Propunere de arestare preventiva.
Probe sau indicii temeinice din care sa rezulte presupunerea rezonabila ca persoana inculpatului a comis o fapta.
Lipsa acestora. Consecinte.
Codul de procedura penala : art. 681 Cod procedura penala;
: art. 143 Cod procedura penala.
În situatia în care din actele dosarului de urmarire penala nu rezulta existenta unor probe sau indicii temeinice ca persoana inculpatului a comis o fapta prevazuta de legea penala, propunerea de arestare preventiva se respinge ca neîntemeiata.
Încheierea din 23 aprilie 2009, pronuntata în camera de consiliu de Tribunalul Ialomita – sectia penala.
Cu privire la cauza penala de fata:
Cu adresa nr.283/P/22.04.2009 a Parchetului de pe langa Tribunalul Ialomita, înregistrata la aceasta instanta sub nr. 941/98/2009 din 22.04.2009, s-a inaintat propunerea de arestare preventiva a inculpatului T.P.C., pentru savarsirea infractiuniunilor prevazute de art. 215 alin. 1,2,3,5 Cod penal, art. 9 lit.b si art. 8 alin. 1 din Legea nr. 241/2005 si art. 43 din Legea nr. 82/1991.
In motivare se arata ca în calitate de director al SC E. SRL a indus si mentinut în eroare SC A SRL S, cu care a încheiat un contract de cesiune de drepturi de creanta, ramase de încasat de la ADP, drepturi prezentate ca fiind certe si exigibile, iar în calitate de administrator al SC T. SRL A. nu a înregistrat în evidentele contabile o factura fiscala, pe baza careia a solicitat în mod nelegal rambursarea TVA, sustragându-se de la plata impozitului datorat si a efectuat cu stiinta înregistrari inexacte care au avut drept consecinta denaturarea veniturilor ce s-au reflectat în bilantul contabil.
Se retine în referat ca inculpatul se afla în situatia prevazuta de art. 148 lit.f si d Cod procedura penala, întrucât pedeapsa prevazuta de lege este mai mare de 4 ani si lasarea sa în libertate prezinta pericol concret pentru ordinea publica, iar inculpatul a savârsit cu intentie o noua infractiune.
Cererea este intemeiata pe dispozitiile art.149 ind.1 C.p.p. si art.148 lit.f si d C.p.p.
Analizand actele si lucrarile din dosarul de urmarire penala nr.283/P/2008, inaintat instantei, rezulta urmatoarele:
Prin Ordonanta nr. 283/P/2008 din 22.04.2009, emisa de Parchetul de pe lânga Tribunalul Ialomita, s-a pus în miscare actiunea penala fata de inculpat, sub aspectul savârsirii infractiunilor de înselaciune, prev. de art. 215 alin. 1,2,3,5 Cod penal, evaziune fiscala si fals intelectual, prev. de art. 9 lit.b si art. 8 alin. 1 din Legea 241/2005, art. 43 din Legea nr. 82/1991.
Prin Ordonanta nr. 283/P/2008 din 21.04.2009, s-a luat fata de inculpat masura retinerii pe o perioada de 24 ore, începând cu 21.04.2009, orele 15, pâna la 22.04.2009, orele 15.
Potrivit art. 149 ind. 1 C.p.p., masura arestarii preventive a inculpatului se poate lua daca sunt probe sau indicii temeinice ca acesta a savârsit o fapta prevazuta de legea penala si exista vreunul din cazurile prevazute de art. 143 C.p.p.
În apararea inculpatului s-a invocat atât nulitatea referatului având ca obiect propunerea de arestare preventiva, pentru neîndeplinirea conditiilor cerute de art. 149 ind. 1 alin. 1 C.p.p. privind obligativitatea motivarii cât si aspecte ce tin de neîndeplinirea celor doua conditii pentru luarea acestei masuri preventive si anume existenta unor probe sau indicii temeinice ca inculpatul a savârsit o fapta prevazuta de legea penala si existenta vreunuia din cazurile prevazute de art. 148 C.p.p.
S-a sustinut nelegalitatea sesizarii instantei, cu consecinta nulitatii absolute, conform art. 197 alin. 2 C.p.p., fata de nemotivarea propunerii de arestare, de inexistenta unei ordonante de conexare a dosarelor de urmarire penala nr. 283/P/2008 al Parchetului de pe lânga Tribunalul Ialomita, în care s-a început urmarirea penala pentru art. 215 alin.1,2,3,5 Cod penal si nr. 2788/P/2008 al Parchetului de pe lânga Judecatoria Slobozia, pentru infractiunile prevazute de art.9 lit.b si art. 8 alin. 1 din Legea nr. 241/2005 si de art. 43 din Legea nr. 82/1991, de nerespectarea dispozitiilor privind competenta în faza urmaririi penale, constând din invocarea în cuprinsul referatului de preluare a dosarului de catre Parchetul de pe lânga Tribunalul Ialomita de la Parchetul de pe lânga Judecatoria Slobozia, a dispozitiilor art. 209 lit.d C.p.p., declarate neconstitutionale, prin Decizia Curtii Constitutionale nr. 1058/2007 si, pe cale de consecinta, necompetenta materiala a organelor de urmarire penala cât priveste infractiunile de evaziune fiscala si fals la Legea Contabilitatii.
Se sustine, pe cale de consecinta, necompetenta instantei de a se pronunta asupra propunerii de arestare privind aceste infractiuni date de lege în competenta de supraveghere a parchetului de pe lânga Judecatoria Slobozia.
Se apreciaza, totodata, ca nelegalitatea sesizarii instantei se transpune si în încalcarea prezumtiei de nevinovatie a inculpatului, prin însiruirea în referatul având ca obiect propunerea de arestare a unor dosare si fapte, pentru a se dovedi incidenta în cauza a dispozitiilor art. 148 lit.d C.p.p. cu privire la care nu exista nicio dovada si în conditiile în care inculpatul nu-si cunoaste nici adevarata calitate în respectivele dosare.
Pe fondul propunerii de arestare se arata, în apararea inculpatului, ca nu sunt îndeplinite conditiile cerute de art. 143 C.p.p. rap.la art. 68 ind. 1 C.p.p., probele existente dovedind doar încheierea unui contract civil ale carui parti au cunoscut de la început situatia reala, fara nicio intentie de inducere în eroare din partea inculpatului.
Lipsa laturii subiective sub forma intentiei directe sau indirecte si, implicit, a tuturor elementelor constitutive, se sustine si referitor la cealalta infractiune, retinuta în sarcina inculpatului, invocându-se, totodata, imposibilitatea administrarii de probe în aparare, pentru dovedirea situatiei concrete în care s-a desfasurat activitatea inculpatului, în acord si cu declaratiile date de acesta.
Cât priveste conditiile cerute de art. 148 lit.d si f invocate în propunerea de arestare, se apreciaza ca nu exista probe din care sa rezulte pericolul concret pentru ordinea publica, dat fiind si natura economica a infractiunilor retinute în sarcina inculpatului, nici încercarea acestuia de a se sustrage urmaririi, dupa cum parchetul nu a facut nici dovada savârsirii cu intentie a unor alte noi infractiuni, de natura sa caracterizeze perseverenta infractionala a inculpatului.
În cauza apreciem ca nu se impune luarea masurii arestarii preventive fata de inculpatul T.P.C. pentru neîndeplinirea conditiilor cerute de dispozitiile art. 143 C.p.p.
Referitor la apararile inculpatului privind nelegalitatea sesizarii instantei (nulitatea propunerii de arestare preventiva), consideram ca acestea nu pot fi primate pentru urmatoarele considerente:
Dispozitiile art. 149 ind. 1 C.p.p. nu impun neaparat o motivare ampla, detailata, a propunerii de arestare, situatie în care, fata de procedeul parchetului de descriere a faptelor retinute în sarcina inculpatului si de indicare a unor mijloace de proba în sustinerea propunerii, nu se poate retine o nemotivare, în sensul celor invocate în apararea inculpatului.
Nici nelegalitatea sesizarii sub aspectul încalcarii competentei materiale a organului de urmarire penala nu poate fi acceptata.
Într-adevar, dispozitiile art. 209 alin. 4 ind. 1 lit.a,b,c si d C.p.p. au fost declarate neconstitutionale prin Decizia Curtii Constitutionale nr. 1058/2007.
Este foarte adevarat ca în referatul de preluare a dosarului de la Parchetul local, pentru infractiuni date de lege în competenta judecatoriei, de catre Parchetul de pe lânga Tribunalul Ialomita, se invoca aceste dispozitii procedurale, declarate neconstitutionale.
Din considerentele deciziei Curtii Constitutionale reiese indubitabil ca dispozitiile lit. a,b,c si d ale alin. 41 din art. 209 Cod procedura penala au fost declarate neconstitutionale sub aspectul vaditei lor contradictii cu principiul controlului ierarhic ce guverneaza activitatea procurorilor, fiind considerate, dimpotriva, ca o limitare a competentei procurorilor din cadrul parchetelor superioare, de a prelua cauze de la parchetele inferioare doar în situatiile strict prevazute de acest text de lege.
S-a considerat, deci, ca prin existenta acestor dispozitii procesuale se creeaza o piedica în calea eficientizarii activitatii de urmarire penala, ceea ce contrazice însasi ratiunea reglementarii exprese a posibilitatii procurorilor din cadrul parchetelor ierarhic superioare de a prelua, în vederea urmaririi penale, cauze din competenta parchetelor ierarhic inferioare.
Ca urmare, apreciem ca, fata de dispozitiile deciziei mentionate, nu se poate retine în cauza de fata o încalcare a competentei materiale a organelor de urmarire penala, implicit a procurorului însarcinat cu supravegherea urmaririi penale, prin preluarea dosarului de urmarire penala, având ca obiect infractiunea prevazuta de art. 8 alin. 1 si art. 9 lit.”b” din Legea nr. 241/2005 si art. 43 din Legea nr. 82/1991, procurorii de la parchetele ierarhic superioare având în continuare si oricând aceasta posibilitate, fara limitarile impuse de dispozitiile procesuale declarate neconstitutionale.
Însesi prevederile art. 132 alin. 1 din Constitutie sunt în sensul ca procurorii îsi desfasoara activitatea potrivit principiului legalitatii, al impartialitatii si al controlului ierarhic, sub autoritatea ministerului justitiei si în raport de acestea, Curtea Constitutionala a admis exceptia de neconstitutionalitate prevazuta de Decizia nr. 1058/2007.
Pe cale de consecinta, nici exceptia necompetentei unui judecator din cadrul Tribunalului Ialomita de a se pronunta asupra propunerii de arestare având ca obiect infractiunile mai sus mentionate, nu poate fi primita, dispozitiile art. 1491 alin. 2 Cod procedura penala fiind respectate întru-totul, Tribunalul Ialomita fiind instanta careia i-ar reveni competenta sa judece cauza în fond, în conditiile în care parchetul se prevaleaza de cazul de conexitate prevazut de art. 34 lit.”d” Cod procedura penala, iar printre cauzele reunite se afla si cea prevazuta de art. 215 alin. 5 Cod penal, de competenta materiala a tribunalului, ca instanta de fond.
Pe de alta parte, lipsa ordonantei de conexare nu poate fi apreciata în acest moment ca o cauza de nulitate, având în vedere si stadiul în care se afla urmarirea penala.
Dispozitiile art. 148 alin. 1 prevad ca masura arestarii preventive a inculpatului poate fi luata daca sunt întrunite conditiile prevazute de art. 143 si exista vreunul din cazurile enumerate în lit. a – f ale aceluiasi aliniat.
Dispozitiile art. 143 Cod procedura penala presupun existenta unor probe sau indicii temeinice ca inculpatul a savârsit o fapta prevazuta de legea penala.
Prin probe sau indicii temeinice trebuie sa întelegem, în conformitate cu art. 681 Cod procedura penala, date din care sa rezulte presupunerea rezonabila ca persoana inculpata, fata de care se desfasoara actele de urmarire penala, a comis o fapta.
În sensul celor de mai sus, este de observat, în primul rând, ca fata de probele existente, nu se poate retine în sarcina inculpatului presupunerea rezonabila, privind comiterea infractiunii de înselaciune, în încadrarea juridica prevazuta de art. 215 alin. 1,3 si 5 Cod penal si aceasta întrucât, aceasta infractiune presupune, sub aspectul laturii subiective, o intentie directa sau indirecta din partea inculpatului care urmareste un anumit scop, si anume obtinerea unui folos injust prin intermediul faptei sale.
Altfel spus, pentru retinerea acestei infractiuni în sarcina inculpatului T.P.C. era necesar a se lamuri cu certitudine ca la momentul încheierii contractului de cesiune de creanta din 18 martie 2008, A.D.P., în calitate de debitor cedat, nu mai datora nicio suma de bani societatii reprezentata de inculpat, SC” E”SRL, ca cedent, aspect cunoscut de inculpat, precum si încercarea acestuia de inducere în eroare reprezentantului SC A în calitate de cesionar al creantelor cu privire la existenta si exigibilitatea creantelor cedate.
Ori, consideram ca, cel putin pâna la acest moment, dosarul de urmarire penala nu contine astfel de dovezi si care ar fi putut constitui indicii temeinice, convingatoare privind comiterea unei înselaciuni.
Pe de alta parte dosarul nu contine nici probe care sa confirme sau sa infirme sustinerile din declaratiile inculpatului, în special aspectele mentionate cu ocazia audierii de judecator nefiind lamurite în mare parte.
Fata de probele existente la acest moment în dosarul de urmarire penala, consideram ca se pot retine urmatoarele:
La data de 18 martie 2008, între SC E. SRL C., în calitate de cedent, reprezentata de inculpat si SC A. SRL S., reprezentata de C.I., ca cesionar, s-a încheiat un contract de cesiune de creanta, având ca obiect cesionarea drepturilor banesti ramase de încasat, în suma de 1.690.000 lei, de cedent, de la debitorul cedat A.D.P., în baza a doua contracte : nr. 23816/2007 si 23817/2007.
Cele doua contracte, încheiate între A.D.P. în calitate de beneficiar si SC A. SRL ca executant, au ca obiect finalizarea si întretinerea de lucrari de amenajare, parcari de resedinta.
Conform acestor contracte, valoarea (pretul) lucrarilor este net superior drepturilor banesti cedate prin contractul de cesiune ulterior (2.863.028,62 lei, conform contractului nr. 23817 si 3.566.913,02, conform contractului nr. 23816/2007).
Potrivit adresei nr. 29716 din 23 octombrie 2008 a Primariei Sector 5, Administratia Domeniului Public – la data respectiva lucrarile angajate de SC”E.” erau executate partial si platite corespunzator executiei.
Din aceeasi adresa reiese ca la momentul respectiv A.D.P. mai datora SC”E.”, conform celor 2 contracte de lucrari si, evident, în masura executarii lucrarilor, aproximativ 1.545.153,56 lei, ceea ce se coroboreaza cu sustinerile inculpatului audiat cu ocazia propunerii de arestare preventiva.
Se deduce, totodata intentia beneficiarului de a continua executia celor doua contracte, în conditiile în care posibilitatea rezilierii pentru neexecutare îi apartine în exclusivitate, conform art. 12 pct. 12 alin. 2 din contractele de lucrari încheiate.
Ca urmare, este de observat ca la data încheierii contractului de cesiune de creanta, cele doua contracte de lucrari erau în derulare, SC E. având de încasat sume de bani de la A.D.P., astfel ca nu se poate retine intentia inculpatului de inducere în eroare a reprezentantului A. sub aceste aspecte esentiale.
Cu ocazia audierii de catre judecator, inculpatul a încercat sa dovedeasca motivul pentru care cesionarul A., actionar majoritar al B.C.C., a avut initiativa încheierii contractului de cesiune si anume pentru a da posibilitatea SC”E.”, debitor al B.C.C., sa-si achite datoriile catre aceasta banca.
Actele de urmarire penala efectuate pâna în acest moment nu lamuresc aceste aspecte invocate de inculpat, dupa cum nu lamuresc nici altele, sustinute în declaratiile sale, precum : motivul real al nefinalizarii lucrarilor catre A.D.P., masura în care reprezentantul A. si cei ai B.C. au cunoscut situatia financiara a societatii E.; relatiile concrete dintre SC”A.” si B.C., modalitatea si realitatea virarii sumei de 16.900.000.000 lei ( ROL) în contul SC”E.” de catre B. C. C. si scopul folosirii ulterioare a acestei sume; conditiile si cauza intrarii în incapacitate de plata a SC”E.”, aspectul continuarii lucrarilor de catre SC”E.”, în folosul A.D.P., dupa încheierea contractului nr. 290 din 18 martie 2008 si în ce conditii, cu ce resurse.
Toate aceste sustineri ale inculpatului, veridicitatea lor, sunt în masura sa lamureasca existenta sau nu a intentiei de inducere în eroare, cu ocazia încheierii contractului de cesiune de creanta, de esenta comiterii unei eventuale infractiuni de înselaciune.
Pâna la momentul prezent probele dosarului de urmarire penala dovedesc doar încheierea si derularea unui contract civil de cesiune de creanta, existând indicii în sensul realitatii creantelor cedate, astfel ca declaratiile reprezentantului A., numitul C.V., în sustinerea învinuirii de înselaciune aduse inculpatului, sunt irelevante si insuficiente.
Cu alte cuvinte, probele existente nu se constituie în date sau informatii de natura sa convinga un observator obiectiv si impartial ca persoana pentru care s-a solicitat arestarea preventiva a comis o fapta prevazuta de legea penala ( Hot. CEDO din 30 august 1990 în cauza Fox Campbell si Hartley contra M.Britanii).
Ca urmare, consideram ca fapta inculpatului, ca reprezentant al SC E., constând din neexecutarea contractului de cesiune de creanta încheiat cu reprezentantul SC A., excede, cel putin la acest moment, legii penale, existând deocamdata, în lipsa altor probe de vinovatie, doar indiciile unui posibil litigiu civil.
Mai mult în încercarea sa de a-si dovedi buna credinta, inculpatul sustine, în declaratia din fata judecatorului, ca a predat, drept garantie cesionarului, cele doua contracte de lucrari încheiate cu ADP, pentru a-si dovedi posibilitatile de plata, aspect confirmat de faptul înregistrarii celor doua contracte de catre reprezentantul SC A., la Arhiva Electronica de garantii reale mobiliare ( pag.33 dosar u.pen.).
Nici referitor la celelalte infractiuni retinute în sarcina inculpatului nu se pot retine indicii temeinice din care sa rezulte presupunerea rezonabila a comiterii lor.
Astfel, cu privire la neînregistrarea în contabilitate a facturii fiscale seria IL/KG nr.5129538 din 27 decembrie 2007, aspect de altfel recunoscut de inculpat, nu sunt indicii evidente în ce priveste întrunirea elementelor constitutive ale infractiunii prev. de art.8 alin.1 din Legea nr. 241/2005, constând din solicitarea rambursarii de la bugetul statului a sumei de 194.237 lei, reprezentând TVA.
Pe lânga faptul ca nu se verifica apararile inculpatului, în conditiile în care acesta dovedeste faptul declararii pierdute a respectivei facturi prin publicarea în Monitorul Oficial, ceea ce creeaza dubii sub aspectul laturii subiective, în referatul parchetului se vorbeste de o simpla solicitare a TVA.
Si aceasta în conditiile în care desi art.8 alin.1 din Legea nr. 241/2005 incrimineaza însasi stabilirea cu rea-credinta de catre contribuabil a impozitelor, taxelor sau contributiilor având ca rezultat obtinerea, fara drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursari sau restituiri de la bugetul general.
În orice situatie, nu se poate retine o rambursare de T.V.A pe baza unei facturi neînregistrate, iar prin procesul-verbal de control nr.608592 din 09 februarie 2008, DGFP I. retine doar o obligatie suplimentara de plata constând si din TVA în suma de 194.237 lei, urmare a acestei neînregistrari, ceea ce nu poate conduce automat la presupunerea rezonabila a comiterii cu intentie a infractiunii prev. de art.8 alin.1 din Legea nr. 241/2005, ori a unui fals la legea contabilitatii conf. art.43 din Legea nr. 82/1991.
Aceeasi este si situatia cât priveste infractiunea de evaziune fiscala prev. de art.9 lit.b din Legea nr.241/2005, retinuta în sarcina inculpatului, în baza aceleiasi facturi neînregistrate si pe baza aceluiasi proces-verbal de control din 09 decembrie 2008, ce constata o obligatie suplimentara de plata constând din impozit pe profit în suma de 163.568 lei, fara alte dovezi în dovedirea intentiei neevidentierii în documentele contabile a operatiunilor efectuate sau a veniturilor realizate.
Oricum, infractiunea complexa de evaziune fiscala reglementata de art.9 lit.b din Legea nr.241/2005, nu poate coexista cu cea prev. de art. 43 din Legea nr.82/1991, existând ori posibilitatea absorbirii acesteia din urma în prima, ori a existentei doar a unui fals la legea contabilitatii, aspecte ce nu se pot deduce în acest moment, doar, eventual pe baza unui simplu proces-verbal de control, o expertiza financiar-contabila putând lamuri alaturi de alte probe, situatia financiara reala a SC E. SRL.
Fata de cele ce preced retinând ca în cauza nu exista probe temeinice care sa îl indice pe inculpat drept posibil autor al infractiunilor retinute în referatul propunerii de arestare preventiva, apreciem ca nu se mai impune analizarea conditiilor prev. de art.148 lit.d si f Cod procedura penala.
În sensul celor de mai sus si dispozitiilor art. 5 par.1 lit.c din CEDO, permit privarea de libertate a unei persoane doar în masura în care exista suspiciunea ca ar fi comis o infractiune . Chiar daca cu ocazia verificarii unei propuneri de arestare preventiva nu se poate verifica daca s-a comis într-adevar acea infractiune, Curtea a statuat ca trebuie sa se probeze daca actele materiale care i se reproseaza persoanei detinute întrunesc continutul constitutiv al unei infractiuni determinate (Hot. Lukanov).
Având în vedere Jurisprudenta CEDO, precum si dispozitiile interne invocate , este evident ca la acest moment nu se poate retine pe baza probelor mai sus analizate “ presupunerea rezonabila” ca inculpatul a savârsit faptele de care este acuzat, nu se poate admite în mod prealabil, drept posibil si real, ca persoana fata de care se efectueaza urmarirea penala a savârsit faptele retinute în propunerea de arestare.
Situatia fata de care respinge.
