Articolul 9 din H.G. nr. 925/2006 permite autorităţilor contractante impunerea ca cerinţe minime, raportat situaţiei economice, şi financiare a ofertanţilor, a unor indicatori economici şi financiari, care să fie în legătură cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului şi să respecte principiului proporţionalităţii consacrat de art. 179 din aceeaşi hotărâre, ipoteză ce nu este de natură a încălca restricţia prevăzută de art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006.
Curtea de Apel Iaşi, decizia nr. 284/C.A. din 6 mai 2009
După ce a fost făcut public anunţul de participare privitor la iniţierea procedurii de atribuire a contractelor de servicii de proiectare tehnică şi execuţie pentru proiectul „Modernizare drumuri locale şi achiziţie de utilaje” şi agenţii economici interesaţi au ridicat documentaţia de atribuire, petenta a contestat o serie de prevederi cuprinse în documentaţia de atribuire, solicitând „revizuirea documentaţiei, cu efectuarea corecţiilor ce se impun şi reprogramarea procedurii de atribuire.”
Contestatoarea a apreciat că prevederile înserate în Fişa de date a achiziţiei, referitoare la existenţa unui depozit bancar sau a unei linii de credit pentru susţinerea lucrării ofertate (aproximativ 25% din valoarea estimată), a unei lichidităţi de 100% şi a unei solvabilităţi de 30%, pe fiecare din ultimii trei ani, precum şi cea referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat în ultimii trei ani şi la existenţa personalului de conducere şi a persoanelor cheie, contravin dispoziţiilor art. 186 alin. 3 din O.G. nr. 34/2006, care prevede că, atunci când un grup de operatori economic depune o ofertă comună, situaţia economică şi financiară şi capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului; considerând că menţinerea acestor prevederi este de natură să încalce prevederile art. 178 din acelaşi act normativ, care interzic autorităţii contractante să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, de o manieră care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.
Curtea a constatat însă că restricţia prevăzută de art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 nu se referă şi la indicatorii economici şi financiari, precum sunt solvabilitatea şi lichiditatea sau la situaţia personalului de conducere şi a celui cu responsabilităţi cheie, din moment ce art. 9 din H.G. nr. 925/2006 permite autorităţii contractante să impună ca cerinţe minime, în raport cu situaţia economică şi financiară a ofertanţilor, un anumit nivel al unor indicatori economici şi financiari, dacă aceştia au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului, cu respectarea principiului proporţionalităţii, consacrat de art. 179 din acelaşi act normativ.
În cauza de faţă, raportat la valoarea estimată a contractului şi la termenul de execuţie a lucrării, s-a constatat că autoritatea contractantă a fost îndreptăţită să ceară fiecărui ofertant, asociat sau neasociat, să facă dovada că dispune de surse de finanţare asigurate, că a fost solvabil şi că a dispus de lichidităţi, în cei trei ani anteriori momentului încheierii contractului, problema riscului nemairaportându-se, în acest caz, la un grup de operatori economici, aşa cum a solicitat contestatoarea, ci la fiecare participant în parte, lipsa de performanţe neputând di acoperită de alte persoane.
Problema cumulului este acceptată de legiuitor, dar numai în ceea ce priveşte problema resurselor financiare, nu şi în ceea ce priveşte indicatorii financiari, cum ar fi lichiditatea globală sau solvabilitatea, care reflectă o situaţie de fapt existentă la un moment dat, a fiecărui ofertant în parte, situaţie ce nu intră sub incidenţa prevederilor art. 186 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum opinează şi Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, prin adresa ce s-a depus la dosar.
Plecând de la acelaşi potenţial risc al neîndeplinirii contractului, pe care autoritatea contractantă este obligată să îl ia în considerare, cu ocazia întocmirii documentaţiei de atribuire, cerinţa de a se depune contractele de muncă pentru personalul tehnic, înscrisă în Fişa de date a achiziţiei, se consideră că este în concordanţă cu cerinţele art. 187 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât permite autorităţii contractante să se asigure că ofertantul dispune de personal specializat propriu, stabil, pentru toate categoriile de lucrări care fac obiectul contractului de achiziţie sau chiar imposibilitatea de a acoperi lipsa de personal prin diferite forme de colaborare, situaţii ce ar putea conduce în final la neexecutarea contractului şi la pierderea ajutorului financiar nerambursabil acordat, cerinţe ce nu contravin art. 190 alin. 3 din actul normativ citat.
Ca atare, constatând că documentaţia de atribuire nu conţine prevederi contrare normelor legale referitoare la achiziţiile publice şi că autoritatea contractantă este în drept să se asigure împotriva riscului eventualei neîndepliniri a contractului, determinată de lipsa de solvabilitate, de lichiditate şi de lipsa de personal specializat a ofertantului, Curtea – în temeiul art. 285 din O.U.G. nr. 34/2006 şi al art. 18 din Legea nr. 554/2004 – a respins contestaţia ca fiind nefondată.
