru faptul că împotriva administratorului statutar al debitoarei – numita R.C., care are şi calitatea de administrator special, se fac cercetări cu privire la săvârşirea unor infracţiuni de natură economică,
constată că, în cauză, sunt îndeplinite condiţiile art.47 alin.5 din Legea insolvenţei, şi astfel, admite cererea formulată de creditoarea S.C. P.L.R. IFN S.A, dispunând ridicarea dreptului de administrare al debitoarei S.C. A.C.T. S.R.L., prin administratorul statutar R.C.
Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs R.C. în calitate de administrator al debitoarei, precum şi SC A.C.T. SRL prin administrator special R.C., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, cu indicarea temeiurilor de drept prevăzute de art.12 alin.1 din Legea nr.85/2006, în referire la art.299 şi urm. Cod pr.civilă, art.304 pct.9, cu aplicarea art.3041 Cod pr.civilă, şi cu următoarea motivaţie, în esenţă:
CRITICA SOLUŢIEI din perspectiva art. 304 pct. 9 în ref. la art. 3041 din Cod pr.civilă.
Consideră că hotărârea recurată a fost pronunţată de judecătorul sindic cu interpretarea şi aplicarea eronată a disp. art. 47 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, precum şi cu eludarea altor dispoziţii legale aplicabile în materie, deoarece judecătorul sindic era chemat a verifica dacă, în speţă, se regăseşte vreuna dintre cele două ipoteze alternative şi astfel se apreciază că, în mod eronat, instanţa de fond a avut în vedere patru categorii de argumente ce nu sunt de natură a conduce la concluzia incidenţei în speţă a sus-menţionatei dispoziţii legale.
I. Cu privire la prima ipoteză – ,,administratorul statutar R.C. a refuzat să pună la dispoziţia administratorului judiciar documentele şi informaţiile prevăzute de art. 28 din Legea nr. 85/2006″, se învederează că din actele şi lucrările dosarului nu rezultă această situaţie, în condiţiile în care societatea îşi continuă activitatea, prezentându-se date din documentele financiar-contabile ale acesteia, iar concluziile administratorului judiciar se conturează pe baza analizei acestor documente.
Greşit s-a reţinut de către instanţa de fond că nu se poate realiza un plan raţional de activitate, fiind înregistrate pierderi în continuare, iar managementul ar fi efectuat în dauna creditorilor, atât timp cât, debitorul îşi desfăşoară activitatea prin organele proprii sau prin intermediul administratorului special, şi în condiţiile art.18 din Legea nr.85/2006, actele şi operaţiunile sunt supravegheate de administratorul judiciar, care ar trebui să ia măsuri, în cazul în care constată abateri în activităţile curente.
Cât priveşte modalitatea în care administratorul judiciar a înţeles a supraveghea activitatea societăţii debitoare, în perioada de observaţie, aceasta nu poate fi imputabilă administratorului special şi nu poate justifica ridicarea în tot a dreptului de administrare (una dintre sancţiunile reglementate expres de art. 22 din Lege), cu atât mai mult cu cât, între momentul deschiderii procedurii şi data formulării cererii deduse judecăţii, administratorul judiciar, căruia îi revenea obligaţia supravegherii activităţii debitoarei, nu a constatat niciun fel de nereguli în activitatea desfăşurată de aceasta, niciun fel de abateri de la activităţile curente şi nu a dispus niciun fel de măsuri.
Mai mult, în mod netemeinic, manifestând o evidenta rea-voinţă, administratorul judiciar a refuzat să sprijine demersul societăţii SC A.C.T. SRL în vederea recuperării unei creanţe în cuantum de 1.119.643 lei.
II. În referire la a doua ipoteză referitoare la faptul că „se fac cercetări cu privire Ia săvârşirea unor infracţiuni de natura economica împotriva administratorului special”, învederează recurenta că, ridicarea dreptului de administrare al debitorului poate fi apreciată ca întemeiată, numai în măsura în care se demonstrează, pe baza de probe, fie producerea de pierderi continue din averea debitorului, fie lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate al acesteia.
În raport de argumentele anterior menţionate, consideră că, interpretând şi aplicând greşit disp. art.47 al. 5 din Legea nr. 85/2006, judecătorul sindic a dispus ridicarea în tot a dreptului de administrare al societăţii debitoare şi exercitarea în tot a acestuia de către administratorul judiciar, astfel că solicită admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii recurate, în sensul respingerii cererii ca nefondate.
Prin întâmpinare, depusă la dosar la data de 16.11.2011, intimatul creditor SC P.R. IFN, în temeiul art.312 Cod pr.civilă, solicită ca, în urma analizării materialului probator, să se respingă recursul declarat de către SC A.C.T. SRL împotriva Încheierii nr. 5054 din data de 12.09.2011 şi pe cale de consecinţă, a se menţine această hotărâre ca fiind temeinică şi legală, pentru următoarele motive, în esenţă:
Se invocă în temeiul art.3021 lit. d) Cod pr.civilă raportat la art.3 alin. 1 pct. 30 din Legea nr. 85/2006, excepţia nulităţii recursului, cu motivaţia că încheierea recurată are caracter executoriu, astfel că, începând cu data pronunţării acesteia, debitoarea SC A.C.T. SRL este reprezentată prin administratorul judiciar A.I. I., odată ce textul de lege menţionat prevede: “mandatul administratorului special se limitează la reprezentarea intereselor acţionarilor /asociaţilor de la data ridicării dreptului de administrare “.
În aceste condiţii, se susţine că recursul dedus judecăţii este semnat de către administratorul special R.C., fără a exista semnătura şi ştampila administratorului judiciar – singurul care are dreptul de a reprezenta SC A.C.T. SRL, solicitând admiterea excepţia nulităţii şi a se constata că recursul este nul.
Pe fondul cauzei se arată că, în raport de probele administrare, instanţa de fond a dispus în mod corect ridicarea dreptului de administrare – în tot, reţinând în mod corect ambele cauze prezentate la art.47 alin.5 din Legea nr.85/2006 ca fiind justificative ale luării acestei măsuri, odată ce din probatoriu rezultă lipsa probabilităţii realizării unui plan raţional de activitate, în condiţiile în care debitoarea a refuzat în mod continuu să pună la dispoziţia administratorului judiciar documentele contabile.
Astfel, susţine intimata că, pornind de la scopul procedurii – acoperirea pasivului debitorului – trebuie observat că legiuitorul a urmărit încasarea creanţelor de către creditorii înscrişi la masa credală – lucru posibil doar prin reorganizarea societăţii. Faptul că reorganizarea este posibilă sub un control strict din partea administratorului judiciar – art.49 alin. 1 din Lege, face ca nepredarea documentelor contabile prevăzute la art. 28 alin. 1, art. 44 şi art. 46 să pună sub o mare incertitudine realizarea unui plan de reorganizare, astfel că se impune o supraveghere şi mai strictă, prin preluarea prerogativelor de conducere de către administratorul judiciar.
Arată intimata a nu avea relevanţă faptul că, împotriva administratorului special nu există o hotărâre de condamnare pentru aceste fapte, atât timp cât, chiar textul de lege pe care instanţa de fond şi-a întemeiat soluţia – art. 47 alin. 5 teza finală – precizează că ridicarea dreptului de administrare se poate dispune şi numai atunci când se poate reţine o lipsă a probabilităţii de reorganizare.
Astfel, se poate observa că legiuitorul nu a înţeles să limiteze ridicarea dreptului de administrare a debitoarei doar atunci când aceasta este falimentată întru totul, ci în orice moment în care se poate aprecia obiectiv şi raţional că reorganizarea propusă si gândită nu poate duce la îndeplinirea scopului procedurii.
Aşa fiind, apreciază intimata că instanţa de fond în mod corect a reţinut că refuzul de a face cunoscută direcţia în care se îndrepta societatea debitoare, dar şi faptul că organele de conducere, prin faptele sale, ar putea duce la majorarea prejudiciului creditorilor (art.1073 cod civil – ceea ce dă dreptul creditorului SC BT L. IFN SA de a solicita daune pentru predarea cu întârziere a bunurilor finanţate în leasing), sunt elemente care califică lipsa probabilităţii raţionale de reorganizare, astfel că soluţia pronunţată este temeinică şi legală.
Faptul că art. 47 alin. 5 din Lege vorbeşte de “probabilitate” şi nu de o dovadă certă – face ca aprecierea judecătorului, bazată pe dovezi concludente, să fie suverană în a argumenta luarea acestei măsuri, care până la urmă îşi păstrează caracterul provizoriu.
În mod legal şi temeinic instanţa de fond reţine în motivarea soluţiei propuse şi existenţa unor pierderi continue din averea debitoarei, odată ce administratorul judiciar a confirmat obţinerea de către recurenta administrator special, a unor sume de bani care trebuiau să intre în patrimoniul debitoarei, fapt ce nu s-a întâmplat, intimata creditoare SC P.L.R. IFN SA, făcând referire la dosarul de executare silită nr. 999/ 2010 existent la BEJ D.V. şi G.A., în care s-a recuperat de către recurentă suma de 200.000 lei, dar care niciodată nu a ajuns în conturile debitoarei.
Mai arată intimatul creditor SC P.L.R. IFN SA că, deşi instanţa de fond nu precizează în mod expres, aceasta lasă totuşi să se înţeleagă din considerentele hotărârii, că justificarea soluţiei dispuse se regăseşte şi în faptul că debitoarea, prin organele de conducere – administrator special – refuză de mai bine de un an şi jumătate să restituie bunurile preluate în leasing.
Forţa obligatorie a contractelor de leasing, dar mai ales principiul de la art. 1073 cod civil, în sensul că debitorul este ţinut de executarea întocmai a obligaţiei contractate, în caz contrar fiind obligat să despăgubească partea co-contractantă în limita prejudiciului creat – a fost un alt argument care justifică soluţia dispusă, în condiţiile constatării unui nou caz de pierdere cu caracter continuu din averea debitoarei.
Astfel întârzierea restituirii bunurilor preluate în leasing dă dreptul creditorilor acestei obligaţii de a solicita daune interese, ceea ce duce la o mărire a pasivului SC A.C.T. SRL.
Examinând actele şi lucrările dosarului, prin prisma criticilor formulate şi a probatoriului administrat, văzând şi dispoziţiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente, în esenţă:
1. La data de 30.10.2009, debitoarea SC A.C.T. SRL a solicitat instanţei a fi supusă procedurii simplificate a insolvenţei, prevăzută de legea privind procedura insolvenţei, astfel că, prin Încheierea nr.449/10.12.2009 pronunţată de Tribunalul Constanţa în dosar nr.11567/118/2009, se admite cererea şi în temeiul art.32, cu referire la art.27 din Legea nr.85/2006 se dispune deschiderea procedurii insolvenţei, fiind desemnat în calitate de administrator judiciar în temeiul art.34 din lege A.I. I.
2. La rândul său, creditoarea SC P.L.R. IFN SA formulează cerere pentru deschiderea procedurii insolvenţei faţă de debitoare, la data de 23 decembrie 2009, constituindu-se pe rolul Tribunalului Constanţa dosarul nr.14370/118/2009, care, în temeiul art.31 alin.5 din Legea nr.85/2006, prin Încheierea pronunţată la data de 12.04.2010, a fost conexată de judecătorul sindic la prezenta cauză – dosar nr.11567/118/2009.
3. Pe parcursul judecăţii, la data de 06.09.2011, creditoarea SC P.L.R. IFN SA formulează cerere de ridicare a dreptului de administrare al debitoarei SC A.C.T. SRL, prin administrator statutar R.C., în temeiul art.47 alin.5 din Legea nr.85/2006, cu motivaţia sus-expusă.
Acestea sunt condiţiile în care, examinând recursul dedus judecăţii de către R.C. – administrator special al debitoarei SC A.C.T. SRL, desemnat în baza Hotărârii Adunării Generale a Asociaţilor din data de 05.01.2010, Curtea apreciază în sensul respingerii, ca nefondat, în temeiul art.312 Cod pr.civilă, deoarece:
Potrivit art.47 alin.5 din Legea nr. 85/2006 „Creditorii, comitetul creditorilor, ori administratorul judiciar, pot oricând adresa judecătorului sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, având ca justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate”.
Faţă de conţinutul textului de lege sus-citat, Curtea apreciază că susţinerile recurentei sunt nefondate, urmând a fi respinse, întrucât aplicarea măsurii ridicării dreptului debitorului de administrare, este condiţionată de cele două ipoteze, şi anume:
– a) „pierderile continue din averea debitorului”, urmare desfăşurării activităţii de administrare, sau
– b) „lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate”.
a) În referire la cea dintâi ipoteză, reţine instanţa de control că, în urma analizei activităţii administratorului special şi statutar al debitoarei, rezultă fără putinţă de tăgadă că societatea debitoare înregistrează pierderi continue după data deschiderii procedurii, şi astfel, măsura se impune, aceasta, cu atât mai mult cu cât, din rapoartele lunare privind descrierea modului de îndeplinire a atribuţiilor administratorului judiciar, reiese această situaţie de fapt.
Astfel, reţinerea instanţei de fond privind „refuzul debitoarei prin administrator special de a pune la dispoziţia administratorului judiciar documentele şi informaţiile prevăzute de art.28 din lege” nu este examinată de Curte din perspectiva dispoziţiei legale arătate, ci ca o confirmare în plus a faptului că societatea debitoare înregistrează „pierderi continue”.
Acest aspect rezultă din întregul material probator administrat în cauză, fiind menţionat şi de administratorul judiciar în Raportul de activitate pentru perioada 09.11.2010 – 13.03.2011, precum şi în cel pentru perioada 14.03.2011 – 23.05.2011, din care rezultă că, „De la data deschiderii procedurii şi până la data întocmirii raportului, în ciuda intervenţiilor repetate ale administratorului judiciar debitoarea falită a refuzat orice fel de contact, nefiind puse la dispoziţie nici documentele enumerate de dispoziţiile art.28 din Legea nr.85/2006 şi nici documentele contabile aferente perioadei de după deschiderea procedurii insolvenţei”, şi astfel se impune „continuarea perioadei de observaţie în cadrul procedurii generale”.
Cu alte cuvinte, recurenta nu a produs dovezi în sensul art.1169 Cod civil, din care să rezulte că, pe de o parte, ar fi răspuns cererii administratorului judiciar de a pune la dispoziţia sa documentele enumerate de dispoziţiile art.28 din Legea nr.85/2006, ori documentele contabile aferente perioadelor pentru care s-au întocmit rapoarte, chiar dacă societatea şi-a continuat activitatea, iar pe de altă parte că, activitatea sa nu ar fi determinat „pierderi continue în averea debitorului.
În acest sens, reţine Curtea că organele de conducere ale debitoarei, respectiv administratorul special R.C., a creat o incertitudine majoră cu privire la modul de derulare al procedurii, aceasta cu atât mai mult cu cât, tocmai pentru această atitudine, s-a formulat plângere penală împotriva sa, în temeiul dispoziţiilor art.147 din Legea nr.85/2006.
De altfel, aspectele privind documentele contabile ale debitoarei aferente perioadelor de observaţie vin să confirme poziţia recurentei, exprimată de administratorul judiciar sub forma „realitatea incontestabilă este că societatea a fost devalizată de chiar semnatara recursului care, în cursul anului 2011, a acoperit cu suma de cca. 220.000 lei recuperată de societate de la un debitor, datoriile proprii, contractate – chipurile – cu doar câteva zile anterior”, prin Notele de şedinţă depuse la dosar, în recurs.
În acest sens, administratorul judiciar s-a preocupat a anexa Notelor de şedinţă adresa emisă de recurentă la data de 17 iunie 2010 către executorul judecătoresc, prin care solicită a se vira suma de 211.724, 80 lei către un creditor personal al său – astfel cum rezultă din contractul de împrumut autentificat sub nr.1589/15.06.2010 la BNP E.T. şi nu al societăţii debitoare, precum şi dovada confirmării executorului judecătoresc – dosar de executare nr.999/2010 – privind virarea sumei către terţ.
Concluzionând, Curtea reţine că toate susţinerile recurentei privind cea dintâi ipoteză examinată sunt nefondate şi pe cale de consecinţă urmează a fi respinse, în condiţiile în care, sub acest aspect, hotărârea pronunţată de instanţa de fond este apreciată ca fiind legală şi temeinică.
b) În referire la cea de-a doua ipoteză privind „lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate”, Curtea apreciază că, în speţă, este îndeplinită şi această ipoteză, atât timp cât nu poate fi înlăturată alternativa managementului defectuos practicat de recurentă, în condiţiile în care, prin faptele sale, astfel cum sus au fost expuse, determină o majorare a prejudiciului debitoarei şi nicidecum reorganizarea sa.
Este irelevantă susţinerea recurentei privind „lipsa unei hotărâri de condamnare” în condiţiile în care, aceasta nu poate produce dovezi, în sensul art.1169 Cod civil, privind predarea bunurilor preluate în leasing de la intimata SC P.L.R. IFN SA, ori de la intimata SC BT L. IFN, cum de altfel, nu a putut preciza posibilitatea realizării unui plan raţional de activitate, în condiţiile în care, prin atitudinea sa, a manifestat dezinteres în redresarea SC A.C.T. SRL, şi astfel acoperirea creanţelor faţă de creditorii participanţi la procedură.
Concluzionând, Curtea apreciază că susţinerile recurentei sunt nefondate şi în referire la această din urmă ipoteză a textului de lege avut în vedere de instanţă, atât timp cât, managementul derulat de către administratorul special R.C. nu conferă garanţia că, modul de administrare nu este făcut în dauna creditorilor şi implicit al scopului procedurii, nefiind realizat un plan de reorganizare, iar actele de administrare îndeplinite, au fost făcute în frauda legii, aşa după cum s-a reţinut.
Pentru toate considerentele sus-expuse, şi având în vedere că debitoarea SC A.C.T. SRL înregistrează pierderi în continuare, managementul exercitat de recurentă fiind efectuat în dauna creditorilor, văzând şi dispoziţiile art.47 alin.5 din Legea nr.85/2006, precum şi ale art.312 Cod pr.civilă, cum nu sunt motive pentru a se dispune reformarea hotărârii recurate, Curtea respinge recursul, ca nefondat.
