Potrivit art. 7 alin. 6 din Legea nr. 554/2004 plângerea prealabilă în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificaţia concilierii în cazul litigiilor comerciale.
Ca urmare însă a eliminării distincţiei dintre actele juridice civile şi actele juridice comerciale, precum şi a eliminării din cadrul normativ a reglementării procedurii concilierii directe prevăzute de art.720 indice 1 vechiul Cpc, dispoziţiile art. 7 alin. (6) teza I din Legea nr. 554/2004 au căzut în desuetudine, astfel că, în lipsa unor prevederi exprese cuprinse în legi speciale, procedura prealabilă în cazul contractelor administrative urmează a fi efectuată prin aplicarea corespunzătoare a art. 7 alin. (1), printr-o notificare adresată părţii contractante anterior sesizării instanţei, prin care să se solicite, după caz, încheierea contractului, modificarea sau încetarea lui totală sau parţială, executarea unor obligaţii contractuale, exprimarea unui punct de vedere asupra interpretării clauzelor contractuale considerate neclare.
Ca urmare însă a eliminării distincţiei dintre actele juridice civile şi actele juridice comerciale, precum şi a eliminării din cadrul normativ a reglementării procedurii concilierii directe prevăzute de art.720 indice 1 vechiul Cpc, dispoziţiile art. 7 alin. (6) teza I din Legea nr. 554/2004 au căzut în desuetudine, astfel că, în lipsa unor prevederi exprese cuprinse în legi speciale, procedura prealabilă în cazul contractelor administrative urmează a fi efectuată prin aplicarea corespunzătoare a art. 7 alin. (1), printr-o notificare adresată părţii contractante anterior sesizării instanţei, prin care să se solicite, după caz, încheierea contractului, modificarea sau încetarea lui totală sau parţială, executarea unor obligaţii contractuale, exprimarea unui punct de vedere asupra interpretării clauzelor contractuale considerate neclare.
Disp. art. 7 alin. 6 din Legea nr. 554/2004 sunt incidente şi în cazul contractelor de achiziţie publică.
Potrivit art.2 alin.1 lit.c din Legea nr. 554/2004 prin act administrativ se înţelege “actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrative”;
Potrivit art.297 din OUG 34/2006 “În măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”;
Pe de altă parte, dispoziţiile art. 286 şi următoarele din OUG nr. 34/2006 reglementează procedura de judecată în faţa instanţei, însă plângerea prealabilă este o condiţie extrinsecă cererii de chemare în judecată, prealabilă introducerii cererii la instanţă, acesta fiind motivul pentru care prevederile legale menţionate nu fac nici o referire la condiţia plângerii prealabile.
Faptul că legea specială nu conţine prevederi în acest sens nu înseamnă că în cazul contractelor de achiziţiile publică nu se aplică procedura prealabilă, ci faptul că în problema analizată sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun în materie – Legea nr. 554/2004.
Cu privire la acest aspect s-a statuat şi la Întâlnirea reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor de contencios administrativ şi fiscal de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi curţile de apel, Suceava, 23-24 octombrie 2014 .
Decizia nr. 475/24 martie 2016 a Curţii de Apel Galaţi
Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului G – Secţia de contencios administrativ şi fiscal sub nr. 32xx/121/2015, reclamanta SC F. DCI SRL, în contradictoriu cu Spitalul Boli Infecţioase „Sf. CP„ G. a solicitat obligarea acesteia la plata sumei de 117.522,25 lei reprezentând penalităţi de întârziere calculate asupra facturilor detaliate în înscrisurile anexate şi achitate peste termenul scadent.
Prin sentinţa nr. 1169/2015 a Tribunalului G a fost respinsă cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta „SC F.DCI SRL” B., în contradictoriu cu pârâtul Spitalul de Boli Infecţioase „Sf.C P” G şi chemata în garanţie Casa de Asigurări de Sănătate G., ca inadmisibilă.
Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut următoarele:
Potrivit dispoziţiilor art. 7 alin.1 din Legea 554/2004, înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorităţii publice emitente sau autorităţii ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte a acestuia. Alin.6 al aceluiaşi text prevede că „plângerea prealabilă în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificaţia concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispoziţiile Codului de Procedură Civilă fiind aplicabile în mod corespunzător”.
Deşi dispoziţiile art.7201 CPC anterior, care se aplică „în mod corespunzător„ litigiilor care au ca obiect contracte administrative şi care prevedeau procedura concilierii, nu se mai regăsesc în noul Cod de Procedură Civilă, concilierea – ca modalitate în care se realizează procedura administrativă prealabilă, rămâne obligatorie în materia contractelor administrative, în temeiul art.7 alin.1 Legea 554/2004. Simpla corespondenţă dintre părţi ar fi de natură să facă dovada îndeplinirii procedurii administrative prealabile, termenele aplicabile fiind cele prevăzute de art. 7 alin.6 lit.a-e din Legea 554/2004.
În condiţiile art. 2 lit.c din lege, sunt asimilabile actelor administrative, în sensul acestei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoarea a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice şi achiziţiile publice.
În speţă, instanţa constată că între părţi nu s-a făcut dovada desfăşurării nici măcar a unei simple corespondenţe care să poată fi considerată a face dovada îndeplinirii procedurii prealabile.
Mai mult, instanţa constată că prezenta cauză nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile de excepţie de la regula caracterului obligatoriu al procedurii prealabile reglementate de dispoziţiile art. 7 alin.5 din Legea 554/2004
Potrivit art.193 Cod procedură civilă, procedura prealabilă administrativă este reglementată ca o condiţie de exercitare a dreptului la acţiune în contenciosul administrativ a cărei neîndeplinire, în temenele şi condiţiile prevăzute de lege, atrage inadmisibilitatea acţiunii.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs, criticând-o, în esenţă, sub următoarele aspecte:
Pretențiile reclamantei ce fac obiectul prezentei cauze se întemeiază pe răspunderea contractuală angajată în baza contractelor de achiziție publica încheiate cu debitoarea Spitalul de Boli Infecţioase “Sf. C.P.” G. având ca obiect furnizarea de produse medicamentoase.
Așa cum se precizează chiar in primul paragraf al contractului, acesta cade sub incidenţa normelor speciale din materia achizițiilor publice, respectiv OUG nr. 34/2006, completată cu modificările ulterioare, care la art. 286, alin.l prevede că „Procesele si cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică se soluționează în prima instanță de către secția de contencios administrativ şi fiscal a Tribunalului în circumscripția căruia se afla sediul autorităţii contractante”.
Conform art. 287 ind.16 din OUG nr. 34/2006. – “(1) Hotărârea pronunţată în primă instanță poate fi atacată numai cu apel, în termen de 5 zile de la comunicare. Apelul se judecă de Curtea de Apel.”
Prin Decizia nr. 20/05.10.2015, Înalta Curte de Casație şi Justiţie (Complet RIL) a admis recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Suceava, stabilind că: „în interpretarea şi aplicarea dispozițiilor art. 287 ind.16 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/1006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, hotărârea pronunțată de către secţia de contencios administrativ a tribunalului în procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică, poate fi atacată numai cu recurs”.
Pe fondul cauzei, în Secţiunea a 9-a „Soluţionarea litigiilor” din Ordonanța, dispozițiile art. 286 – 288 ind.1, legiuitorul a statuat condițiile speciale aplicabile proceselor şi cererilor privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică.
In cuprinsul dispoziţiilor legale mai sus prezentate legiuitorul nu a prevăzut ca o condiție obligatorie prealabilă introducerii cererilor în instanţă privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate din executarea contractelor de achiziție publica, dovada îndeplinirii procedurii prealabile reglementate de Legea nr. 554/2004.
De altfel, este de observat şi adaptarea legii la realităţile juridice existente în cadrul achiziţiilor publice, legiuitorul observând incompatibilitatea aplicării procedurilor prealabile stabilite de Legea nr. 554/2004 cu cele statuate în cadrul OUG 34/2006 privind achizițiile publice.
Aceasta este arătată de abrogarea şi modificarea dispozițiilor art. 287 din OUG nr. 34/2006 care arătau în mod manifest aplicabilitatea dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, din aceasta rezultând în mod evident faptul că pentru aplicarea acestor dispoziții legale era nevoie de un text de lege care să stabilească nominal că acesta se aplică.
Or, textul respectiv de lege fiind abrogat, este puţin probabil ca legiuitorul să fi considerat oportun ca, deşi avea un act normativ care stabilea nominal aplicabilitatea dispoziţiilor legii contenciosului-administrativ, „pentru o mai bună administrare a justiţiei” a considerat de cuviinţă să înlăture acest text de lege şi să lase justiţiabilii într-o zonă a interpretărilor textelor de lege. Nu se poate pune o astfel de problemă, drept care, prin reducere la absurd este valabilă concluzia că aplicabilitatea Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ nu mai exista de la momentul înlăturării menţiunilor exprese din OUG nr. 34/2006 ce aminteau de aplicabilitatea ei.
Mai mult decât atât, prin Ordonanţă de urgenţă nr. 76/2010 legiuitorul a abrogat art. 287ind.18 care prevedea in mod expres faptul că dispozițiile OUG nr. 34/2006 „…se completează cu prevederile Legii nr. 554/1004, cu modificările şi completările ulterioare, în măsura în care nu sunt contrar prezentei reglementări.”
Aşadar, legiuitorul a lăsat dispoziţiile Legii nr. 554/2004 ca fiind regula generală aplicabilă în materia contenciosului administrativ şi OUG nr. 34/2006 să reprezinte excepția, legea specială aplicabilă actelor şi raporturilor născute între instituţiile publice şi agenții economici.
Conform principiului „specialia generalibus derogant”, norma specială, în speța OUG nr. 34/2006, derogă de la norma generală aplicată de instanţa de fond, Legea nr. 554/2004. Este de principiu că legea generală se aplică în orice materie şi în toate cazurile, mai puțin în acelea în care legiuitorul prevede un regim special şi derogatoriu.
In speță, voința legiuitorului de a deroga de la norma generală, Legea nr. 554/2004, este dovedită prin dispozițiile speciale privind soluționarea litigiilor ce rezultă din executarea contractelor de achiziție publică reglementate de norma specială aplicabilă în speţă, respectiv OUG nr. 34/2006.
În speţă sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate a creanţei în suma de 117.522,25 lei, aceasta fiind certă, astfel cum rezultă din contractele aflate la dosar, cât şi din facturile fiscale achitate de către debitoare. De asemenea, creanța este lichidă, aşa cum reiese şi din cuprinsul facturilor achitate cu întârziere de către debitoare. Penalitățile de întârziere/dobânzile legale penalizatore aferente acestor facturi au un cuantum bine determinat prin calcularea acestora de la data scadentei, atât în baza clauzelor penale din contractele de furnizare, cât şi în baza dispozițiilor legale aplicate dobânzii legale penalizatoare.
Creanța în discuţie este şi exigibilă, întrucât termenul de scadenţă a penalităţilor de întârziere s-a împlinit la data achitării cu întârziere a facturilor fiscale din anexa nr. 1.
Pentru aceste considerente a solicitat admiterea recursului şi casarea sentinţei în sensul admiterii cererii astfel cum a fost aceasta formulată, dispunând obligarea debitoarei la plata sumei de 117.522,25 lei, reprezentând penalităţi de întârziere calculate asupra facturilor achitate peste termenul scadent.
In drept au fost invocate dispozițiile art. 1170, 1350, 1530, 1535 alin. (1) NCC, art. 286 si urm. din OUG nr. 34/2006, completată cu modificările ulterioare, art. 3 alin. (2)2 din OG nr. 13/2011 şi art. 8 din Legea nr. 72/2013, art. 488 NCPC, republicat.
Intimatul a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
A arătat că nu există nicio prevedere expresă în legea specială (OUG nr. 34/2006) care să prevadă că nu este obligatorie procedura prealabilă introducerii cererilor (care au ca obiect litigii născute din raporturile juridice dintre ofertanți şi autoritățile contractante) în instanţă. Nu există un text expres în acest sens, ci doar din interpretarea implicită a art. 256 si următoarele, 287 şi următoarele din OUG nr. 34/2006 ar rezulta că în anumite cazuri (litigii) o astfel de procedură prealabilă-directă cu autoritatea contractanta nu mai este obligatorie.
In lipsa unei prevederi legale exprese, prin care să se dispună derogarea de la parcurgerea procedurii prealabile cu autoritatea contractantă, în speţă sunt aplicabile prevederile de drept comun în materie.
In speță fiind vorba de un litigiu privind executarea unor contracte de achiziție publică – ca şi act administrativ, aşa cum este definit de prevederile art. 2 lit. c ultimul punct din Legea nr. 554/2004, sunt incidente prevederile art. 7 al. 1 si 6 din Legea nr. 554/2004.
Chiar dacă prin modificările aduse art. 287 ind.18 prin OUG nr. 76/2010 s-a abrogat trimiterea la completarea legii speciale cu prevederile dreptului comun in materie, aceasta nu induce automat exceptarea de la aplicarea prevederile art. 7 din Legea nr. 554/2004, atât timp cât nu prevede în mod expres OUG nr. 34/2006 că unor astfel de litigii nu sunt aplicabile reglementările privind procedura prealabilă. Mai mult, legiuitorul nu a eliminat totuşi orice trimitere la dreptul comun, întrucât prin art. 297 din OUG nr. 34/2006 a prevăzut că “în măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”.
O astfel de procedură prealabilă era obligatorie având în vedere şi următoarele aspecte:
– Prin art. 7 al. 6 din Legea nr. 554/2004 legiuitorul a menționat că o astfel de procedură prealabilă are semnificația concilierii în cazul litigiilor comerciale, făcând trimitere la procedura prevăzuta de art. 720 ind.1 din Codul de Procedura Civilă de la 1865. Chiar daca această procedură (concilierea) nu mai este in vigoare, considerăm că parcurgerea unei proceduri administrative prealabile este obligatorie în continuare având în vedere că prevederile Legii nr. 554/2004 nu au fost modificate in acest sens;
– Prin chiar contractele de achiziție, arătate prin cererea de chemare in judecată, este stipulat (la art. 17, 18 sau 19 din fiecare contract subsecvent încheiat – prevederi privind “Soluționarea litigiilor”) obligația de a rezolva pe cale amiabilă orice neînțelegere privind contractele de achiziție;
– Dacă relaţia dintre părţi ar fi privită în mod strict comercial, ca un litigiu între profesionişti, ignorând calitatea pârâtei de instituție publică, atunci aceasta nu a fost pusă niciodată în întârziere, printr-o somație, notificare sau prin simpla facturare a penalităților de întârziere care se cer. In lipsa unei astfel de puneri in întârziere, creanța pretinsa (penalitățile de întârziere) nu ar fi certa, lichidă si exigibilă.
In lipsa unei plângeri prealabile, care să fi avut drept obiect solicitarea de a fi achitate penalitățile cerute prin cererea de chemare in judecata, precum şi în lipsa oricărei forme de punere in întârziere prin emiterea măcar a unei facturi pentru penalităţile solicitate, în mod corect instanţa de fond a admis excepţia inadmisibilităţii cererii, cererea de chemare in judecată fiind prematur introdusă fără a fi formulată o cerere prealabilă pe cale administrativă.
Curtea a apreciat ca nefondat recursul din perspectiva următoarelor consideraţiuni:
Obiectul prezentei cauze îl reprezintă pretenţii decurgând din încheierea contractului de lucrări în temeiul OUG nr. 34/2006.
Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâta a invocat inadmisibilitatea cererii ca urmare a neîndeplinirii procedurii prealabile. Recurenta reclamantă a invocat în combaterea acestei excepţii, caracterul derogatoriu al OUG nr. 34/2006 de la prevederile Legii nr. 554/2004, legea specială neprevăzând obligativitatea acestei proceduri.
Sub aspectul excepţiei invocate, Curtea constată că potrivit art.7 alin.6 din Legea 554/2004 plângerea prealabilă în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificaţia concilierii în cazul litigiilor comerciale.
Un alt aspect care se impune a fi lămurit de Curte, faţă de susţinerile celor două părţi, este cel privind aplicarea procedurii prealabile în cazul contractelor de achiziţie publică.
Potrivit art.2 alin.1 lit.c din Legea nr. 554/2004 prin act administrativ se înţelege “actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi,şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrative”;.
Potrivit art.297 din OUG 34/2006 “În măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”.
Pe de altă parte, dispoziţiile art.286 şi următoarele din OUG nr. 34/2006 reglementează procedura de judecată în faţa instanţei, însă plângerea prealabilă este o condiţie extrinsecă cererii de chemare în judecată, prealabilă introducerii cererii la instanţă, acesta fiind motivul pentru care prevederile legale menţionate nu fac nici o referire la condiţia plângerii prealabile.
Faptul că legea specială nu conţine prevederi în acest sens nu însemnă că în cazul contractelor de achiziţiile publică nu se aplică procedura prealabilă, ci faptul că în problema analizată sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun în materie – Legea nr. 554/2004.
Cu privire la acest aspect s-a statuat şi la Întâlnirea reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor de contencios administrativ şi fiscal de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi curţile de apel, Suceava, 23-24 octombrie 2014.
Pentru aceste considerente, apreciind că hotărârea a fost pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, în conformitate cu art. 496 C.proc.civ., se impune respingerea recursului declarat de reclamantă.
