Propunere de arestare preventivă. Asistenţă juridică obligatorie. Inculpat asistat în cursul urmăririi penale şi în faţa judecătorului desemnat să judece propunerea de arestare de o persoană ce nu are calitatea de avocat în sensul Legii nr. 51/1995. Avocat membru al unui alt barou decât cel tradiţional. Nulitate absolută. Necesitatea audierii efective a inculpatului cu prilejul judecării propunerii de arestare. Nemotivarea încheierii de arestare preventivă. Trecerea unui termen mare de timp de la comiterea faptei. Diminuarea pericolului pentru ordinea publică. Consecinţe.
Prin încheierea din 30.11.2005 pronunţată de Tribunalul Iaşi în dosarul nr.11271/2005 au fost admise recursurile declarate de inculpaţii Z.L.N. şi S.D., împotriva încheierii de şedinţă din data de 28.11.2005 pronunţată de Judecătoria Paşcani, în dosarul nr. 5163/2005, încheiere care a fost casată integral.
Rejudecând cauza, tribunalul a respins propunerea Parchetului de pe lângă Judecătoria Paşcani privind arestarea preventivă a inculpaţilor-recurenţi.
În temeiul disp. art. 1433 alin. 7 Cod pr. penală s-a revocat măsura arestării preventive luată împotriva inculpaţilor prin încheierea Judecătoriei Paşcani şi s-a dispus punerea de îndată în libertate a inculpaţilor, dacă nu sunt arestaţi în altă cauză. Ca o consecinţă, s-au anulat mandatele de arestare preventivă emise de Judecătoria Paşcani pe numele celor doi inculpaţi.
Pentru a decide astfel tribunalul a reţinut, în esenţă şi printre alte motive, următoarele:
a) Cu privire la procedura în faţa instanţei de fond
Prima instanţă a procedat la audierea celor 2 inculpaţi (a căror arestare s-a propus) într-o manieră superficială. Practic din analiza declaraţiilor date rezultă că inculpaţii au fost doar interpelaţi asupra unor chestiuni procedurale punctuale, respectiv: dacă sunt de acord cu măsura preventivă propusă, dacă au fost audiaţi la parchet în prezenţa unui avocat, dacă li s-au adus la cunoştinţă învinuirile şi dacă le recunosc.
Dispoziţiile imperative ale art. 1491 alin. 7 raportat la art. 150 alin. 1 Cod pr. penală, impun o ascultare efectivă a inculpatului a cărui arestare preventivă se solicită. Această ascultare presupune o audiere efectivă cu privire la situaţia de fapt imputată şi la toate circumstanţele reale ale cauzei. De asemenea, date fiind şi criteriile ce trebuie avute în vedere la luarea unei măsuri preventive, prevăzute de art. 136 alin.8 Cod pr. penală, inculpatul trebuie ascultat inclusiv în ceea ce priveşte unele circumstanţe personale. Respectarea acestei proceduri este necesară întrucât la luarea măsurii preventive trebuie să se ţină seama în mod obligatoriu şi de poziţia inculpatului.
Procedând la soluţionarea în fond a procedurii de arest preventiv, prima instanţă a dispus arestarea preventivă a ambilor inculpaţi, în temeiul art. 148 lit. f, h Cod pr. penală, deşi doar inculpatul S. D. avea antecedente penale.
Analizând considerentele încheierii criticate ce au fundamentat luarea măsurii arestării preventive s-a constatat că prima instanţă s-a limitat la reproducerea, cuvânt cu cuvânt, a celor reţinute în ordonanţa de punere în mişcare a acţiunii penale (cât şi în propunerea parchetului), concluzionând că „din întreg probatoriul administrat reiese că sunt probe şi indicii temeinice că inculpaţii au săvârşit faptele …, iar lăsarea lor în libertate prezintă un pericol pentru ordinea publică”. Se constată că prima instanţă practic nu a motivat – astfel cum impun disp. art. 1491 alin. 9 Cod pr. penală – luarea măsurii arestării preventive (nu a indicat care sunt acele probe sau indicii temeinice şi nici vreun temei care să justifice susţinerea sus-arătată).
b) Cât priveşte asistarea inculpatului Z.L.N. de către un apărător la momentul audierii sale de către procuror şi de către Judecătoria Paşcani, premergător analizării propunerii de arestare
Potrivit disp. art. 171 alin. 2 Cod pr. penală asistenţa juridică a inculpatului este
obligatorie, pe lângă cazurile expres menţionate de acest text de lege şi „în alte cazuri prevăzute de lege”. Printre aceste „alte cazuri prevăzute de lege” se numără şi situaţiile prev. de art. 146 alin. 1, art. 1491 alin. 1 şi art. 1491 alin. 3 cu referire la alin. 5 Cod pr. penală. Astfel, potrivit art. 146 alin. 1 şi art. 1491 alin. 1 Cod pr penală procurorul poate propune arestarea preventivă a învinuitului sau inculpatului „numai după ascultarea acestuia în prezenţa apărătorului”. Potrivit art. 1491 alin. 3 Cod pr. penală la primirea dosarului cu propunerea de arestare, preşedintele instanţei sau judecătorul delegat, după ce va fixa ora de soluţionare, o va comunica şi ”apărătorului ales sau numit din oficiu”, iar conform art. 1491 alin. 5 „inculpatul va fi asistat de apărător”. Se observă că textele citate prevăd obligativitatea asistenţei juridice a inculpatului de către un apărător şi în alte cazuri decât cele prevăzute expres de art. 171 alin. 2 Cod pr. penală.
Din economia disp. art. 171 – art. 173 şi, în special, a art.172 alin. 8, rezultă că apărătorul ce trebuie să acorde asistenţa juridică inculpatului (şi care poate fi ales sau desemnat din oficiu) trebuie să fie un avocat care să facă parte din „baroul de avocaţi” (întrucât în cazul neasigurării asistenţei juridice, obligaţie ce-i revine apărătorului, organele judiciare pot „sesiza conducerea baroului de avocaţi spre a lua măsuri”).
Potrivit art. 3 alin. 1 lit. b din „Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat”, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (ultimele prin Legile 255/2004 şi 280/2004), asistenţa juridică în faţa instanţelor judecătoreşti şi a organelor de urmărire penală se face de către avocaţi. Potrivit art. 2 alin. 3 din aceeaşi lege avocatul este cel care are dreptul să asiste şi să reprezinte persoanele fizice, printre altele, în faţa instanţelor autorităţii judecătoreşti şi a organelor de urmărire penală.
Potrivit art. 1 din Legea nr. 51/1995 profesia de avocat se exercită numai de către avocaţii înscrişi în tabloul baroului din care fac parte, barou component al Uniunii Naţionale a Barourilor din România (U.N.B.R.) şi numai în conformitate cu dispoziţiile acestei legi şi ale Statutului profesiei. Potrivit art. 1 alin. 3 din Legea nr. 51/1995 constituirea şi funcţionarea de barouri în afara U.N.B.R. sunt interzise, iar actele de constituire şi de înregistrare a acestora sunt nule de drept. De asemenea, conform art. 82 alin Legea nr. 51/1995, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 255/2004, de la data intrării în vigoare a acesteia din urmă: „persoanele juridice sau fizice care au fost autorizate în baza altor acte normative ori au fost încuviinţate prin hotărâri judecătoreşti să desfăşoare activităţi de consultanţă, reprezentare sau asistenţă juridică, în orice domeniu, îşi încetează activitatea; continuarea unor asemenea activităţi constituie infracţiune şi se pedepseşte potrivit legii penale; de asemenea, la aceeaşi dată încetează de drept efectele oricărui act normativ, administrativ sau jurisdicţional prin care au fost recunoscute ori încuviinţate activităţi de consultanţă, reprezentare şi asistenţă juridică contrare dispoziţiilor prezentei legi”; excepţie fac doar consilieri juridici (alin.3).
Pe de altă parte, potrivit art. 48 alin. 1 din Legea nr. 51/1995 baroul este constituit din toţi avocaţii dintr-un judeţ sau din municipiul Bucureşti, iar potrivit art. 57 din aceeaşi lege U.N.B.R. (ce este succesoarea de drept a Uniunii Avocaţilor din România) este formată din toate barourile din România, fiind persoană juridică de interes public (din analiza disp. art.28-35 din „Decretul nr.31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice”, a Legii nr.51/1995, cât şi a „Decretului – Lege nr.90/1990 privind unele măsuri pentru organizarea şi exercitarea avocaturii în România”,abrogat, rezultă că U.N.B.R. este o persoană juridică înfiinţată prin lege, nefiind supusă obligativităţii „înregistrării ori înscrierii”) ; conform art. 57 alin. 4 baroul de avocaţi se constituie şi funcţionează numai în cadrul U.N.B.R., potrivit legii mai sus-menţionate.
Prin deciziile nr. 44/2003, 321/2004, 233/2004, 88/2005 şi 260/2005, definitive şi general obligatorii, Curtea Constituţională a respins excepţiile de neconstituţionalitate ale disp. art. 48 alin. 1, art. 57 alin. 1, 3 şi/sau 4, cât şi ale art.82 din Legea nr. 51/1995, statuând că „avocatura este un serviciu public care este organizat şi funcţionează pe baza unei legi speciale, iar profesia de avocat poate fi exercitată de un corp profesional selectat şi funcţionând după reguli stabilite de lege”.
Prin hotărârea asupra admisibilităţii cererii nr. 24057/2003 (în cauza Pompiliu Bota contra României) C.E.D.O. a decis că în România exercitarea profesiei de avocat este posibilă doar în cadrul U.A.R. (actuala U.N.B.R.) şi doar în condiţiile respectării Legii nr. 51/1995, Uniunea „fiind instituită” în baza acestei legi şi urmărind „un scop de interes general, respectiv promovarea unei asistenţe juridice adecvate şi, implicit, promovarea justiţiei însăşi”. C.E.D.O. a statuat că Uniunea „nu poate fi analizată ca asociaţie în sensul art.11 al Convenţiei”.
Din adresele nr. 896/15.11.2004 a U.N.B.R. şi nr. 2043/30.11.2005 a U.N.B.R. – Baroul Iaşi, depuse în recurs de avocatul ales al inculpatului Z.L.N., d-na M. N., rezultă că dl. N. V. (care l-a asistat pe acesta în cursul urmăririi penale şi în faţa primei instanţe) nu este înscris ca avocat în Baroul Iaşi şi nici într-un alt barou din ţară şi, prin urmare, nu face parte din U.N.B.R. (înfiinţată în virtutea Legii nr. 51/1995).
Pe toate înscrisurile ataşate de dl. N.V. la dosar, acesta a aplicat impresiunea unei ştampile pe care apare menţiunea U.N.B.R. – Baroul Iaşi identică cu cea aprobată prin Anexa XXI a Statutului profesiei de avocat adoptat de U.N.B.R. (publicat în M. Of. nr. 45/31.02.2005), deşi acesta nu face parte din U.N.B.R., ci probabil dintr-o organizaţie, asociaţie cu aceeaşi denumire, ceea ce nu este posibil.
Din analiza coroborată a dispoziţiilor din Legea nr. 51/1995, mai sus citate, se constată, că în România profesia de avocat şi, implicit, acordarea asistenţei juridice poate fi făcută numai în condiţiile acestei legi şi numai de persoane înscrise în U.N.B.R. Numai aceste persoane pot avea calitatea de apărător în sensul Codului de procedură penală. Şi cum în sistemul de drept românesc, de principiu, doar, legea constituie izvor de drept (nu şi eventualele hotărâri judecătoreşti de înfiinţare a unor barouri paralele celor prevăzute de Legea nr. 51/1995 sau a unor asociaţii cu obiect de activitate similar, ţinând cont şi de disp. art. 1 alin. 3 şi art. 82 din Legea nr. 51/1995) se constată că dl. N. V. nu are calitatea de avocat.
Ca atare, tribunalul constată că, în speţă, inculpatul Z. L. N. nu a beneficiat de asistenţa juridică obligatorie şi calificată a unui avocat care să aibă această calitate. De altfel, analiza motivelor de recurs întocmite de dl. N.V. – unde se fac referiri la instituţii juridice fără legătură cu acest moment procesual – este elocventă. Prin urmare, toate actele de procedură efectuate de organele de urmărire penală, inclusiv propunerea de arestare preventivă (cât şi cele făcute de prima instanţă) sunt lovite de nulitate absolută prev. de art. 197 alin. 2 Cod pr. penală.
* * *
Chiar dacă dl. N.V. nu are calitatea de avocat, această împrejurare nu se răsfrânge şi asupra regularităţii declarării recursului, însuşit de inculpat în faţa instanţei de control. Pe de o parte, dl. N.V. a promovat recursul cel puţin în baza unui mandat (deci în calitatea de reprezentant convenţional), iar, pe de altă parte, inculpatul nu poate fi sancţionat cu o eventuală constatare a neregularităţii introducerii căii de atac, în condiţiile în care el însuşi, se pare, că a fost indus în eroare, crezând că, într-adevăr, persoana sus-menţionată are calitatea de avocat în sensul legii. Cu alte cuvinte, inculpatul nu poate fi sancţionat în acest mod pentru o eventuală lipsă de diligenţă în alegerea avocatului , mai ales că dl. N.V. s-a legitimat inclusiv în faţa organelor judiciare ca fiind un avocat din cadrul Uniunii Naţionale a Barourilor din România (U.N.B.R.) – Baroul Iaşi.
c) Cât priveşte întrunirea condiţiilor prevăzute de art. 143 şi art. 148 lit. f şi h Cod pr. penală
S-a arătat că pentru a se dispune arestarea preventivă, mai întâi, este necesar să existe probe sau indicii temeinice că persoana faţă de care se efectuează urmărirea penală ar fi săvârşit fapta pentru care este cercetată (în sensul art.143 C. pr. pen.) Or, în ceea ce-l priveşte pe inculpatul Z. L. N., probele administrate de organele de urmărire penală nu dovedesc, fără echivoc, maniera în care inculpatul ar fi fost implicat în acele evenimente şi cu atât mai puţin contribuţia sa. Singurele probe certe împotriva sa sunt declaraţiile a trei agenţi de pază, date după 4 luni de la producerea evenimentelor, cu prilejul celei de a treia sau a patra reaudieri. În ceea ce-l priveşte pe inculpatul S.D. s-a reţinut că nu există nici un martor care să fi susţinut că l-ar fi văzut având vreo contribuţie la comiterea faptelor penale imputate; nici chiar părţile vătămate nu fac vreo referire expresă la acesta din care să rezulte contribuţia sa.
Nici disp. art. 148 lit. h Cod pr. penală nu sunt întrunite întrucât nu se poate susţine, cu temei, că după 4 luni de zile de la producerea acelor evenimente (scandal la o discotecă şi pe străzi cu participarea unui număr mare de persoane şi agresarea unor agenţi de pază, dar nu numai), dată fiind şi natura infracţiunilor pretins a fi fost comise (art. 321 alin. 2 Cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal şi art. 217 alin. 1 Cod penal), eventual pericol pentru ordinea publică pe care l-ar reprezenta lăsarea în libertate a inculpaţilor mai este real şi actual. În plus, nu există nici probe certe din care să rezulte, la acest moment, un asemenea pericol, mai ales că nu este clar stabilită contribuţia (vreo) inculpaţilor la derularea acelor incidente în care se pare că nu ar fi avut rolul esenţial atribuit de organele de cercetare penală, ci din contră.
În ceea ce-l priveşte antecedentele penale ale inculpatului S.D. s-a reţinut că singure, acestea nu pot justifica luarea măsurii arestării preventive, după cum, în mod constant, a decis şi C.E.D.O. în jurisprudenţa sa.
