Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de administrativ şi fiscal, decizia nr. 9886 din 18 octombrie 2013
Prin plângerea formulată de petenta asocierea compusa din S.C. T.I.M.C. S.A. şi S.C. “G.I.” SA, reprezentaţi prin liderul asocierii S.C. “G.I.” S.A, in calitate de ofertanţi in procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica de lucrări de execuţie, prin licitaţie deschisa: „Reabilitare si extindere reţele de distribuţie a apei si canalizare in localităţile Nasaud, Salva, Sangeorz-Bai si Maieru; Aductiuni apa potabila pentru localităţile Rebra-Nasaud si Maieru”, organizata de S.C. A. S.A. BISTRITA-NASAUD, s-a solicitat modificarea în parte a Deciziei nr. 669/C1/175/183/199/218 prin care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins in parte ca nefondata contestaţia formulata de Asocierea S.C. T.I.M.C. SA, S.C. G.I. S.A, prin liderul Asocierii S.C. G.I. SA, in contradictoriu cu S.C. A. S.A. BISTRITA-NASAUD, in sensul admiterii in totalitate a contestaţiei, astfel cum a fost formulata si motivata si in consecinţa, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire in cauza, cu luarea in considerare ca si conforma a ofertei petentei si ca neconforma si inacceptabila a ofertei depuse de ASOCIEREA S.C. H. S.A./ S.C. D.C..R.L.
Cheltuielile de judecata vor fi solicitate pe cale separata, daca va fi cazul.
În motivare s-a arătat, în esenţă, că CNSC a analizat in mod greşit criticile invocate de către petentă in cadrul contestaţiei formulate si implicit, conţinutul ofertei petentei, constatând ca “din analiza dosarului cauzei a rezultat ca deopotrivă propunerea tehnica a contestatorului, cat si răspunsul acestuia, cuprind numeroase aspecte de neconformitate (ex. neconformitatea caracteristicilor tehnice aferente Staţiei de pompare ape uzate Salva; modul in care a răspuns la pct 5 din solicitarea de clarificări, prin care i s-a cerut, conform cerinţei de la cap. IV. 4.1 din fisa de date a achiziţiei «prezentarea agrementelor pentru materialele si echipamentele care sunt propuse pentru a fi montate in reţelele de alimentare cu apa potabila», iar acesta a răspuns ca «nu se pot prezenta agremente tehnice»), in opinia Consiliului, culpa pentru respingerea ofertei sale aparţinând, in mod exclusiv, contestatorului.”
In acest sens, se poate observa ca, in demersul sau, Consiliul a preluat integral punctul de vedere exprimat de către autoritatea contractanta in cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. 345/10.01.2013, considerând neconforma oferta depusa de asocierea S.C. “G.I.” S.A. – S.C. T.I.M.C. S.A – cu motivarea ca nu corespunde cerinţelor caietului de sarcini si ca răspunsurile date la solicitările de clarificări nu sunt concludente, fara a mai verifica in mod concret si prin propriile simţuri conformitatea, prin prisma dispoziţiilor legale, a ofertei tehnice cu cerinţele caietului de sarcini.
Astfel, Consiliul a reţinut in cadrul Deciziei nr. 669/C1/175/183/199/218, la pag. 38 ca “(…) fata de oferta Contestatorului sunt incidente dispoziţiile art. 36 al. 2 lit. a din HG nr. 925/2006 care stipulează ca «oferta este considerata neconforma in următoarele situaţii: a) nu satisface in mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini »”, iar la pag. 39 “Consiliul, având in vedere răspunsul dat de care contestator, prin adresa nr. 12059/08.11.2012, inregistrata la autoritatea contractanta sub nr. 15336/08.11.2012, constata ca fata de oferta acestuia sunt incidente si dispoziţiile art. 79 al. 1 si 2 din HG r. 925/2006”.
Asa cum a arătat si in cadrul contestaţiei formulate, aceste susţineri sunt insa neîntemeiate, fiind rezultatul unei evaluări tehnice superficiale, precum si a aplicării si/sau interpretării greşite a dispoziţiilor legale ce reglementează incidenţa neconformitatii unei oferte.
In susţinerea acestei din urma afirmaţii, la fel cum a procedat si in cadrul contestaţiei formulate, învederează explicaţiile si contraargumentele cu privire la fiecare observaţie tehnica si critica invocata de comisia de evaluare a autorităţii contractante, in legătura cu oferta depusa, explicaţii si răspunsuri pe care Consiliu fie a omis total sa le trateze in cadrul demersului efectuat, fie le-a tratat intr-o maniera in care însemnătatea si sensul acestora era total deformat. Astfel:
a) Respingerea ofertei petentei ca neconforma in temeiul art. 79 alin. 2 din HG 925/2006 coroborat cu art. 36 alin. 2 lit. a din HG nr. 925/2006 pentru faptul ca .. prin răspunsul d-voastra ati modificat specificaţiile tehnice si totodată nu ati respectat specificaţiile tehnice impuse prin Caietul de sarcini” este neîntemeiata, atat autoritatea contractanta, cat si Consiliul aflandu-se intr-o grava eroare, atunci cand au statuat ca oferta depusa de către petentă nu indeplineste cerinţele tehnice din cadrul caietului de sarcini.
In acest sens, arată ca, prin capitolul B, secţiunea 6 s-a solicitat completarea Fiselor Tehnice, pentru echipamentele incluse in propunerea tehnica, intrucat Comisia de evaluare a constatat ca in oferta petentei asocieri, in rubrica „Corepondenta propunerii tehnice cu specificaţiile tehnice impuse prin Caietul de Sarcini, s-a completat expresia „DA”.
Prin răspunsul transmis, privitor la punctul 1.4 din solicitarea de clarificare nr. 14926/02.11.2012 a explicat faptul ca, prin expresia „DA” a confirmat corespunderea specificaţilor tehnice ale utilajelor si echipamentelor ofertate, cu specificaţiile prevăzute in Fisele tehnice, iar in susţinerea acestui fapt a prezentat fisele tehnice semnate si stampilate de către furnizori.
Astfel, relevă ca, in oferta depusa de petenta-asociere s-a completat in rubrica „Corespondenta propunerii tehhice cu specificaţiile tehnice impuse prin Caietul de Sarcini cu expresia „DA”, intrucat oferta furnizorului de pompe K.A. GERMANIA acoperă cerinţele solicitate in Fisele Tehnice, atat din punct de vedere al debitului, cat si din punct de vedere al inaltimii de pompare, elemente care sunt principalele caracteristici funcţionale ale unei pompe. Aceste caracteristici rezulta din curbele caracteristice tipului de pompe K. AMAREX KRTF 80-250/44UKG-D IE3.
Parametrii transmişi prin Fisa Tehnica 1.1. anexata la răspunsul nr. 12059/08.11.2012 la solicitarea de clarificări nr. 14926/02.11.2012, sunt caracteristici unei puteri de 3.38 kW. Caracteristicile funcţionale, respectiv debit, inaltime de pompare, etc, rezultate din curbele specifice tipului de pompe mai sus menţionat, corespund solicitărilor din Fisele Tehnice si implicit a celor din Caietul de Sarcini.
In acelaşi mod, relevă si ca, caracteristicile funcţionale (debit, inaltime de pompare) rezultate din curbele caracteristice ale tipului de pompe K. AMAREX KRTF 150-315/46UKG-D IE3 acoperă, de asemenea si solicitările din Fisa Tehnica nr. 1.2 si implicit din Caietul de Sarcini.
Sub acest aspect, este important de precizat faptul ca, caracteristicile funcţionale ale unei pompe, respectiv parametrii unei pompe sau al unui grup de pompare -debit, inaltimea de pompare, puterea, randament, etc- nu sunt caracteristici fixe, ci reprezintă seturi de parametrii care variază conform curbelor caracteristicile ale tipului de pompa: H=H(Q) – curba de sarcina. P=P(Q) – curba puterii si Randament=Randament(Q) – 4fc curba randamentului.
Astfel învederează ca, parametrii care definesc caracteristicile unei pompe sau grup de pompare sunt: debitul si inaltimea de refulare.
Aceşti doi parametrii definesc o curba caracteristica (de sarcina) intre limitele maxime si minime realizare de pompa sau de grupul de pompare.
Pompele ofertate de către petenta-asociere realizează debitul respectiv la inaltimea de pompare ceruta prin fisele tehnice din caietul de sarcini, pe aceasta curba caracteristica, sub nivelul maxim ce poate fi realizat de pompa, respectiv grupul de pompare.
Caracteristicile inscrise in Fisele tehnice la coloana Realizat reprezintă punctul de randament maxim al pompelor. In acest sens, este de notorietate ca, in cadrul proiectelor se solicita indicarea parametrilor maximi ai utilajelor, parametrii care sa poată fi realizaţi, insa funcţionarea curenta a utilajelor urmează a se realiza la parametrii mai reduşi, circa 80% din maximul de parametrii ceruţi prin proiect.
Aşadar, tinand cont de faptul ca parametrii de randament maxim indicaţi in oferta petentei diferă insignifiant, la nivel de zecime sau sutime fata de parametrii maximi solicitaţi prin fisele tehnice din caietul de sarcini, se poate conchide ca utilajele/echipamentele propuse in oferta petentei satisfac corespunzător cerinţele caietului de sarcini, aspect care a condus la inserarea sintagmei “DA”, in coloana Modului de realizare a cerinţelor din fisele tehnice, depuse in oferta iniţiala, parametrii de randament maxim fiind precizaţi in răspunsul la solicitarea de clarificări ceruta de comisia de evaluare.
In concluzie, in ceea ce priveşte primul motiv pentru care oferta petentei-asocieri a fost respinsa ca neconforma, respectiv primul punct din comunicarea rezultatului procedurii, evidenţiază faptul ca prin răspunsul său la solicitarea de clarificări nu a modificat specificaţiile tehnice, asa cum comisia de evaluare a arătat, ci a prezentat Fisele Tehnice completate cu toate specificaţiile tehnice pentru tipul de pompa (grupul de pompare) propus si in oferta iniţiala, astfel cum autoritatea contractanta a cerut in cadrul solicitării de clarificări, insa cu amendamentul ca, caracteristicile funcţionale ale acestora pot varia conform celor prezentate anterior.
In acest sens, autoritatea contractanta, respectiv Consiliul trebuia sa verifice îndeplinirea cerinţelor in discuţie si prin prisma aplicării principiului proporţionalităţii, principiu conform căruia trebuie sa existe un echilibru între cerinţele stabilite pentru calificare, criteriul de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi natura şi gradul de complexitate a obiectului.
b) De asemenea, urmare a aplicării si interpretării greşite a prevederilor art. 36 al. 2 lit. a din HG nr. 925/2006. Consiliul a calificat oferta petentei ca neconforma, pentru faptul ca: „din verificarea propunerii tehnice a contestatorului Consiliul constata ca acesta, referitor la <rezervorul de apa Maieru> a menţionat alte specificaţii tehnice decât cele obligatorii din caietul de sarcini, respectiv <tip rezervor- GLS 950, volum util-974 mc, diametru nominal- 15 m, inaltimea rezervorului- 5,81 m, panou curbat-1490X1490 mm, număr de panouri pe inel -14, număr total panouri -56, grosime perete-2-8mm, acoperiş rezervor tip ISOBOX. panouri sandwich cu 3 nervuri de 50 mm grosime>”, desi, se putea observa faptul ca, oferta petentei nu doar ca satisface in mod corespunzător cerinţele obligatorii ale caietului de sarcini, dar in plus, conferă autorităţii contractante posibilitatea de a beneficia, pentru acelaşi pret, de specificaţii tehnice mai performante chiar decât cele prevăzute ca cerinţe minimale in caietul de sarcini.
In acest sens, arată ca, prin Adresa nr. 14926/02.11.2012, autoritatea contractanta a solicitat Asocierii S.C. “G.I.” S.A. – S.C. T.I.M.C. S.A clarificări „Prin Cerinţele Angajatorului, capitolul B, secţiunea 6 s-a solicitat completarea Fiselor Tehnice pentru echipamentele incluse in propunerea tehnica (…)”
In ceea ce priveşte Fisa Tehnica 6.1- Rezervor apa Maieru, precizează faptul ca, in faza de licitaţie, s-a completat fisa tehnica mai sus menţionata, in rubrica „Corepondenta propunerii tehnice cu specificaţiile tehnice impuse prin Caietul de
Sarcinf, cu expresia „DA” datorita faptului ca, oferta furnizorului de rezervoare de inmagazinare, C.W.C. SRL, corespundea cerinţelor din Fisa Tehnica si din Caietul de Sarcini.
Prin răspunsul nr. 12059/08.11.2012, la solicitarea de clarificări nr. 14926/02.11.2012 s-a transmis Autorităţii Contactante, S.C. A. S.A. BISTRITA-NASAUD, Fisa Tehnica in discuţie, semnata si stampilata de către furnizor, din conţinutul căreia relevă principalele caracteristici tehnice:
– volumul util propus in oferta petentei este- 974 mc, valoare care corespunde solicitărilor din Fisa Tehnica, respectiv valorii impuse – 931 mc;
– diametrul nominal propus in oferta este 15 ml, valoare care depăşeşte valoarea impusa in solicitarea din Fisa Tehnica -14.52 ml;
– inaltimea rezervorului propusa in cadrul ofertei petentei este de 5.81 m, depăşind inaltimea impusa in solicitarea din Fisa Tehnica – 5.6 m,
– materialul panouri curbate din otel fuzionat cu sticla la temperaturi de +850° C, acoperă solicitarea din Fisa Tehnica (panouri curbate din otel fuzionat cu sticla la temperaturi de +850°C…).
Astfel sub acest din urma aspect, respectiv specificaţii tehnice “Rezervor de apa Maieru” trebuie relevate următoarele aspecte:
Principala caracteristica care defineşte un rezervor de acumulare este volumul acestuia. Tipul de rezervor propus in oferta petentei-asocieri intruneste aceasta caracteristica in mod maximal, propunandu-se un volum care nu doar ca satisface cerinţele impuse prin caietul de sarcini, ci propune o varianta a rezervorului mai performanta decât cea solicitata de autoritatea contractanta.
Astfel, volumul rezervorului propus este de 974 mc, fata de volumul de 931 mc cerut prin caietul de sarcini.
Asa cum se poate observa din cele arătate mai sus, rezervorul propus in oferta petentei indeplineste întocmai si maximal caracteristica principala si anume, volumul rezervorului, caracteristica care asigura buna funcţionare a acestuia, oferta petentei îndeplinind totodată si celelalte caracteristici dimensionale, cu rezerva ca, montarea acestui rezervor se face in camp deschis. De asemenea, oferta petentei satisface intr-o măsura maximala, caracteristicile privind calitatea materialelor impuse in caietul de sarcini, pentru rezervorul propus.
Cu toate acestea, apreciază ca nu este de ignorat faptul ca, obligativitatea asigurării parametrilor pompelor la punctul de randament maxim cerut prin Caietul de Sarcini, precum si a realizării caracteristicilor dimensionale la „Rezervorul de apa Maieru”, fac trimitere către un singur producător, fiind cunoscut faptul ca nu pot exista produse cu caracteristici absolut identice, la mai mulţi producători.
Oferta depusa de către Asocierea S.C. “G.I.” S.A. – S.C. T.I.M.C. S.A se incadreaza in cerinţele prevăzute la art 34 al. 3 din HG nr. 925/2006.
Relevă ca, oferta declarata ca si conforma de către autoritatea contractanta, respectiv cea depusa de către ASOCIEREA S.C. H. S.A./S.C. D.C. S.R.L nu este identica sub aspectul parametrilor, cu aceia prevăzuţi in Caietul de sarcini si cu toate acestea autoritatea contractanta nu a apreciat ca acea oferta nu este conforma, mai mult declarand-o câştigătoare.
Din decizia CNSC, pag. 43 „ din analiza propunerii financiare a ofertantului mai sus menţionat a rezultat ca acesta din urma a incalcat cerinţa aferenta deoarece <la pct. 4.1- Rezervor 900 mc din otel fuzionat cu sticla, complet echipat si la pct. 4.2-Staţie de clorare in container metalic, complet echipata, cu capacitatea de max. 2000 g/h, cantitatea inserata este de 1 buc, iar preţul unitar inserat de H. S.A. este de 0, preţul total fiind 0>” . rezulta ca, oferta declarata de către autoritatea contractanta ca
fiind conforma cuprinde un rezervor care are o capacitate de 900 mc, in loc de capacitatea de 931 mc prevăzuta ca cerinţa minima in caietul de sarcini.
Aceasta împrejurare dovedeşte ca, autoritatea contractanta fie a inteles sa aplice dispoziţiile art. 34 al. 3 din HG 925/2006, fie nu a aplicat acelaşi tratament participanţilor la procedura de achiziţie.
Este de observat faptul ca. rezervorul cuprins in oferta depusa de ASOCIEREA S.C. H. S.A./S.C. D.C. S.R.L are o capacitate mai mica cu 31 mc decât capacitatea minima impusa prin cerinţele prevăzute in caietul de sarcini, in timp ce oferta depusa de Asocierea S.C. “G.I.” S.A. – S.C. T.I.M.C. S.A prevede un rezervor cu o capacitate mai mare cu 43 mc decât cerinţa minima din caietul de sarcini.
In consecinţa, declararea ofertei ca neconforma datorita acestui aspect nu are nicio justificare temeinica si legala.
V.2. Privitor la motivul de respingere a ofertei petentei ca neconforma, raportat la faptul ca „nu am răspuns concludent la solicitarea de clarificări privind modul de prezentare a propunerii financiare, respectiv cu privire la valoarea de
882.760,00 lei prevăzuta in ..Formularul 1 – Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv, la capitolul 2 – Realizarea utilităţilor necesare obiectivului, aspect pe care Consiliul nici măcar nu l-a tratat in cadrul Deciziei 669/C17175/183/199/218″.
Referitor la valoarea de 882.760.00 lei din „Formularul 1 – Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv, la capitolul 2 – Realizarea utilităţilor necesare obiectivului’ reiterează răspunsul său nr. 12884/28.11.2012, la solicitarea de clarificări a Autorităţii Contractante cu nr. 16286/27.11.2012, susţinând in continuare ca aceasta valoare este cea corespunzătoare listei de cantităţi de lucrări „Cantităţi provizionate”- pagina 11 din Propunerea Financiara.
Dupa cum se poate observa din acesta lista, valoarea de 882.760,00 lei este compusa din proiectare si execuţie subtraversari cai ferate – 181.030 lei, Proiectare si execuţie alimentari cu energie electrica – 466.730 lei, la care se adaugă valoarea de
235.000.00 lei corespunzătoare lucrărilor de „Completare lucrări de reabilitare rezervoare conform expertizei dupa golire si curăţare”.
In conformitate cu Fisa de Date, secţiunea IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare „Ofertantul va completa preturile pentru toate lucrările descrise in Listele de Cantităţi…” in oferta petentei-asocieri s-a completat preţul unitar de
47.000.00 lei/ buc pentru aceste lucrări cu cantitate „5″, conform „Listei de cantităţi de lucrări – Cantităţi provizionate”, puse la dispoziţie de autoritatea contractanta si a rezultat valoarea de 235.000,55 lei.
Aceasta valoare reprezintă diferenţa dintre 647.760 lei, cat era valoarea stabilita pentru toti ofertanţii si 882.760 lei care este valoarea din Lista de cantităţi de lucrari-Cantitati provizionate depusa in cadrul propunerii financiare. Prin insumarea acestor cantităţi se obţine suma de 882.760.00 lei.
In plus fata de cele transmise prin răspunsul său nr. 12884/28.11.2012 la solicitarea de clarificări a Autorităţii Contractante, precizează ca in realizarea propunerii financiare a respectat cerinţele Fisei de Date.
Or, autoritatea contractanta in măsura in care considera ca in desfăşurarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie in discuţie sunt incidente anumite aspecte neclare si la care se necesita explicaţii sau lămuriri suplimentare, trebuia sa procedeze in conformitate cu art. 201 al. 1 din OUG 34/2006 “Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări si dupa caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea indeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare si selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate”.
Mai mult, potrivit art. 80 alin. 1 din HG 925/2006 cu completările si modificările uterioare: „Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. în cazul în care ofertantul nu acceptă corecţia acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă”,solicitând ofertantului corecţia acestui viciu de forma, asa cum a făcut prin clarificarea nr. 16286/27.11.2012, in cazul altor vicii de forma.
Insa, autoritatea contractanta a inteles sa adopte o atitudine pasiva si sa nu procedeze la clarificarea situaţiei, astfel cum prevăd dispoziţiile legale, rezumandu-se la a califica răspunsul neconcludent si in consecinţa neconforma oferta petentei.
In consecinţa, comportamentul autorităţii contractante conduce la incalcarea dispoziţiilor legale privind desfăşurarea corespunzătoare a procedurii achiziţiei, precum si a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publica, intrucat autoritatea contractanta a procedat de o maniera superficiala la verificarea continuturilor ofertelor depuse de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cu referire expresa la verificarea indeplinirii sau nu a cerinţelor si criteriilor de atribuire prevăzute in caietul de sarcini si documentaţia de atribuire, Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor preluând integral si total nefondat criticile autorităţii, fara a opera o verificare stricta a indeplinirii sau nu a cerinţelor caietului de sarcini de către petenta-societate.
V.3. Un alt aspect care probează nelegalitatea deciziei CNSC consta in faptul ca , acesta a analizat si soluţionat in mod greşit contestaţia formulata de către Asocierea S.C. “G.I.” S.A. – S.C. T.I.M.C. S.A, interpretând in mod greşit criticile aduse modului de evaluare a ofertelor.
Privitor la acest aspect, Consiliul a reţinut ca “In situaţia in care Asocierea S.C. “G.I.” S.A. – S.C. T.I.M.C. S.A nu a contestat cerinţele caietului de sarcini in termenele prevăzute de art. 256/2 al. 1 din Oug nr. 34/2006, Consiliul aprecieaza ca, in mod automat, se prezuma ca aceasta a acceptat si insusit conţinutul acestora “
Intr-adevar, petenta-asociere nu a formulat contestaţie impotriva cerinţelor si specificaţiilor tehnice abuzive si de natura neconcurentiala, cuprinse in caietul de sarcini, situaţie in care este adevărat ca,” la momentul soluţionării cauzei imprumuta, prin analogie, atributele irevocabilitatii, devenind astfel obligatorii pentru toti participanţii”.
Cu toate acestea, plângerea este admisibila având in vedere următoarele considerente:
a) in evaluarea ofertelor autoritatea contractanta este obligata sa respecte dispoziţiile cuprinse la art. 34 al. 3 din HG nr. 925/2006 si prevederile art. 35 al. 5 din OUG nr. 34/2006. “Specificaţiile tehnice trebuie sa permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire si nu trebuie sa alba ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natura sa restrângă concurenta intre operatorii economici.”
Prin urmare, raportat la aceste dispoziţii legale autoritatea contractanta este obligata sa evalueze ofertele tinand cont de dispoziţiile legale si sa declare ca si conforme, ofertele care răspund cerinţelor minimale din caietul de sarcini, chiar daca propunerea tehnica nu este identica cu cerinţele caietului de sarcini
b) La evaluarea ofertelor, autoritatea contractanta are obligaţia sa respecte principiile nediscriminarii, prevăzut la art. 2 al. 2 lit. a si a proportionalitatii prevăzut la art. 2 al. 2 lit. e si la art. 179 din OUG nr. 34/2006.
Potrivit art. 179 din OUG nr. 34/2006:
“ART. 179
(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.
(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proportionalitatii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.
(3) Criteriile de calificare şi selecţie precizate în cadrul invitaţiei/anunţului de participare trebuie să fie aceleaşi cu cele precizate în cadrul documentaţiei de atribuire.
(4) Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia:
a) modificărilor dispuse prin decizia Consiliului;
b) modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanţelor judecătoreşti;
c) măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul
art. 256A1 alin. (3) şi art. 256*3 alin. (1).
(5) Orice modificare de natura celor permise potrivit prevederilor alin. (4)
se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare şi/sau selecţie, respectiv după caz, pentru elaborarea ofertelor.”
Aceste dispoziţii trebuiau avute in vedere si de către Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor, iar ignorarea lor justifica formularea si admiterea prezentei plângeri.
In conţinutul contestaţiei formulate a invocat aceste neregularitati privind cerinţele caietului de sarcini si verificarea indeplinirii acestora de către ofertele depuse, nu pentru a eluda dispoziţiile art. 256 ind. 2 al. 1 din OUG nr. 34/2006 care reglementează procedura contestării cerinţelor caietului de sarcini, ci pentru ca, a apreciat ca este de datoria Consiliului ca organ de control a actelor si acţiunilor autorităţilor contractante sa verifice, nu doar daca evaluarea ofertelor s-a efectuat cu respectarea cerinţele inserate in Caietul de sarcini, ci si daca aceasta evaluare s-a făcut cu respectarea dispoziţiilor si principiilor cuprinse in OUG nr. 34/2006 si HG nr. 925/2006.
In acest sens, Consiliul in mod greşit, a respins “absolut toate alegaţiile Asocierii S.C. “G.I.” S.A. – S.C. T.I.M.C. S.A cu privire la conţinutul caietului de sarcini (…) intrucat, formulate numai ulterior respingerii, ca neconforma, a ofertei sale, au un caracter evident tardiv”, Consiliul ignorând faptul ca, chiar si in măsura in care nu exista formulata o contestaţie impotriva acestor cerinţe tehnice, tot se impune verificarea menţiunilor si cerinţelor caietului de sarcini prin prisma respectării dispoziţiilor legale, necontestarea lor anterioara de către participanţii la procedura, nefiind de natura sa suprime punerea in discuţie si analizarea acestor aspecte de către Consiliu si in final sa conducă la respingerea contestaţiei, din moment ce prin aplicarea dispoziţiilor legale oferta se impunea a fi declarata ca si conforma, iar contestaţia trebuia admisa.
Or, in legătura cu acest aspect, învederează instanţei ca, prin criticile formulate in cadrul contestaţiei, petenta-asociere nu a recunoscut ca nu a respectat cerinţele caietului de sarcini., ci a sesizat Consiliul, ca organ de control, despre incalcarea de către autoritatea contractanta, in evaluarea ofertelor si stabilirea rezultatului procedurii a dispoziţiilor legale, a principiilor nediscriminarii, prevăzut la art. 2 al. 2 lit. a si a proportionalitatii prevăzut la art. 2 al. 2 lit. e si la art. 179 din OUG nr. 34/2006,
arătând ca oferta depusa de către petenta-asociere indeplineste cerinţele tehnice din Caietul de sarcini.
Avem in vedere, aşadar, necesitatea evaluării ofertei prin prisma dispoziţiilor legale aplicabile.
V.4. Potrivit dispoziţiilor noului Cod civil, in vigoare la data efectuării procedurii si aplicabil conform prevederilor art.297 din O.U.G. nr. 34/2006 orice clauza sau condiţie contrara legii, impusa prin caietul de sarcini, se considera nescrisa si nu poate produce efecte asupra ofertanţilor, chiar daca aceştia nu au contestat-o.
Prin plângerea formulată de petenta S.C. C.R.S. S.A., înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, s-a solicitat:
1. Admiterea plângerii impotriva Deciziei CNSC nr. 669/0/175/183/199/218/22.02.2013
2. Anularea in parte a Deciziei CNSC nr. 669/C1/175/183/199/218/22.02.2013, în raport de soluţia pronunţata referitoare la contestaţia formulata de petentă.
Petenta înţelege sa conteste maniera de soluţionare de către CNSC a contestaţiei formulata impotriva adresei autorităţii contractante – “Comunicarea rezultatului procedurii nr. 320/10.01.2012”.
Arată pe acesta cale ca din documentaţia de atribuire – fisa de date a achiziţiei – nu reise restrictionarea comunicării la anumite modalităţi – respectiv posta.
In acest sens in conformitate cu informaţiile furnizate de autoritatea contractanta in Fisa de Date a Achiziţiei secţiunea I. pct.1 si secţiunea VI pct.4 modalitatea de comunicare agreata se putea realiza inclusiv prin intermediul poştei electronice.
Aşadar, din fisa de date a achiziţiei reiese ca modalitate acceptata de comunicare si posta electronica in egala măsura cu modalitatea transmiterii prin posta, intrucat e furnizata o adresa de e-mail.
Consideră ca daca nu se dorea comunicarea pe aceasta cale nu trebuia furnizata de către autoritatea contractanta, o adresa de e-mail.
Art. 60 arata ca:
(1) Documentele scrise pot fi transmise prin oricare dintre următoarele modalităţi:
a) prin poştă;
b) prin fax;
c) prin mijloace electronice;
d) prin orice combinaţie a celor prevăzute la lit. a)-c).
(2) Autoritatea contractantă are dreptul de a impune, în documentaţia de atribuire, modalităţile de comunicare pe care intenţionează să le utilizeze pe parcursul aplicării procedurii.
In speţa, autoritatea contractanta nu a impus o. modalitate de comunicare, din contra, lasand o adresa de e-mail, a lăsat deschisa posibilitatea operatorilor de a alege modalitatea de comunicare.
Mai mult, aceasta nu a exclus prin documentaţia de atribuire, modalitatea de comunicare prin posta electronica. Astfel S.C. C.R.S. S.A. nu a incalcat o regula imperativa stabilita de autoritatea contractanta.
In continuare, Art 62 din OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, prevede ca: “Operatorul economic are dreptul de a transmite o solicitare de participare la procedura de atribuire prin oricare dintre modalităţile prevăzute la art. 60 alin. (1) sau prin telefon, în acest din urmă caz operatorul economic având obligaţia de a confirma solicitarea de participare în scris, cât mai curând posibil.”
In aceste condiţii operatorul asocierea SC C.R.S. SA – SC Antrepriza Construcţii Montaj nr. 4 SA, a respectat intrutotul obligaţiile prevăzute de art. 62, comunicând răspunsul la solicitarea de clarificări prin una din modalităţile admise, respectiv posta electronica si comunicarea cat mai curând posibil in scris (prin posta).
Trebuie precizat ca art. 60 prevede “cat mai curând posibil ” si NU inauntrul termenului prevăzut de autoritate.
Prin furnizarea unei adrese de e-mail, si implicit stabilirea ca modalitate de comunicare o adresa electronica de email – si invocarea ulterioara a faptului ca nu se poate face dovada orei de primire a e-mailului, autoritatea contractanta incalca obligaţiile art. 64-65 din OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.
In esenţa, in mod incontestabil, la momentul furnizării posibilităţii de comunicare prin e-mail si prin nerestrictionarea in mod expres prin documentaţia de atribuire a acestei modalităţi de comunicare, autoritatea contractanta trebuia sa asigure condiţiile prevăzute in art. 64-65 (inclusiv posibilitatea verificării orei de transmitere-primire, confidenţialitatea etc.).
Autoritatea contractanta isi invoca propria culpa in cadrul punctului sau de vedere iar cnsc prin decizia data, nesocoteşte prevederile Oug nr. 34/2006 încălcând astfel drepturile operatorului si restricţionând accesul la licitaţie.
La termenul din 26.04.2013, Curtea a dispus conexarea acestui dosar la cel înregistrat sub nr. 376/33/2013, având în vedre prev. art. 164 C.pr.civ de la 1865.
Intimata S.C A. S.A. Bistriţa a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerilor formulate de petentele Asocierea S.C. G.I. S.A. – S.C. T.I.M.C. S.A şi SC C.R.S. SA şi în consecinţă să se menţină Decizia 669/C1/175/183/199/218/22.02.2013 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ca temeinică şi legală, cu menţiunea că îşi rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.
În ceea ce priveşte plângerea formulată de către Asocierea S.C. G.I. S.A. -S.C. T.I.M.C. S.A, au fost invocate excepţiile lipsei calităţii procesuale active, respectiv a lipsei de interes, în contextul în care nu a fost prelungită durata de valabilitate a scrisorii de garanţie bancară, respectiv, a ofertei depuse de această asociere. Totodată, pentru aceleaşi considerente, s-a apreciat că întreaga procedură declanşată în faţa instanţei este lipsită de obiect.
Cu privire la aceste incidente procedurale, Curtea a făcut aplicarea prev. art. 137 alin. 2 C.pr.civ.
Analizând plângerile, prin prisma motivelor invocate şi a apărărilor formulate, Curtea constată următoarele:
Cu privire la plângerea formulată de către petenta Asocierea S.C. G.I. S.A. – S.C. T.I.M.C. S.A.:
Autoritatea contractanta S.C. A. S.A. BISTRITA-NASAUD a iniţiat procedura de atribuire prin metoda „licitaţie deschisa”, postând pe SEAP Anunţul de participare nr. 135862/24.05.2012 si documentaţia de atribuire care a stat la baza iniţierii si derulării procedurii in vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Reabilitare si extindere reţele de distribuţie a apei si canalizare in localităţile Nasaud, Salva, Sangeorz-Bai si Maieru; Aductiuni apa potabila pentru localităţile Rebra-Nasaud si Maieru”, cod CPV 45232150-8 Lucrări pentru conducte de alimentare cu apa (Rev.2), CPV 45232400-6 Lucrări de construcţii de canalizare de ape reziduale (Rev.2).
Cu ocazia şedinţei de deschidere a ofertelor, a fost întocmit Procesul Verbal înregistrat sub nr. 11379/28.08.2012 in cuprinsul căruia sunt inserate menţiuni cu privire la operatorii economici participanţi, precum si la documentele depuse de
aceştia, potrivit cerinţelor din documentaţia de atribuire, constatandu-se participarea unui număr de 10 operatori economici sau asocieri ale acestora.
La data de 10.01.2013, petentei i-a fost comunicată adresa nr. 325, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, prin intermediul căreia i s-a adus la cunoştinţă faptul că oferta a fost considerata neconforma, in conformitate cu art. 79 alin. 2 din HG 925/2006 coroborat cu art. 36 alin. 2 lit. a din HG nr. 925/2006 si art. 79 alin. 1 din HG 925/2006 coroborat cu art. 36 alin. 2 lit. a din HG nr. 925/2006.
Împotriva acestui raport al procedurii si a celorlalte acte ale procedurii, petenta asociere a formulat contestaţie la Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor.
Prin Decizia nr. 669/C1/175/183/199/218 din data de 22.02.2013, Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor a admis doar in parte contestaţia nr. 400/18.01.2013, inregistrata la CNSC sub nr. 2070/18.01.2013, dispunând:
„Admite criticile cu privire la oferta desemnata câştigătoare, respectiv cea aparţinând ASOCIERII S.C. H. S.A./ S.C. D.C. S.R.L, pe cale de consecinţa, obliga autoritatea contractanta la anularea raportului procedurii nr. 121/07.01.2013 si a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicărilor rezultatului procedurii si reevaluarea ofertelor, in conformitate cu motivarea aferenta, respinge ca nefondata solicitarea de obligare a autorităţii contractante la «reluarea procedurii de atribuire in cauza cu luarea in considerare ca si conforma a ofertei contestatorului»”.
Împotriva deciziei nr. 669/C1/175/183/199/2012 petenta asociere a formulat prezenta plângere prin care a solicitat admiterea acesteia si modificarea in parte a deciziei Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor in sensul admiterii in totalitate a contestaţiei, astfel cum a fost formulata si motivata si in consecinţa, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire in cauza, cu luarea in considerare ca si conforma a ofertei petentei asocieri si ca neconforma si inacceptabila a ofertei depuse de ASOCIEREA S.C. H. S.A./ S.C. D.C. S.R.L.
Plângerea a fost înregistrată în dosarul nr. 376/33/2013 al Curţii de Apel Cluj.
Prin întâmpinarea depusa la dosar, autoritatea contractanta a invocat si excepţia lipsei de interes si a lipsei calităţii procesuale active a petentei, motivând faptul ca nu s-a prelungit scrisoarea de garanţie si valabilitatea ofertei.
Cu titlu preliminar, Curtea constată că deşi în acelaşi context, al neîndeplinirii acestor cerinţe, autoritatea contractantă a făcut referire şi la lipsa de obiect a plângerii, aceste apărări nu au mai fost susţinute ulterior, pe parcursul soluţionării cauzei, chiar prin intermediul concluziilor scrise depuse, intimata făcând referire doar la excepţiile lipsei de interes şi a lipsei calităţii procesuale active.
Aşa fiind, se va da prevalenţă acestei manifestări de voinţă, cu atât mai mult cu cât ea corespunde unor cerinţe minimale de acurateţe juridică, în subsidiar, instanţa constatând că nici nu se poate discuta despre o eventuală lipsă de obiect, din moment ce obiectul criticilor formulate prin plângere este decizia CNSC atacată, care nu a fost modificată/desfiinţată până în prezent.
Trecând astfel la soluţionarea celor două excepţii mai sus enumerate, instanţa urmează a le respinge, apreciind, în acord cu susţinerile petentei, că sunt întrunite în cauză condiţiile prevăzute de art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru soluţionarea pe fond a plângerii, afirmaţie bazata pe următoarele argumente:
În esenţă, în cauză se discută despre necesitatea ca, pe tot parcursul soluţionării plângerii, petenta să respecte prevederile legale, din perspectiva prelungirii duratei de valabilitate a ofertei, respectiv a scrisorii de garanţie bancară.
În susţinerea excepţiilor, intimata învederează, în esenţă, că prin conţinutul Adresei emise de către BRD – Groupe Societe Generale -nr. 17415/08.03.2013, banca confirmă faptul că scrisoarea de garanţie de participare Ia licitaţie emisă de către BRD
cu nr. 306/27.08.2012, respectiv scrisoarea depusă la oferta la momentul deschiderii ofertelor, completată cu actul adiţional nr.306/12.12.2012, şi-a încetat efectele la 28.02.2013.
Chiar dacă ulterior, pe parcursul soluţionării plângerii, s-au făcut demersuri pentru constituirea unor garanţii, fiind emisă Scrisoarea de garanţie pentru participare nr. 335/15.04.2013, cu termen de valabilitate 15.04.2013- 15.07.2013, prelungit ulterior, până la 31.10.2013, intimata afirmă că petentei Asocierea S.C. G.I. S.A. -S.C. T.I.M.C. S.A i-a expirat oferta la data de 28.02.2013, prin neprelungirea scrisorii de garanţie de participare cu ofertă la licitaţie. După acest moment, datorită faptului că ofertantul nu a mai prelungit acesta scrisoare de garanţie – 306/27.08.2012 – oferta sa nu mai este valabilă şi devine străin de procedură.
Totodată, se mai arată că petenta nu mai are interes în prezenta cauză deoarece asocierea nu poate fi declarată câştigătoare nici în cazul admiterii plângerii, raportat la faptul că nu mai are oferta valabilă, ceea ce duce la pierderea posibilităţii de a fi declarată câştigătoare şi de a semna contractul de achiziţie publică.
Curtea va lua însă act de justeţea apărărilor formulate de petentă, în sensul în care asocierea a prelungit succesiv valabilitatea ofertei si a asigurat scrisoare de garanţie valabila pana la data de 31.10.2013, afirmaţie probata cu înscrisurile depuse la dosar, inclusiv cu actele depuse la ultimul termen de judecată.
Chiar dacă este real că în prezent scrisoarea cu nr. 306/2012 nu-şi mai produce efectele, nu este mai puţin adevărat că autoritatea contractantă beneficiază în continuare, în aceleaşi condiţii, de garanţia instituită la iniţiativa petentei.
Pe de altă parte, trebuie subliniat şi că petenta susţine că s-a ajuns în această situaţie tocmai ca urmare a atitudinii de pasivitate adoptată de către intimată, care nu a dat curs obligaţiilor sale, de a solicita prelungirea duratei de valabilitate a scrisorii şi a ofertei, context în care trebuie să se dea prevalenţă apărării conform căreia nimeni nu poate invoca neregularitatea pricinuită prin propriul sau fapt.
Astfel, Curtea ia act de prev. art. 6 alin. 2 teza finala din HG nr. 925/2006, care dispun în sensul în care: „Fara a afecta prevederile art. 93 alin. 3 si asumându-si implicaţiile prevederilor art. 97 alin. 4 litera b, autoritatea contractanta are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum si, dupa caz, a garanţiei de participare, in situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire. ”
Or, petenta arată corect că dispoziţiile art. 6 alin. 2 teza finala din HG nr. 925/2006 prevăd obligaţia, iar nu dreptul autorităţii contractante de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor si a garanţiei de participare. Caracterul imperativ al textului conduce la concluzia ca mai înainte de a invoca faptul ca nu s-a prelungit valabilitatea ofertei ori a scrisorii de garanţie, autoritatea contractanta are obligaţia sa solicite ofertanţilor prelungirea si doar in situaţia in care, dupa ce şi-a îndeplinit obligaţia impusa prin lege, ofertanţii nu-si prelungesc ofertele si/sau garanţiile de participare, se pot adopta masuri de declarare ca neconforme sau inacceptabile a ofertelor.
Aşa fiind, şi văzând şi că petenta a dat curs obligaţiilor ce îi revin în acest sens, chiar dacă ulterior momentului la care această chestiune a fost invocată de către intimată, însă în lipsa unei notificări prealabile, cele două excepţii vor fi respinse.
Pe fondul cauzei, în ceea ce priveşte aspectele tehnice ale cauzei, în cauză a fost solicitat punctul de vedere al unui specialist, în acord cu prev. art. 201 alin. 3
C.pr.civ. de la 1865, în acest sens, fiind desemnat de către UTC Bucureşti-Facultatea de Hidrotehnică, d-nul prof. univ. dr. ing. L.V.H., lucrarea întocmită de acesta fiind depusă la dosar la filele (93-95), punctul de vedere exprimat în scris fiind susţinut şi
oral, în prezenţa mandatarilor părţilor şi a unor consilieri ai acestora pe probleme tehnice, la termenul de judecată din 15.10.2013.
În acest context, Curtea constată că ceea ce trebuie lămurit în prezenta cauză este daca oferta tehnica depusa de Asocierea SC T.I.M.C. SA si SC G.I. SA. satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini.
Astfel, pentru pompele de apă uzată de la Salva, specialistul a indicat următoarele:
1.1.Pompa K. AMAREX KRTF 80-250/44UKG-D IE3
Conform răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 14926/02.11.2012, parametrii de funcţionare ai pompei ofertate de asociere, cuprinşi in Fisa tehnica 1.1. sunt: debit (Q) 16,12mc/h, fata de 16,20mc/ora impus prin caietul de sarcini, inaltimea de pompare 20,49m, fata de 20,70m si puterea instalata 4kW fata de 3,75kW. Specialistul a indicat că, din punctul său de vedere, parametrii ofertaţi sunt corespunzători în raport cu cei solicitaţi prin caietul de sarcini. Totuşi, din analiza celorlalţi parametri de funcţionare, se observa ca aceasta pompa funcţionează cu un randament de 25,8%, fata de randamentul de aprox. 60% la care funcţionează pompa in cea mai mare parte a domeniului de funcţionare. Acest lucru dovedeşte ca pompa nu este aleasa corespunzător si cheltuielile de exploatare vor fi aproximativ de doua ori mai mari.
1.2. Pompa K. AMAREX KRTF 150-315/46UKG-DIE3
Conform răspunsului la clarificări nr. 14926/02.11.2012, parametrii de funcţionare ai pompei ofertate, cuprinşi in Fisa tehnica 1.2., sunt: debit Q 9,13mc/h, fata de 8,70mc/ora impus prin caietul de sarcini, înălţimea de pompare 9,47m, fata de 8,60m si puterea 4,8kW faţă de l,30kW. Consideră că parametrii ofertaţi sunt corespunzători in raport cu parametrii solicitaţi in caietul de sarcini, mai puţin puterea instalata, care este de trei ori mai mare decât in caietul de sarcini. Aceasta diferenţa se datorează faptului ca pompa ofertată este destinata vehiculării unor debite mult mai mari. Funcţionarea acestei pompe la parametrii ofertaţi este intr-o zona cu o funcţionare defectuoasa. Astfel, din curba caracteristica de randament se observa ca aceasta pompa funcţionează cu un randament de 6,2%, fata de randamentul de aprox 50% la care funcţionează pompa in cea mai mare parte a domeniului de funcţionare. Puterea este parametrul care oferă indicii despre cheltuielile de exploatare. Acest lucru dovedeşte ca pompa nu este aleasă corespunzător si cheltuielile de exploatare vor fi aproximativ de opt ori mai mari.
În concluzie, s-a indicat că, cu toate că unii parametri corespund cu cei din caietul de sarcini, aceste pompe nu sunt corect alese, datorită faptului că pentru debitul pus în discuţie, randamentul cu care funcţionează este foarte mic.
Specialistul a precizat şi că randamentul înseamnă calitatea cu care se face pomparea, iar, cu toate că nu a fost specificat expres randamentul cerut în caietul de sarcini, a apreciat că nu a fost aleasă corect pompa. S-a mai arătat că, deşi petenta susţine că nu există standarde fixe de funcţionare, în cazul randamentului, există o curbă de valori, la debit 0, randamentul este 0, la debit maxim, randamentul este 0, iar la anumite puncte intermediare, poate fi de maxim 60 %. Această curbă a randamentului, în funcţie de debit, este depusă la dosar, de către petentă, pentru fiecare din cele două pompe.
Conform uzanţelor tehnice, unanim acceptate, un randament obişnuit ar trebui să fie de peste 40%.
La interpelarea instanţei, d-nul profesor a arătat că din punct de vedere tehnic, când se alege o pompă, obligatoriu trebuie avut în vedere randamentul la care aceasta funcţionează, chiar dacă în caietul de sarcini nu a fost specificat în mod expres acest
lucru, acesta fiind un indicator care nu poate fi ignorat de către o persoană cu cunoştinţe tehnice în domeniu, având în vedere şi experienţa îndelungată a participanţilor la licitaţie.
Astfel, chiar dacă, în lipsa indicării cerinţelor legate de curba de randament, putea fi propusă, teoretic, orice pompă, specialistul a indicat că un tehnician trebuie să propună pompa şi în funcţie de randamentul acesteia.
Plecând de la aceste premise, Curtea constată că, chiar trecând peste aspectele referitoare la randamentul celor două pompe, în contextul în care în caietul de sarcini nu s-au indicat limite în cadrul cărora să se integreze ofertele depuse, este corectă decizia CNSC, care o confirmă pe cea a autorităţii contractante, în sensul în care oferta petentei este neconformă.
Aceasta întrucât, aşa cum s-a arătat anterior, în ceea ce priveşte puterea pompelor, oferta depusă nu respectă exigenţele impuse de către autoritatea contractantă, aceste statuări fiind evidente mai ales în privinţa celei de-a doua pompe. Or, această caracteristică tehnică a fost circumstanţiată expres în cuprinsul caietului de sarcini, cu deplina respectare a principiului transparenţei şi a tratamentului egal, orice critici pe marginea acestor aspecte fiind neavenite.
De asemenea, având în vedere că, aşa cum a indicat specialistul, puterea este parametrul care oferă indicii despre cheltuielile de exploatare, acestea fiind mai mari, de circa 2 ori, pentru prima pompă, şi de circa 8 ori, pentru cea de-a doua, oferta nu este conformă.
Aceasta întrucât ignorarea acestor aspecte ar duce la încălcarea principiului eficientei utilizări a fondurilor publice, care trebuie să guverneze întreaga procedură.
Curtea constată şi că petenta a încercat să invoce în apărare prev. art. 34 alin. 3 din HG nr. 925/2006, în sensul în care parametrii mai sus indicaţi sunt cerinţe minimale ale caietului de sarcini, care au fost respectate, însă specialistul a relevat că, chiar dacă s-ar achiesa la o astfel de poziţie, din punct de vedere tehnic, pentru ca o ofertă să fie conformă, ar fi trebuit ca valorile propuse pentru cele două pompe să fie mai mari, pentru înălţimea de pompare şi debit şi, respectiv, mai mici decât cele prevăzute în caietul de sarcini, pentru putere. Or, puterea ofertată pentru cele două pompe este mai mare decât cea solicitată.
Totodată, nu vor fi validate nici apărările privind încălcarea de către intimată a principiilor transparenţei, proporţionalităţii şi a tratamentului egal, prin impunerea de către intimată a unor parametrii tehnici care sunt specifici unui anumit producător, având în vedere că în răspunsul său, specialistul a pornit de la ideea conform căreia, din punct de vedere tehnic, se acceptă o marjă de toleranţă de 5% faţă de valorile indicate în caietul de sarcini, cea de-a doua pompă ofertată înscriindu-se în această marjă, numai în ceea ce priveşte debitul şi înălţimea de pompare.
Or, în condiţiile în care Curtea a acceptat un astfel de raţionament, el nefiind contestat pertinent de către intimată, nu pot fi reţinute cele invocate de către petentă, ele nefiind de natură să justifice nerespectarea cerinţelor, chiar apreciate ca minimale, ale caietului de sarcini, în ceea ce priveşte puterea.
Pe de altă parte, nu vor fi validate cele invocate de către intimată, în sensul în care neconformitatea ofertei petentei trebuie raportată şi la faptul că, prin răspunsul la clarificări, acesta ar fi modificat propunerea tehnică, deoarece în oferta iniţială s-a menţionat doar că sunt respectate cerinţele caietului de sarcini, pentru cele două pompe, ulterior, în cadrul răspunsului la clarificări, aceste susţineri fiind doar dezvoltate şi susţinute cu înscrisuri.
Ca atare, reţinând şi că, în practica curentă, atât a instanţelor de judecată cât si a CNSC-lui, în materia achiziţiilor publice, s-a adoptat soluţia conform căreia un
singur motiv de neconformitate a ofertei duce la declararea ei ca neconformă, nefiind necesar un anumit număr de neconformităţi pentru a declara o ofertă neconformă, Curtea va respinge plângerea formulată, în acord cu prev. art. 285 din OUG nr. 34/2006. Aşa fiind, soluţia dată nu poate fi alta nici din perspectiva faptului că, în ceea ce priveşte rezervorul de apă Maieru, specialistul a constatat caracterul conform al ofertei petentei, pentru aceleaşi argumente, mai sus expuse, legate de aprecierea caracterului conform al ofertei, într-o viziune mai largă, impusă de prev. art. 35 alin. 5 din OUG nr. 34/2006 şi art. 34 alin. 3 din HG nr. 925/2006.
În subsidiar, Curtea reţine că în mod corect s-a raportat intimata la neconformitatea ofertei petentei şi din perspectiva propunerii financiare.
Astfel, în Caietul de sarcini, Fişa de date, secţiunea IV.4.2 – prin care se reglementează modul de prezentare a ofertei financiare se specifică expres „ In cazul în care există componente în Listele de Cantităţi pentru care Antreprenorul/ofertantul nu a introdus o valoare, se va considera că acel preţ are valoare zero,,.
Or, petenta a prevăzut pentru lucrarea „ Completare lucrări de reabilitare rezervoare conform expertizei după golire şi curăţare – cantitate 5 – preţul de 0 lei.”, dar cu toate acestea, în oferta financiară globală, pe lângă celelalte lucrări cotate ca preţuri, ofertantul a suplimentat suma cu contravaloarea acestor lucrări – Completare lucrări de reabilitare rezervoare conform expertizei după golire şi curăţare -cantitate 5 – cu 235.000 lei.
Prin răspunsul transmis la punctul 1.1 la solicitarea de clarificare nr. 16286/27.11.2012, ofertantul precizează ca valoarea de 882.760 lei se compune din 181.030 lei pentru Proiectare si execuţie subtraversari cai ferate, 466.730 lei pentru Proiectare si execuţie alimentari cu energie electrica si 235.000 lei pentru Completare lucrări de reabilitare rezervoare conform expertizei dupa golire si curatare(5 buc x
47.000 lei/buc).
Aceasta valoare reprezintă diferenţa dintre 647.760 lei, cat era valoarea stabilita pentru toti oferantii, si 882.760 lei care este valoarea din Lista de cantităţi de lucrari-Cantitati provizionate, depusa in cadrul propunerii financiare de către ofertant.
Or, intimata arată corect că răspunsul ofertantului nu a putut fi luat in considerare, deoarece acesta trebuia sa se conformeze prevederilor din Volumul II, Capitol B, Secţiunea I-Preambul la listele de preturi, punctul 15, in care se prevede referitor la ” sumele provizionate din Vol II, Condiţii generale ale contractului, că valoarea acestora se va menţine nemodificata (respectiv, 647.760 lei) asa cum a fost impusa prin Documentaţia de Atribuire. Utilizarea acestei sume se va face in conformitate cu contractul.”
In consecinţa Comisia de evaluare a considerat întemeiat ca răspunsul este neconcludent, iar oferta este neconforma in baza art.79, alin.l din HG 925/2006 coroborat cu art.36 alin.2 lit.a) din HG 925/2006, deoarece nu satisface in mod corespunzător cerinţele din Caietul de sarcini.
Prin plângere, petenta susţine că acest fapt s-a datorat culpei intimatei, care nu a întocmit documentaţia de atribuire într-un mod lipsit de echivoc, fiind încălcat astfel şi principiul transparenţei.
Curtea apreciază că această apărare nu poate fi reţinută, întrucât întreaga procedură a achiziţiilor publice se caracterizează printr-un formalism accentuat, ofertanţii fiind obligaţi să respecte condiţiile impuse de către autoritatea contractantă şi să întocmească oferta în consecinţă, din actele depuse la dosar rezultând că prin încălcarea acestei obligaţii, petenta îşi invocă, practic, propria culpă.
Astfel, se reţine că petenta nu a înţeles să se prevaleze de prev. art. 78 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, în sensul de a solicita intimatei clarificări cu privire la
conţinutul documentaţiei de atribuire şi la condiţiile considerate esenţiale în procesul de evaluare a ofertelor, CNSC reţinând corect că acestea devin astfel obligatorii pentru toţi participanţii, iar încercarea acesteia de a invoca culpa autorităţii contractante, care nu i-ar fi solicitat corectarea acestui viciu, care nu era decât unul de formă, este neavenită.
Aceasta întrucât este forţată încadrarea acestei neregularităţi în categoria viciilor de formă, iar acceptarea unei asemenea posibilităţi, dată fiind situaţia specifică mai sus expusă, ar duce la modificarea ofertei iniţiale, într-o modalitate care este evident că ar încălca principiul tratamentului egal al participanţilor, fiind forţate şi susţinerile referitoare la incidenţa prevederilor Noului Cod Civil, referitoare la clauzele considerate nescrise.
În ceea ce priveşte plângerea formulata de către S.C. C.R.S. S.A. Bucureşti, împotriva aceleiaşi decizii, Curtea constată că comisia de evaluare a respins oferta petentei ca neconforma, deoarece prin solicitarea de clarificări cu nr. 12358/14.09.2012, termenul de răspuns a fost stabilit pentru data de 21.09.2012, ora 10, în temeiul art. 79 alin.l din H.G. 925/2006, iar răspunsul la solicitare a fost primit după ora stabilită, soluţie validată de CNSC.
Potrivit textului legal, ” in cazul in care ofertantul nu transmite, in perioada precizata de către comisia de evaluare, clarificarile, răspunsurile solicitate, sau in cazul in care explicatiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta va fi considerata neconforma”.
Intimata arată corect că, având in vedere ca prin adresa expediată către petentă, a precizat in mod clar care este data limită pana la care trebuie sa intre in posesia explicaţiilor, acordându-se petentului nu mai puţin de 7 zile, acest termen este unul care respectă pe deplin cerinţele unui interval rezonabil.
Pe de altă parte, întrucât petenta nu a contestat cele inserate in cadrul respectivei adrese, se poate considera că aceasta a acceptat si insuşit, pe deplin, conţinutul acesteia, care îi este astfel opozabilă.
Or, nu se contestă că răspunsul solicitat petentei, prin adresa de solicitare de clarificări, a intrat in posesia intimatei la ora 10 si 7 minute, deci cu 7 minute dupa ora limita precizata in cadrul actului menţionat anterior, el nefiind luat în mod corect în considerare.
In plus, se verifică cele statuate de către CNSC, în sensul în care nu se pot lua în considerare apărările contestatorului potrivit cărora ar fi expediat răspunsul, cu o zi înainte de expirarea termenului stipulat in adresa de solicitare de clarificări, la adresa de e- mail [email protected].
Aceasta întrucât s-a apreciat corect că simpla prezentare a unor imagini tipărite care capturează anumite informaţii afişate pe un monitor nu poate avea atributele de proba certa in ceea ce priveşte îndeplinirea obligaţiilor asumate, in mod ferm.
Totodată, prin plângerea formulată nu se aduc critici pertinente cu privire la reţinerile conform cărora prezentarea unor dovezi certe privind îndeplinirea obligaţiei aferente incumbă, in mod exclusiv, contestatorului. Aşa fiind, în mod corect s-a imputat petentei faptul că nu a depus diligenţe pentru confirmarea primirii documentului respectiv de către intimată, fie sub forma unui număr de înregistrare, fie a altor dovezi scrise.
Chiar dacă prin plângere sunt indicate textele legale care, în opinia petentei, sunt de natură să sprijine apărarea sa, întemeiată pe ideea conform căreia, din moment ce intimata a permis corespondenţa în format electronic, trebuia să se asigure de posibilitatea verificării orei de transmitere-primire, ele nu pot duce la admiterea plângerii, date fiind cele mai sus expuse.
Totodată, petenta nu răspunde pertinent celor sesizate de CNSC, în sensul în care, prin aplicarea prin analogie a prev. art. 172 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, este evident că şi riscurile transmiterii la solicitarea de clarificări cad tot în sarcina operatorului economic, la fel ca şi cele ale transmiterii ofertei.
In aceste condiţii, se va respinge şi plângerea formulată de către petenta S.C.
C.R.S. S.A., fiind menţinută Decizia Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor şi luându-se act de faptul că autoritatea contractantă şi-a rezervat dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.
