ROMÂNIA
DOSAR NR. 56973/3/2011
TRIBUNALUL BUCUREŞTI – SECŢIA A II-A PENALĂ
SENTINŢA PENALĂ NR. 333
Şedinţa publică din data de 14.05.2012
Tribunalul constituit din:
PREŞEDINTE: MLADIN GOLEA MANUELA
GREFIER: ROTARU AMELIA SOFIA
Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Tribunalul Bucureşti – a fost reprezentat de procuror ALBOIU MARIA.
Pe rol pronunţarea asupra cauzei penale privind pe inculpatul LM – trimis în judecată sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală, faptă prev. şi ped. de art. 9 alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005.
Dezbaterile şi susţinerile părţilor au avut loc în şedinţa publică din data de 23.04.2012, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanţa, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea pentru datele de 07.05.2012, respectiv 14.05.2012 când a hotărât următoarele:
TRIBUNALUL
Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria sectorului 2 Bucureşti întocmit de procuror la data de 10.08.2011 s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate a inculpatului LM sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală, faptă prev. de art. 9 alin. 1 lit.b din Legea nr. 241/2005, constând în acea că, inculpatul, în calitate de administrator al SC A.I. SRL, în perioada ianuarie 2009-aprilie 2009, a achiziţionat fără documente legale cantităţi importante de mărfuri, a comercializat aceste mărfuri la punctul de lucru al societăţii si nu a evidenţiat operaţiunile comerciale aferente.
Pentru a se reţine această situaţie de fapt, au fost avute în vedere următoarele mijloace de probă: Proces verbal de verificare a S.C. A.I. S.R.L din data de 14.04.2009 şi fişele de inventar întocmite de către DGPMB- Serviciul de Investigare a Fraudelor (filele 13-17, 18-51 volum I); înscrisuri depuse de către inculpatul LM şi procesele verbale de primire a acestor documente din data de 07.05.2009 şi 19.05.2009 cuprinzând: stoc faptic al mărfurilor întocmit de către inculpat, O.P. plată contribuţii sociale, declaraţii fiscale, jurnal vânzări, (filele 52-78, 79, 103-105. 117-243 volum I, volumul II, volumul III); Raport de expertiză contabilă judiciară din data de 23.11.2010 (filele 86-101 volum I); Declaraţii martori: SAC din data de 26.08.2010 (fila 113 volum I), SMA din data de 01.09.2010 (fila 114 volum I) şi BLE din data de 02.09.2010 (fila 115 volum I); Răspuns nr. T/716.393/08.12.2010 ANAF şi declaraţii recapitulative (filele 254-265 volum I); Proces verbal de percheziţionare a sistemelor informatice din data de 14.10.2009 şi suport optic al rezultatelor percheziţiei (filele 251-253, 267 volum I); Declaraţii inculpat LM din data de 27.05.2010, 30.03.2011 (filele 109, 110-112 volum I); Fişă de cazier judiciar a inculpatului LM (volum 1).
Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti-sectia a-II-a Penală sub nr. 56973/3/12. 08. 2011, cu termen de judecată la 12.09. 2011.
Cu adresa nr. 839.617/07. 09. 2011 A.N.A.F., în calitate de reprezentantă a Statului Român a declarat că se constituie parte civilă în cauză cu suma de 377.589 lei reprezentând prejudiciul cauzat bugetului de stat, solicitând totodată, ca prin hotărîre să se dispună obligarea inculpatului la plata obligaţiilor fiscale accesorii, obligaţii ce vor fi calculate de către organele de executare competente, subordonate ANAF de la data rămânerii definitive a hotărîrii judecătoreşti.
Totodată, prin înscrisul anterior menţionat, partea civilă a solicitat introducerea în proces, în calitate de parte responsabilă civilmente, a SC A.I. SRL, cerere admisă de tribunal , conform art. 16 C.p.p.
La termenul din data de 07. 11. 2011, inculpatului i-au fost aduse la cunoştinţă prevederile art. 320/1 C.p.p., acesta învederând faptul că recunoaşte în totalitate săvârşirea faptelor pentru care s-a dispus trimiterea sa în judecată însă contestă cuantumul prejudiciului, astfel cum acesta a fost calculat de expert în cursul urmăririi penale, solicitând aplicarea prevederilor art. 320 ind. 1 C.p.p., declaraţia inculpatului fiind consemnată separat si ataşată la dosarul cauzei.
Motivat de faptul că la acea dată era lipsă de procedură cu partea responsabilă civilmente, în cauză s-a dispus termen de judecată la data de 22. 11. 2011 dată la care apărătorul ales al inculpatului a depus la dosarul cauzei o adresă prin care aduce la cunoştinţa instanţei încetarea contractului de asistenţă juridică ( încheiat cu inculpatul) la data de 21. 11. 2011.
La termenul din data de 05. 12. 2011, inculpatul, prin apărătorul său ales, a învederat faptul că nu înţelege să beneficieze de disp. art.320 ind 1 C.p.p. solicitând efectuarea unei noi expertize contabile, pentru motivele ce se regăsesc în practicaua încheierii întocmite la acea dată, expertiză încuviinţată de tribunal în raport de disp. art. 116 C.p.p. si faţă de principiul egalităţii armelor astfel cum jurisprudenţa organelor de la Strassbourg l-a definit, conform cu care fiecare parte trebuie să beneficieze de o posibilitate rezonabilă de a-şi expune cauza în faţa instanţei în condiţii care să nu o dezavantajeze în mod vădit vis-a-vis de partea adversă.
In vederea lămurii cauzei sub toate aspectele si aflării adevărului dar şi pentru respectarea principiului oralităţii, nemijlocirii si contradictorialităţii, Tribunalul a procedat la audierea martorilor PAC ( fila 68), SMA ( fila 69), BLE, martorii arătând că îşi menţin declaraţiile date în cursul urmăririi penale si că marfa ce se afla la data controlului la etajul II al SC A.I. SRL era vândută în regim outlet, practicându-se un discount de 70%.
Analizând conţinutul mijloacelor de probă administrate în cauză, atât în cursul urmăririi penale ( procesul-verbal de verificare, Proces verbal de verificare a S.C. A.I. S.R.L din data de 14.04.2009 şi fişele de inventar întocmite de către DGPMB- Serviciul de Investigare a Fraudelor (filele 13-17, 18-51 volum I); înscrisuri depuse de către inculpatul L.M. şi procesele verbale de primire a acestor documente din data de 07.05.2009 şi 19.05.2009 cuprinzând: stoc faptic al mărfurilor întocmit de către inculpat, O.P. plată contribuţii sociale, declaraţii fiscale, jurnal vânzări, (filele 52-78, 79, 103-105. 117-243 volum I, volumul II, volumul III); Raport de expertiză contabilă judiciară din data de 23.11.2010 (filele 86-101 volum I); Declaraţii martori: SAC din data de 26.08.2010 (fila 113 volum I), SMA din data de 01.09.2010 (fila 114 volum I) şi BLE din data de 02.09.2010 (fila 115 volum I); Răspuns nr. T/716.393/08.12.2010 ANAF şi declaraţii recapitulative (filele 254-265 volum I); Proces verbal de percheziţionare a sistemelor informatice din data de 14.10.2009 şi suport optic al rezultatelor percheziţiei (filele 251-253, 267 volum I); Declaraţii inculpat LM din data de 27.05.2010, 30.03.2011 (filele 109, 110-112 volum I) şi în faza cercetării judecătoreşti ( rapoarte de expertiză contabilă, declaraţiile martorilor, declaraţiile inculpatului), Tribunalul reţine următoarea situaţie de fapt:
În data de 14.04.2009, în urma informaţiilor operative care indicau existenţa unor nereguli privind înregistrarea facturilor, precum şi modul de evidenţiere şi plata a obligaţiilor faţă de bugetul de stat de către SC A.I. SRL, DGPMB- Serviciul de Investigare a Fraudelor a desfăşurat un control la punctul de lucru al S.C. A.I. S.R.L. din Bucureşti, str. George Călinescu, nr.13, Sector 1.
Cu ocazia, verificărilor efectuate, consemnate în procesul verbal din data de 14.04.2009 (filele 13-51, vol I), s-au stabilit următoarele: S.C. A.I. S.R.L. are sediul social declarat în …………, fiind înregistrată la O.R.C.M.B. sub nr. —————–, având C.U.I. —————. Obiectul principal de activitate al societăţii este „comerţul cu amănuntul al îmbrăcămintei, în magazine specializate”, având COD CAEN ——–. In perioada ianuarie – aprilie 2009, de administrarea societăţii comerciale s-a ocupat exclusiv inculpatul LM.
La punctul de lucru din —————- activitatea societăţii se desfăşura în două magazine amenajate la etajul 1 şi la etajul 2 al imobilului. In incinta celor 2 magazine se comercializează îmbrăcăminte, încălţăminte şi accesorii, produsele fiind etichetate cu mărci cunoscute, precum D&G, Prada, Cavali. In momentul verificării acestor magazine au fost prezenţi administratorul societăţii, LM şi numiţii BLE, SMA, PAC şi PRI. Societatea comercială beneficiază de un spaţiu compus din 3 camere la etajul 1 al imobilului, dintre care o cameră pentru expunerea mărfurilor şi 2 camere pentru depozitarea stocului de mărfuri şi din 2 camere la etajul 2, dintre care o cameră pentru expunerea mărfurilor şi o cameră pentru depozitarea stocului de mărfuri.
Cu ocazia verificării din data de 14.04.2009, administratorul societăţii a susţinut că nu deţine documente care să certifice autenticitatea mărfurilor, că furnizarea produselor din Italia se efectuează ca urmare a contactului direct sau prin intermediul internetului cu comercianţii străini, că nu există un contract scris între societăţile contractante iar plata se face prin intermediul conturilor bancare, anterior livrării mărfurilor. In ceea ce priveşte livrarea efectivă a bunurilor inculpatul LM a declarat că aceasta se face prin intermediari, de regulă prieteni de-ai săi. In acelaşi timp administratorul societăţii a prezentat ca documente justificative: factura nr. 1 din 31.01.2009 emisă de ……. SRL Italia în valoare de 13.775,06 euro şi documentul de transport aferent acestei facturi, factura proformă nr. 1.19 din data de 22.09.2008 emisă de ……. în valoare de 47.545 euro, un packing list aferent facturii nr.13 din 19.01.2009, un număr de patru facturi externe, cu antetul furnizorului tăiat, documente din care reieşea doar tipul produsului. Pe facturile prezentate nu figura decât denumirea generică a produsului şi un cod fără alte menţiuni ce ar fi putut duce la identificarea şi individualizarea bunurilor.
In ceea ce priveşte modalitatea de recepţie şi înregistrare a bunurilor în evidenţele societăţii s-a stabilit că în momentul recepţionaţii se introduce în computerul societăţii denumirea produsului, marca, preţul, numărul de bucăţi şi codul de bare al magazinului generat printr-un generator de coduri ataşat sistemului PC. De asemenea s-a stabilit că magazinul de la etajul al 2-lea vindea produse din colecţiile anterioare, în sistem outlet, cu anumite reduceri iar magazinul de la etajul 1 vindea produsele la preţ integral. Produsele aveau aplicate atât preţul în lei cât şi preţul în euro, pentru a evita pierderile datorate fluctuaţiilor de schimb valutar, dar plata de către cumpărători se efectua cu preponderenţă în lei. Fiind analizate produsele s-a stabilit că acestea aveau inscripţionat pe etichete codul de bare din fabrică şi codul de bare al magazinului.
Fiind stabilite aceste elemente a fost efectuat stocul faptic al societăţii la momentul controlului, defalcat pe fiecare magazin în parte, întocmindu-se un tabel detaliat cu toată marfa existentă în magazin, tabel ce conţine pentru fiecare produs în parte denumirea produsului, marca, codul, preţul şi numărul de bucăţi existente (filele 18-51).
In data de 19.05.2009, inculpatul LM a prezentat registrul de casă aferent perioadei ianuarie-martie 2009, jurnalul de vânzări, jurnalul de cumpărări, registrul jurnal şi balanţe de verificare aferente perioadei ianuarie-martie 2009. Pe baza acestor documente s-a stabilit că la data de 01.01.2009 exista un stoc de 476.045 lei, în perioada ianuarie-aprilie 2009 s-au efectuat achiziţii în valoare de 366.082 lei, rezultând un stoc scriptic de 842.127 lei. Având în vedere adaosul comercial de 100% practicat stocul a fost dublat la valoarea de 1.684.254 lei. Vânzările efectuate în perioada ianuarie-aprilie 2009, în cuantum de 104.137 lei au fost scăzute din stocul scriptic stabilit, reieşind un stoc final de 1.580.117 lei. Procedându-se la efectuarea stocului faptic prin calcularea valorii mărfurilor identificate la societate în 14.04.2009, s-a stabilit că valoarea acestuia este de 2.525.747 lei. Comparându-se valorile celor două stocuri, a rezultat că societatea avea un plus de marfa în valoare de 945.630 lei, care nu era acoperită prin documente justificative (facturi de achiziţie), (fila 79)
La momentul întocmirii procesului verbal din data de 19.05.2009 şi cu prilejul audierii inculpatului acesta a declarat faptul că, la momentul efectuării inventarierii, unele produse au fost menţionate în anexă cu preţul de achiziţie din Italia fară discount şi nu cel pe care îl practica în realitate societatea. Ulterior inculpatul LM a întocmit un al doilea stoc faptic, prezentând aceleaşi caracteristici ca şi stocul faptic din data de 14.04.2009 (filele 52-78). Prin însumarea preţurilor trecute în acest stoc faptic a rezultat că valoarea mărfurilor inventariate la 14.04.2009 este în sumă de 2.518.521 lei, adică cu 7226 lei mai mică decât suma stabilită de organele de poliţie prin procesul verbal din 19.05.2009 (2.525.747 lei – 2.518.521 lei = 7.226 lei).
Fiind audiaţi martorii SAC, la data de 26.08.2010 (fila 113), SMA, la data de 01.09.2010 (fila 114) şi BLE, la data de 02.09.2010 (fila 115) s-a stabilit că marfa de la etajul 2 se comercializa în sistem oulet, practicându-se discount-uri între 50% şi 70%.
In cauză s-a dispus efectuarea unei expertize contabile pentru clarificarea modului în care a fost săvârşită infracţiunea şi a prejudiciului creat, expertiză ce a avut în vedere valoarea stocului faptic astfel cum a fost determinată de către inculpat şi elementele care au reieşit din ancheta penală în ceea ce priveşte modalitatea de comercializare a mărfurilor (filele 86-101). În ceea ce priveşte valoarea stocului faptic s-a constatat că suma iniţială de 1.354.274 lei stabilită de învinuit era eronată deoarece învinuitul nu efectuase calculul şi pentru ultimele şapte pagini din stocul faptic întocmit de acesta, aspect ce nu a fost contestat, fiind vorba de o eroare materială. Ulterior, când a fost refăcut calculul de către expert, s-a constatat că suma este de 2.518.521 lei.
În urma efectuării expertizei s-au stabilit aceleaşi date privind înfiinţarea şi funcţionarea SC A.I. SRL ca cele reţinute de către organele de urmărire penală. In ceea ce priveşte modalitatea de organizare a evidenţei contabile s-a stabilit că societatea nu a înregistrat, calculat, plătit şi întocmit deconturi TVA, declaraţii privind impozitul pe profit şi cele privind reţinerile la sursă iar evidenţa contabilă nu a fost organizată şi ţinută în baza unui contract de prestări servicii, culpa pentru aceste nereguli aparţinând în mod exclusiv inculpatului LM. (fila 89)
În ceea ce priveşte circuitul comercial al mărfurilor în perioada 01.01.2009-30.04.2009 s-a stabilit că au fost efectuate aprovizionări din spaţiul intracomunitar în valoare de 367.485,90 lei pentru care există documente justificative, mărfurile au fost vândute prin magazin, prin casa de marcat fiscală, fiind valorificate bunuri în valoare de 353.434 lei, inclusiv TVA. (fila 90)
Prin expertiză s-a stabilit că stocul scriptic la data de 14.04.2009 era în cuantum de 1.234.716 lei, sumă în care este inclus adaosul comercial şi TVA. Din calculele efectuate, a rezultat că S.C. A.I. S.R.L. avea la 14.04.2009 un plus de mărfuri în valoare de 1.283.805 lei (2.518.521 lei (stoc faptic) – 1.234.716 lei (stoc scriptic) = 1.283.805 lei/marfa în plus), sumă în care este inclus T.V.A. Pentru stabilirea preţului de vânzare al mărfurilor constatate în plus, la inventarul din 14.04.2009, s-a efectuat calculul cu un adaos comercial de 70% stabilit ca urmare a comparării mărfurilor valorificate anterior de societate comisioane ce se regăsesc în notele de intrare-recepţie, unde a fost calculat comisionul. Acest comision de 70% este un comision mediu, întrucât unele produse s-au vândut cu un comision mai mic (50%), iar altele cu un comision mai mare (100%). (filele 90-92)
La această sumă de 1.283.805 lei reprezentând valoarea mărfii pentru care nu există documente justificative în cursul expertizei a fost calculat impozitul pe profit şi T.V.A.-ui, datorate bugetului de stat, astfel:
1.283.805 : 119% = 1.078.828 lei baza de impunere
1.078.828 lei x 19% = 204.977 lei, T.V.A.
1.078.828 lei x 16% = 172.612 lei impozit pe profit.
In urma acestor calcule s-a constatat o valoare a prejudiciul creat de S.C. A.I. S.R.L. bugetului de stat de 377.589 lei, reprezentând T.V.A. (204.977 lei) şi impozit pe profit (172.612 lei), (filele 91-92).
Aceiaşi valoare a prejudiciului a fost stabilită si de expertul desemnat în cauză de către instanţă si anume d-na Muscă Anca, în faza cercetării judecătoreşti, astfel cum rezultă din raportul de expertiză contabilă depus la dosar pentru termenul de judecată din data de 27.02. 2012.
La acest raport de expertiză contabilă inculpatul, prin apărător ales,a formulat obiecţiuni raportate la împrejurarea că expertul MA nu a avut în vedere, la realizarea expertizei, declaraţiile martorilor BL, PAC şi SMA, aceştia menţionând aplicarea pentru produsele vândute la etajul II al magazinului un discount de 70 %; pentru considerentele menţionate în practicaua încheierii din data de 22. 03. 2012, instanţa a dispus efectuarea unui supliment de expertiză în sensul menţionat în încheierea arătată, supliment ce a fost întocmit de acelaşi expert şi depus la dosar pentru termenul din data de 23.04. 2012.
Cu privire la cele două rapoarte de expertiză contabilă ( cel întocmit în cauză în cursul urmăririi penale de expert contabil BD si cel întocmit în faza cercetării judecătoreşti de expert contabil MA) conţinând concluzii similare cât priveşte cuantumul sumei datorate de inculpat si partea responsabilă civilmente pentru plusul de marfă constatat în baza verificării organelor de control, sume ce reprezintă valoare TVA si impozit pe profit datorate bugetului de stat ( în total 377.589 lei) si suplimentul la raportul de expertiză contabilă efectuat în cursul cercetării judecătoreşti, Tribunalul va reţine concluziile primelor două rapoarte si va înlătura suplimentul la raport pentru următoarele considerente:
Ceea ce s-a contestat de către inculpatul ML încă de la data de 07.11. 2011, data audierii sale iniţiale, dată la care acesta a declarat că recunoaşte în totalitate comiterea faptelor pentru care s-a dispus trimiterea sa în judecată, a constat în cuantumul sumei stabilite de expert ca reprezentând TVA si impozit pe profit pentru plusul de mărfuri, susţinându-se că la calcularea acestei sume, pentru mărfurile existente la data controlului la cel de-al doilea etaj al SC A.I. SRL nu a fost avut în vedere discountul de 70% aplicat la vânzare.
Tribunalul observă că, într-adevăr din declaraţiile date de martorii BL, PAC si SMA, atât în cursul urmăririi penale, cât şi în faza cercetării judecătoreşti, rezultă că pentru produsele vândute la etajul II al societăţii se practica, la data controlului, un discount de 70%, declaraţii ce vin în sprijinul susţinerii inculpatului în acelaşi sens, reducere specifică modalităţii de vânzare în sistem „outlet”.
Totodată, Tribunalul din analiza celor două rapoarte de expertiză contabilă dar si a suplimentului la cel de-al doilea raport, coroborat cu înscrisurile aflate la dosar, că deşi vânzarea de produse în sistem „ outlet” este o vânzare cu amănuntul cu reducere de preţ, în documentele de casă si documentele contabile din perioada ianuarie –martie 2009, ataşate la dosarul cauzei ( bonuri fiscale, documente justificative ale registrului de casă) nu sunt înregistrate reduceri de preţ; astfel spus, din documentele contabile aflate la dosarul cauzei nu rezultă că s-au aplicat reduceri de preţ.
Cu toate acestea , vânzarea produselor de la etajul II al societăţii în sistem „outlet” , ca situaţie de fapt reală este confirmată, aşa cum am arătat, de declaraţiile martorilor si cele date de inculpat în ambele faze ale procesului (urmărire penală si cercetare judecătorească pînă la acest moment), astfel că instanţa va reţine ca dovedită această împrejurare.
Insă, pentru a înlătura suplimentul la raportul de expertiză contabilă aflat la dosar, tribunalul are în vedere faptul că, atât expertiza efectuată în cursul urmăririi penale cât şi cea efectuată de expert contabil MA , au avut în vedere valoarea stocului faptic astfel cum aceasta a fost determinată de inculpat în cursul urmăririi penale, inculpatul personal calculând această valoare prin reţinerea preţurilor de vânzare a mărfurilor aflate la etajul II al societăţii cu discountul de 70% practicat.
Astfel, dacă valoarea stocului faptic stabilită de organele de urmărire penală prin calcularea valorii mărfurilor identificate la societate în data de 14. 04. 2009 a fost de 2.525.747 lei, aceiaşi valoare calculată de inculpat cu reţinerea preţurilor produselor de la etajul II cu discountul practicat a fost de 2.518.521 lei, această din urmă valoare fiind reţinută si de cei doi experţi.
Reţinând suplimentul la raportul de expertiză contabilă ar însemna să se reţină de două ori discountul de 70% practicat de societate ceea ce nu ar fi nici legal si nici conform situaţiei de fapt reale.
De altfel, chiar inculpatul menţionează în cursul urmăririi penale ( fila 78 verso VOL I) următoarele: „ Aceste sume ( reprezentând cumularea tuturor preţurilor produselor reprezentând stocul faptic la data de 14.04. 2009-2.518.521 lei n.i.) au fost calculate de mine întrucât la momentul controlului nu au fost aplicate discounturile la preţurile de la etajul 2- respectiv outlet”, menţiune făcută de inculpat la data de 17. 11. 2010.
In drept
Fapta inculpatului LM care, în calitate de administrator al SC A.I. SRL, în perioada ianuarie 2009- aprilie 2009, a achiziţionat fără documente legale cantităţi importante de mărfuri, a comercializat aceste mărfuri la punctul de lucru al societăţii şi nu a evidenţiat operaţiunile comerciale aferente întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, faptă prev. şi ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005.
Conform dispoziţiilor art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 este incriminată omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii în actele contabile sau în alte documente legale, a operaţiunilor economice efectuate sau a veniturilor realizate în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.
Dispoziţiile art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 sunt aplicabile oricărei persoane care are obligaţia de a urma un anumit regim contabil impus de lege. Raportat la acest fapt, subiectul activ al infracţiunii este calificat, calitatea specială cerută acestuia fiind cea de persoană obligată să conducă evidenţe financiar contabile.
Prin raportare la dispoziţiile Codului fiscal şi ale Legii nr. 82/1991 obligaţia de a ţine evidenţele financiar-contabile revine contribuabilului, prin contribuabil înţelegându-se conform art. 2 din Legea nr. 241/2005 şi art. 17 alin. (2) din C. proc. fisc. orice persoană fizică ori juridică sau orice altă entitate fără personalitate juridică care datorează impozite, taxe, contribuţii şi alte sume bugetului general consolidat. Raportat la subiectul activ al infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 sfera noţiunii de contribuabil se reduce, norma fund aplicabilă doar contribuabilului datorând impuneri în sistem real. In concret obligaţia de a conduce evidenţele contabile şi fiscale este exercitată personal de către contribuabil sau este delegată unei persoane fizice sau juridice. In cauză, inculpatul, în calitate de administrator al SC A.I. SRL, avea obligaţia de a conduce evidenţe financiar contabile în partidă dublă. Inculpatul avea calitatea de gerant de drept al societăţii SC A.I. SRL iar infracţiunea îi este imputabilă deoarece era singura persoană care avea atribuţii de gestionare a patrimoniului persoanei juridice, el având controlul asupra situaţiei de fapt şi de drept relevante fiscal. Efectuarea unei operaţiuni sau realizarea unui venit este atribuţia exclusivă a gerantului iar evidenţierea, în sensul legii penale, nu presupune simpla înregistrare a operaţiunii, ci evidenţierea acesteia în scopul de a produce efecte juridice proprii acestei operaţiuni, de drept comercial, societar sau fiscal.
Subiectul pasiv al infracţiunii este instituţia publică beneficiară a veniturilor fiscale eludate, în speţă ANAF.
Sub aspectul laturii obiective, premisa infracţiunii de evaziune fiscală în modalitatea indicată anterior constă în efectuarea de operaţiuni comerciale sau realizarea de venituri de către făptuitor. Operaţiunile comerciale vizate de norma de incriminare cuprind faptele de comerţ, astfel cum sunt ele enumerate în art. 3 C. com., actele de comerţ şi celelalte operaţiuni supuse evidenţierii în contabilitate. Prin venituri realizate se înţelege venitul realizat din orice sursă, care este supus impunerii conform Codului fiscal. Venitul se consideră realizat la data naşterii dreptului de creanţă al contribuabilului contra unui debitor, şi nu la data plăţii, plata fiind doar o modalitate de stingere a creanţei. În cauză, din coroborarea declaraţiilor inculpatului cu concluziile raportului de expertiză contabilă şi cu constatările consemnate în procesul verbal de verificare s-a stabilit că inculpatul a efectuat operaţiuni comerciale, achiziţionând în repetate rânduri produse textile şi încălţăminte, plătind aceste bunuri şi oferindu-le apoi spre vânzare în magazinele situate în …………….. astfel încât situaţia premisă cerută de lege este îndeplinită.
Elementul material al infracţiunii de evaziune fiscală, faptă prev. şi ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 constă în omisiunea de a evidenţia, în tot sau în parte, operaţiunile comerciale efectuate sau veniturile realizate. Având în vedere situaţia premisă de existenţă a unor operaţiuni comerciale efectuate sau a unor venituri realizate de către făptuitor, contribuabilul personal sau presupusul contabil are obligaţia de a evidenţia operaţiunea sau venitul.
Neevidenţierea se raportează, în sensul legii penale, la acte contabile sau alte documente legale, înţelegând prin acestea toate documentele legale întocmite în activitatea de ţinere a evidenţei contabile şi fiscale. Sunt acte contabile sau alte documente legale: formularele unice pe economie, cu regim juridic de document justificativ, registrele contabile, exclusiv cele obligatorii, situaţiile financiare recapitulative şi declaraţiile fiscale. Aceste înscrisuri au un regim strict de întocmire pe fond şi pe formă şi de arhivare, lipsa unui element din conţinutul unui document legal nefiind de natură să vicieze existenţa lui atât timp cât caracterul infracţional al operaţiunii nu derivă din eroarea scriptică.
Evidenţierea unei operaţiuni efectuate sau a unui venit realizat presupune mai multe etape: întocmirea documentului justificativ, înregistrarea documentului justificativ, sintetizarea operaţiunilor efectuate şi completarea declaraţiilor fiscale. Evidenţierea pentru orice operaţiune sau venit este rezultatul unor consemnări succesive în acte de natură diferită, ansamblul înregistrărilor cu privire la acea operaţiune sau acel venit realizând conţinutul obligaţiei de evidenţiere. Iniţial, operaţiunea efectuată sau venitul realizat presupune întocmirea sau receptarea unui document justificativ: factură, bon de consum, bon de primire, notă de recepţie, chitanţă, stat de salarii, proces verbal de recepţie. Pe baza acestui document se efectuează înscrierea operaţiunii în registrele contabile ale societăţii. Pe baza acestor registre contabile se întocmesc, la finele perioadei fiscale (lunar, trimestrial sau anual) situaţiile financiar-contabile recapitulative iar ulterior, pe baza situaţiei financiare recapitulative, contribuabilul depune declaraţia fiscală, la termenele indicate de lege. Faţă de aceste etape se analizează elementul material al infracţiunii de evaziune fiscală în modalitatea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005.
Astfel, omisiunea de a evidenţia poate să fie totală sau parţială, în noţiunea de neevidenţiere fiind inclusă şi inexistenţa actului contabil. Omisiunea totală presupune ca un contribuabil să omită evidenţierea în contabilitate a tuturor operaţiunilor efectuate sau a tuturor veniturilor realizate. Omisiunea constă fie în neorganizarea unei evidenţe contabile şi fiscale, fie în organizarea unei asemenea evidenţe fară a face nicio înregistrare. În cazul neînregistrării, contribuabilul declară iniţial desfăşurarea activităţii economice, cu respectarea condiţiilor speciale privind autorizarea sau funcţionarea, însă omite să evidenţieze şi să declare venitul impozabil. Astfel comerciantul este înregistrat din punct de vedere fiscal şi are exercitată opţiunea pentru impozitarea în regim real dar nu conduce evidenţa contabilă şi fiscală şi nu depune declaraţia de venit estimat pentru perioada fiscală următoare, în scopul de a se sustrage de la plata obligaţiilor fiscale. Omisiunea de a evidenţia are caracter permanent, atunci când contribuabilul nu face nicio operaţiune de evidenţiere contabilă de la data începerii activităţii şi are caracter temporar dacă nu a face nicio evidenţiere pentru o anumită perioadă de timp.
Elementul material al infracţiunii implică patru inacţiuni: neîntocmirea documentului justificativ, neînregistrarea documentului justificativ, neîntocmirea situaţiei financiare anuale şi nedepunerea declaraţiei fiscale în ipoteza în care contribuabilul ignoră integral obligaţiile sale financiar contabile. Infracţiunea are caracter continuu, se consumă la data efectuării unei operaţiuni neevidenţiate şi se epuizează la data încetării activităţii infracţionale.
Raportat la infracţiunea cercetată în prezentul dosar penal, din coroborarea concluziilor expertizei contabile cu inventarul întocmit de către organele de urmărire penală, cu declaraţia inculpatului şi procesul verbal de verificare precum şi raportat la documentele depuse la dosar s-a constatat faptul că inculpatul, cu titlu de uzanţă, nu a ţinut o evidenţă contabilă care să poată produce efecte juridice, nu a depus declaraţiile justificative şi nu a înregistrat operaţiunile comerciale efectuate. Raportat la perioada ianuarie-aprilie 2009, s-a stabilit faptul că inculpatul nu a deţinut nici un act de provenienţă şi nici un act justificativ pentru mărfurile introduse în magazin, nu le-a evidenţiat în nici un act contabil şi nu a întocmit situaţiile şi documentele fiscale. Momentul final al activităţii ilicite a fost determinat de intervenţia organelor de urmărire penală şi de cercetarea inculpatului în prezentul dosar penal.
Urmarea imediată constă în diminuarea sarcinii fiscale a contribuabilului, infracţiunea existând de la data exigibilităţii obligaţiei fiscale, indiferent de termenul de scadenţă a acesteia, între activitatea ilicită a făptuitorului şi urmarea imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate direct, în acest sens diminuarea sarcinii fiscale fiind efectul omisiunii de evidenţiere a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate.
Sub aspectul laturii subiective infracţiunea de evaziune fiscală în forma prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 se comite eu intenţie directă calificată prin scop. Scopul săvârşirii infracţiunii este sustragerea de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale. Din analiza actelor dosarului se constată că inculpatul LM a acţionat cu intenţie directă, activitatea sa ilicită având o întindere mare în timp, acesta cunoscând faptul că mărfurile nu pot fi individualizate şi nu se pot percepe obligaţiile financiar-fiscale în lipsa evidenţierii lor în contabilitate.
Inculpatul, prin apărătorul său ales, a solicitat aplicarea disp. art. 10 din Legea nr. 241/2005, în raport de valoarea prejudiciului, astfel cum aceasta a fost stabilită prin suplimentul la raportul de expertiză contabilă, si pe cale de consecinţă, dispunerea unei sancţiuni administrative.
Tribunalul constată că în cauză nu sunt incidente prevederile legale menţionate pentru considerentele ce urmează:
Astfel, cât priveşte suplimentul la raportul de expertiză contabilă, pentru argumentele dezvoltate la secţiunea „ Situaţia de fapt”, acesta a fost înlăturat , valoarea prejudiciului creat urmare faptei inculpatului fiind de 377.589 lei reprezentând TVA (204.977 lei ) si impozit pe profit ( 172.612 lei), valoare ce depăşeşte suma de 50.000 euro, în echivalentul monedei naţionale si care ar conduce la aplicarea unei sancţiuni administrative, care se înregistrează în cazierul judiciar.
Pe de altă parte, conform art. 10 alin. 1 din Legea nr. 241/2005 „ în cazul săvârşirii unei infracţiuni de evaziune fiscală prevăzute de prezenta lege, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, pînă la primul termen de judecată, învinuitul ori inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârşită se reduc la jumătate. Dacă prejudiciul cauzat si recuperat în aceleaşi condiţii este de pînă la 100.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se poate aplica pedeapsa cu amendă. Dacă prejudiciul cauzat si recuperat în aceleaşi condiţii este de pînă la 50.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se aplică o sancţiune administrativă, care se înregistrează în cazierul judiciar”.
Ori, în prezenta cauză, nu numai că valoarea prejudiciului creat urmare săvârşirii faptei de către inculpat este mai mare de 50.000 euro dar indiferent de suma pe care inculpatul apreciază că o datorează statului acesta nu a înţeles să o achite nici în cursul urmăririi penale si nici pînă la primul termen de judecată, astfel încât,dispoziţiunile art. 10 din Legea nr. 241/2005 nu sunt incidente în cauză.
Referitor la susţinerea inculpatului, prin apărător ales, în sensul că fapta sa nu constituie infracţiune nefiind prevăzută de legea penală ( sens în care a solicitat achitarea sa în temeiul disp. art. 11 pct. 2 lit a C.p.p. comb. cu art.10 lit b C.p.p.) întrucât „ plusul în gestiune” nu poate fi privit ca infracţiune , tribunalul o priveşte ca neîntemeiată, fapta inculpatului constând în omisiunea evidenţierii în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, faptă prev. de art. 9 alin. 1 lit b din Legea nr. 241/2005, ale cărei elemente constitutive au fost analizate de instanţă în prezenta secţiune si nu de creare de plusuri în gestiune astfel cum inculpatul susţine.
La realizarea procesului de individualizare a pedepsei ce se va aplica inculpatului vor fi avute în vedere criteriile generale prev. de art. 72 Cod penal, limitele de pedeapsă prevăzute de lege (de la 2 ani la 8 ani), circumstanţele de fapt si modul concret de comitere a acesteia ( astfel cum au fost descrise la Secţiunea „ Situaţia de fapt”), circumstanţele vizând persoana inculpatului.
Lipsa antecedentelor penale ce relevă o bună conduită a inculpatului anterior comiterii faptei pentru care se va dispune condamnarea acestuia prin prezenta, conduita acestuia pe parcursul desfăşurării procesului pînă la acest moment, faptul că are un loc de muncă ce-i permite obţinerea de venituri în mod licit, împrejurarea că inculpatul este absolvent de studii superioare ce creează premisa conştientizării de către inculpat a gravităţii faptei sale si evitarea comiterii de fapte penale pe viitor sunt tot atâtea elemente ce conduc instanţa la concluzia că scopul pedepsei poate fi atins chiar fără executarea acesteia, că pronunţarea condamnării constituie un avertisment pentru inculpat si acesta nu va mai săvârşi infracţiuni astfel că, se va face aplicaţiunea prevederilor art. 81 C.p., dispunându-se suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe o durată a termenului de încercare calculată conform art. 82 C.p.
Va atrage atenţia inculpatului asupra disp. art. 83 C.p. privitoare la revocarea în cazul săvârşirii unei infracţiuni.
Referitor la pedeapsa accesorie si cea complementară, tribunalul se va raporta la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, la Protocoalele Adiţionale şi la jurisprudenţa CEDO în materie ( ex. cauzele Hirst c. Marii Britanii, Sabău şi Pîrcălab c. României s-a) care în conformitate cu art. 11 alin. 2 şi la art. 20 din Constituţie fac parte din dreptul intern, ca urmare a ratificării Convenţiei de către România prin Legea nr. 30/1994, dar şi la decizia nr. 74/2007 pronunţată de Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în soluţionarea recursului în interesul legii.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că nu trebuie să se realizeze o aplicare automată, în temeiul legii, a pedepsei accesorii a dreptului de a vota, întrucât astfel se încalcă art. 3 din Primul Protocol adiţional.
Faţă de jurisprudenţa Curţii Europene în materie, Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-au pronunţat în acelaşi sens în soluţionarea recursului în interesul legii, prin decizia nr. LXXIV(74)/2007, stabilind că dispoziţiile art. 71 C.p. referitoare la pedepsele accesorii se interpretează în sensul că interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a teza I C.p. nu se va face în mod automat, prin efectul legii, ci se va supune aprecierii instanţei , în funcţie de criteriile înscrise în art. 71 alin. 3 C.p.
În prezenta cauză, faţă de natura faptelor săvârşite de inculpat, Tribunalul apreciază că nu se justifică şi interzicerea dreptului de a alege, prevăzut de art. 64 alin.1 lit.a teza I din Codul penal, nefiind proporţională faţă de scopul limitării acestui drept.
Restrângerea exerciţiului drepturilor şi libertăţilor poate fi dispusă doar dacă este necesară, iar o astfel de măsură trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o. O aplicare automată a pedepsei accesorii a dreptului de a vota, încalcă atât principiul proporţionalităţii cât si art.3 din Primul Protocol adiţional.
Referitor la sumele solicitate de ANAF reprezentând prejudiciul cauzat bugetului de stat de inculpat prin fapta comisă, având în vedere mijloacele de probă administrate în cauză, menţionate la secţiunea „ Situaţia de fapt” din cuprinsul cărora rezultă caracterul cert al acestuia si cuantumul, Tribunalul faţă de disp. art. 346 C.p.p. si art. 14 C.p.p., va admite acţiunea civilă promovată şi va obliga inculpatul si partea responsabilă civilmente SC A.I. SRL, în solidar, la plata sumei totale de 377.589 lei, din care suma de 204.977 lei reprezintă T.V.A., iar suma de 172.612 lei impozit pe profit precum şi la plata obligaţiilor fiscale accesorii, obligaţii ce vor fi calculate de către organele de executare subordonate ANAF de la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare.
Cât priveşte obligativitatea luării măsurilor asiguratorii în cazul în care s-a săvârşit o infracţiune prevăzută de Legea nr. 251/2005 ( art. 11 din lege), Tribunalul constată că urmare verificărilor efectuate de organele de urmărire penală s-a stabilit că inculpatul nu deţine bunuri asupra cărora să se poată institui măsuri asigurătorii ( fila 8 VOL I dup).
Referitor la menţiunea ce se regăseşte la fila 9 a rechizitoriului întocmit în cauză si anume „ având în vedere cele consemnate în procesul-verbal din data de 14. 04. 2009 si faptul că bunurile găsite cu ocazia controlului la punctul de lucru al SC A.I. SRL nu aveau acte de provenienţă, instanţa urmează a se pronunţa cu privire la bunurile lăsate în custodia inculpatului LM în data de 14. 04. 2009”, Tribunalul constată din analiza procesului-verbal aflat la fila 13-17 VOL I dup că la data de 14.04. 2009, DGPMB- Serviciul de Investigaţii a Fraudelor a lăsat în custodia inculpatului întreaga cantitate de marfă identificată de acesta pînă la momentul prezentării de către inculpat a documentelor societăţii, documente ( registru de casă, jurnal de vânzări, jurnal de cumpărări, registru –jurnal si balanţe de verificare) prezentate de acesta la data de 19.05. 2009, dată la care organele de urmărire penală n-au instituit nici o măsură cu privire la bunurile în cauză, astfel încât la acest moment, practic Tribunalul nu are asupra a ce se pronunţa.
În baza art.191 C.p.p.va obliga inculpat la plata sumei de 4500 lei cheltuieli judiciare către stat (din care suma de 4000 lei reprezintă cheltuieli efectuate în cursul urmăriri penale astfel cum rezultă din dispozitivul rechizitoriului).
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
HOTĂRĂŞTE
În baza art.9 alin.1 lit.b din Legea 241/2005 condamnă pe inculpatul LM la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală.
În baza art.9 alin.1 din Legea 241/2005 comb. cu art.65 C.p. aplică inculpatului LM pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit.a teza II-a şi lit.b C.p. pe o durată de 1 (un) an după executarea pedepsei.
Face aplicarea art.71, 64 alin.1 lit.a teza a-II-a şi lit.b C.p. ( ca pedeapsă accesorie).
În baza art.81 C.p. dispune suspendarea condiţionată a executării pedepsei aplicate inculpatului pe o durată a termenului de încercare de 4 (patru) ani calculată conform art.82 C.p.
Conform art.71 alin.1 ultim C.p. pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei închisorii se suspendă şi executarea pedepselor accesorii.
Atrage atenţia inculpatului asupra prevederilor art.83 C.p. privitoare la revocarea suspendării condiţionate în cazul săvârşirii unei infracţiuni.
În baza art.346 C.p.p. şi art.14 C.p.p.
Admite acţiunea civilă promovată de A.N.A.F. şi obligă inculpatul LM şi partea responsabilă civilmente S.C. A.I. SRL, în solidar, la plata către partea civilă A.NA.F. ( pentru statul român) a sumei totale de 377.589 lei reprezentând prejudiciu cauzat bugetului de stat de inculpat, prin fapta comisă, din care suma de 204.977 lei reprezintă T.V.A., iar suma de 172.612 lei impozit pe profit precum şi la plata obligaţiilor fiscale accesorii, obligaţii ce vor fi calculate de către organele de executare subordonate ANAF de la data rămânerii definitive de condamnare.
În baza art.192 C.p.p. obligă inculpatul LM la plata sumei de 4500 lei cheltuieli judiciare către stat (din care suma de 4000 lei reprezintă cheltuieli efectuate în cursul urmăriri penale astfel cum rezultă din dispozitivul rechizitoriului).
Cu apel în 10 zile de la pronunţare pentru procuror şi de la comunicare pentru părţi ( inculpat, parte responsabilă civilmente, parte civilă).
Pronunţată în şedinţă publică, azi 14.05.2012.
PREŞEDINTE, GREFIER,
MLADIN GOLEA MANUELAROTARU AMELIA-SOFIA
9
