Cec. Opoziţie la executare. Contestaţie la executare. Anularea cecului

Curtea de Apel Cluj, Secţia a Il-a civilă, de administrativ şi fiscal, decizia nr. 9874 din 17 octombrie 2013

Prin sentinţa civila nr. 22925/2012 pronunţata la data de 21 noiembrie 2012, Judecătoria Cluj-Napoca a respins ca neîntemeiata excepţia nulităţii absolute a formelor de executare. A respins ca neîntemeiata opoziţia la formulata de contestatoarea S.C. A. S.R.L. împotriva intimatei S.C. M.I. S.R.L. prin lichidator M. SPRL şi BIROUL EXECUTORULUI JUDECATORESC B.M., fiind obligata oponenta – contestatoare la plata către intimata a sumei de 6.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecata – onorariu avocaţial.

Pentru a dispune în acest sens, prima instanţa a reţinut faptul ca la data

26.09.2007, între contestatoarea vânzător şi intimata comparator SC M.I. SRL s-a încheiat înscrisul denumit „Protocol”, prin care părţile au convenit ca prima sa predea şi cea de a doua sa preia, ca garanţie de buna execuţie a Contractului de vânzare-cumpărare comerciala nr.308/26.09.2007, fila CEC seria BE 317 nr. 00046204, emisa de Banca A. Romania SA. în cuprinsul actului s-a stipulat ca suma, în valoare totala (inclusiv penalităţi), completata pe fila CEC poate fi încasata de către cumpărătoare numai în condiţiile nerespectării de către vânzătoare a clauzelor contractului de vânzare-cumpărare, după un termen de gratie de 30 de zile de la data scadentei contractului.

La data de 12.09.2009, contestatoarea a remis trasului declaraţia de pierdere/furt/distrugere/anulare a cecurilor nr. 2239, declarând ca fila CEC mai înainte menţionata a fost anulata, potrivit înscrisurilor ataşate la dosarul iniţial, iar la data de

19.12.2008, cu notificare a comunicat intimatei cumpărătoare acest fapt.

Prin încheierea civila nr. 8359/09.10.2009 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca a fost admisa cererea formulata de intimata cumpărătoare şi încuviinţata investirea cu formula a filei CEC în cauza, emisa la data de 25.06.2009 pentru suma de 2000000 lei, refuzata la plata de tras. Prin cererea de executare silita ce formează obiectul Dosarului execuţional înregistrat sub nr. 710/24.11.2009 al Biroului Executorului Judecătoresc B.M., intimata creditoare a solicitat executarea silita a contestatoarei debitoare, pentru realizarea creanţei sale atestata de titlul executoriu – fila CEC seria BE 317 nr. 00046204, emisa la data de 25.06.2009 pentru suma de 2000000 lei, cu cheltuieli de executare silita. Cu Încheierea civila nr. 12644/CC/18.12.2009 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca a fost încuviinţata executarea silita a titlului executoriu fila CEC seria BE 317 nr. 00046204.

Prin Somaţia emisa de judecătoresc în dosarul execuţional sus menţionat, la data de 27.01.2010, contestatoarea a fost somata ca în termen de 5 zile de la primirea somaţiei, sa achite intimatei creditoare suma de 2052266,45 lei, în caz contrar urmând a se proceda la executare silita, urmând sa suporte toate cheltuielile aferente acesteia.

Ulterior, la data de 08.02.2010, executorul judecătoresc a mai întocmit doua somaţii, din care una vizând executarea silita imobiliara, precum şi procesul verbal de situaţie al imobilului proprietatea contestatoarei debitoare, situat în Luna de Sus, (…), jud. Cluj, înscris în CF nr. …, solicitând contestatoarei debitoare plata sumelor datorate în baza titlurilor executorii, în termen de o zi de la comunicare, în caz contrar urmând a se trece la vânzarea la licitaţie publica a bunului imobil şi a solicitat şi dobândit înscrierea somaţiei în cartea funciara, actele de executare fiind comunicate contestatoarei la data de 12.02.2010.

Cu ocazia rejudecării cauzei, părţile au înţeles sa sesizeze instanţa cu excepţia nulităţii absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu întrucât în încheierea civila de încuviinţare a executării silite s-a încuviinţat executarea silita doar pentru suma de 200 lei.

În speţa, fila CEC a fost emisa în alb, intimata procedând la completarea sumei abia după ce a constatat prejudiciul produs ca urmare a nerespectării obligaţiilor asumate de către contestatoare. Astfel, la data predării filei CEC – 26.09.2007 nu putea fi cunoscuta întinderea obligaţiei garantata de S.C. A. S.R.L., iar pe de alta parte părţile au convenit ca fila CEC nu va putea fi încasata decât după trecerea unui termen de gratie de 30 de zile de la data scadentei contractului.

În ce priveşte excepţia nulităţii absolute a actelor de executare ca urmare a lipsei titlului executoriu pentru întreaga suma, s-a reţinut de către instanţa ca în opinia sa prin încheierea civila nr. 12644/CC/18.12.2009 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca a fost încuviinţata executarea silita a titlului executoriu fila CEC seria BE 317 nr. 00046204, insa din eroare materiala instanţa a consemnat suma de 200 lei în loc de 2.000.000 lei. Astfel, titlul executoriu exista, consta în fila CEC seria BE 317 nr. 00046204, motiv pentru care instanţa a apreciat ca neîntemeiata excepţia nulităţii absolute a actelor de executare, în baza art. 137 C. proc. civ. a fost respinsa.

Pe fondul opoziţiei la executare, instanţa de fond a reţinut ca sunt incidente dispoziţiile art.53, 54 şi 55 din Legea nr.59/1934. Privitor la susţinerile contestatoarei privind completarea filei CEC cu date neconforme, instanţa a reţinut ca contestatoarea nu a făcut dovada acestor susţineri pe de o parte, iar pe de alta parte nu a făcut nici dovada faptului ca intimata ar fi intrat în posesia acestei file CEC cu rea credinţa.

Pe de alta parte, privitor la susţinerea contestatoarei conform căreia creanţa intimatei nu a fost inclusa în tabelul preliminar de creanţe, susţineri făcute doar în cadrul concluziilor scrise şi nemenţionate în şedinţa publica pentru discutarea în contradictoriu cu cealaltă parte, nu au fost luate în considerare de către instanţa întrucât potrivit principiului contradictorialităţii, acestea trebuia discutate în şedinţa publica, iar pe de alta parte împotriva respingerii cererii de înscriere a intimatei în tabelul preliminar de creanţe, intimata a formulat contestaţie care a fost respinsa ca tardiva, insa aceasta nu semnifica faptul ca intimata nu are o creanţa împotriva contestatoarei.

Prin decizia civile nr. 50 din 10.06.2013 a Tribunalului Specializat Cluj sa respins ca nefondat apelul formulat de apelanta SC A. SRL împotriva sentinţei civile nr.22925/21.11.2012 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca, care a fost păstrată în întregime.

S-a respins cererea intimatei SC M.I. SRL de obligare a apelantei SC A. SRL la plata cheltuielilor de judecata în apel.

Pentru a hotărî astfel tribunalul a reţinut că între apelanta SC A. SRL în calitate de vânzător şi intimata SC M.I. SRL în calitate de cumpărător s-a încheiat contractul de vânzare-cumpărare comerciala nr.308/26.09.2007 având ca obiect vânzarea unei linii de producţie banda PET, menţionată în anexa 1. Potrivit art.14 din contract, vânzătorul acorda garanţie de 12 luni (un an) de la data recepţiei efective a utilajului cu repararea acestuia în cazul abaterilor calitative sau deteriorărilor produse din vina producătorului sau vânzătorului.

Anexat acestui contract, părţile au semnat un Protocol la data de 26.09.2007, prin care au stabilit ca buna execuţie a contractului este garantata prin remiterea de către A., în favoarea M.I., a filei CEC seria BE. 317 nr. 00046204 emisa de SC BANCA A. SA. în ce priveşte condiţiile de utilizare a garanţiei, părţile au stabilit ca suma, în valoare totala, completata pe fila CEC seria BE. 317 nr. 00046204, predata

ca garanţie de A. către M.I. SRL, poate fi încasata de acesta din urma numai în condiţiile nerespectării de către A. a clauzelor Contractului, după un termen de 30 de zile de gratie de la data scadentei Contractului. Părţile nu au contestat faptul ca fila CEC a fost predata în alb către cumpărător, nefiind completate menţiunile cu privire la suma de încasat şi data emiterii instrumentului de plata.

La data de 31.01.2008, în urma inspectării utilajului la sediul producătorului din China, părţile au încheiat Procesul-verbal de inspecţie, în care au consemnat faptul ca linia de producţie banda PET, obiect al Contractului de vânzare-cumpărare comerciala nr. 308/26.09.2007, este noua, conţine toate componentele, funcţionează la parametrii descrişi şi realizează produsele pentru care cumpărătorul a decis achiziţionarea acestuia.

La data de 21.04.2008, apelanta a semnat procesul verbal de punere în funcţiune, în care s-a menţionat ca în urma instalării liniei de producţie banda PET şi a testelor efectuate la punctul de lucru al comparatorului din cadrul M. SA – Ovidiu, Constanta, s-a constatat faptul ca linia de producţie banda PET, obiect al Contractului de vânzare-cumpărare comerciala nr.308/26.092007, factura fiscala nr.1903/16.042008, este noua, conţine toate componentele, funcţionează la parametri descrişi şi constataţi la sediul producătorului. Cumpărătorul nu a semnat acest proces verbal, insa nici nu a contestat împrejurarea ca utilajul era livrat la data menţionata în acest înscris.

La data de 10.05.2008, apelanta a semnat şi Procesul-verbal de instruire a personalului, care atesta faptul ca personalului intimatei i s-a explicat modalitatea de operare, utilizare şi întreţinere a utilajului, precum şi riscurile la care se expun prin operarea neconforma a acestuia. Nici acest proces verbal nu a fost semnat de către cumpărător.

La 04.09.2008, intimata a emis pe seama apelantei Factura nr. 557/04.09.2008, în valoare de 10.622,18 lei, reprezentând cheltuieli de deplasare în China. Aceasta factura fiscala a fost refuzata la plata de către apelanta SC A. SRL, conform notificării nr.184/11.09.2008, arătându-se ca nu exista un temei contractual pentru suma pretinsa.

Prin declaraţia de pierdere, furt, distrugere, anulare a cecurilor nr.2239/12.09.2008, apelanta a declarat anulata fila CEC remisa intimatei SC M.I. SRL.

Prin notificarea nr.268/19.12.2008, apelanta a comunicat intimatei ca refuza la plata debitul în suma de 10.622,18 lei, respectiv 2.248.951,38 lei conform facturilor fiscale nr. 557/04.09.2008 şi nr. 17/18.12.2008, întrucât nu exista nici un temei legal în baza căruia sa fie pretinse aceste sume.

În acest context, intimata a completat fila CEC cu data de 25.06.2009 ca data a emiterii şi cu suma de 2.000.000 lei. Prin încheierea civila nr. 8359/09.10.2009 pronunţata în dosarul nr.20285/211/2009 al Judecătoriei Cluj-Napoca, a fost admisa cererea de investire cu formula executorie a filei CEC menţionate.

Prin încheierea civila nr. 12664/CC/18.12.2009 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr.30899/211/2009, a fost admisa cererea formulata de BEJ

B.M. şi a fost încuviinţata executarea silita în dosarul execuţional nr.710/2009 în baza titlului executoriu reprezentat de fila CEC seria BE nr.317 nr.0046204 privind pe creditorul SC M.I. SRL şi debitorul SC A. SRL, emis la data de 25.06.2009, pentru suma de 200 lei.

La data de 27.01.2010 executorul judecătoresc a emis în dosarul execuţional nr.710/2009 somaţia cambiala către debitoarea SC A. SRL, prin care a pus în vedere

acesteia sa plătească suma de 2.052.266,45 lei reprezentând debit şi cheltuieli de executare silita.

În acest context, a fost formulata de către oponenta SC A. SRL o contestaţie la executare înregistrata sub nr.3989/211/2010, prin care s-a solicitat sa se dispună anularea încheierii civile nr. 8359/09.10.2009 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca, prin care s-a dispus investirea cu formula executorie a filei CEC seria BE 317 nr. 00046204; sa se constate nulitatea absoluta a tuturor formelor de executare silita efectuate în dosarul execuţional nr. 710/2009 de către Biroului Executorului Judecătoresc B.M. şi pe cale de consecinţa sa se dispună anularea tuturor actelor de executare silita efectuate, respectiv a somaţiei execuţionale emise la 27.01.2010 şi a somaţiilor execuţionale emise la 08.02.2010. Aceasta contestaţie la executare a fost respinsa ca neîntemeiata prin sentinţa civila nr. 5677/28.04.2010 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca.

Prin decizia comerciala nr.240/R/26.07.2010 pronunţata de Tribunalul Comercial Cluj, a fost admis recursul declarat de SC A. SRL împotriva sentinţei civile nr.5677/28.04.2010, care a fost casata în totalitate, dispunându-se trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, urmând ca, cu ocazia rejudecării fondului, prima instanţa sa determine care dintre cererile formulate de contestatoare se circumscriu opoziţiei la executare şi care contestaţiei la executare şi sa analizeze legalitatea formelor de executare silita şi prin raportare la faptul ca prin încheierea civila nr. 12664/CC/2009 a fost încuviinţata executarea silita a filei cec seria BE.317 nr. 0046204 emisa la data de 25.06.2009 pentru suma de 200 lei, deşi fila cec în baza căreia au fost demarate formele de executare silita are seria BE.317 nr. 00046204 emisa la data de 25.06.2009 pentru suma de 2.000.000 lei.

Prin sentinţa civila nr.16524/26.10.2011 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr.35952/211/2010, în rejudecare, a fost admisa excepţia tardivităţii opoziţiei la executare, au fost respinse ca neîntemeiate excepţia prescripţiei dreptului intimatei de a obţine plata sumei de 2.000.000 lei şi excepţia nulităţii absolute a actelor de executare şi a fost respinsa ca neîntemeiata contestaţia la executare.

Recursul declarat de    SC A. SRL împotriva sentinţei civile

nr.16524/26.10.2011, prin care a fost soluţionata contestaţia la executare, a fost respins ca nefondat prin decizia civila nr.33/R/23.01.2011 pronunţata de Tribunalul Specializat Cluj. În considerentele acestei decizii s-a arătat, referitor la excepţia nulităţii absolute a actelor de executare ca urmare a lipsei titlului executoriu, ca tribunalul analizează doar acele chestiuni care vizează însăşi executarea silita, nu insa şi modalitatea de completare a titlului, care poate fi examinata pe calea opoziţiei la executare. În opinia tribunalului, împrejurarea ca hotărârea prin care s-a încuviinţat executarea silita conţine în mod eronat referiri la o suma de 200 lei, nu prezintă relevanta, întrucât hotărârea de încuviinţare a executării silite nu constituie titlul executoriu, interpretarea recurentei fiind lipsita de orice temei juridic şi este rezultatul unei confuzii între titlul executoriu, respectiv CEC-ul care conţine obligaţia de plata, şi hotărârea prin care se încuviinţează executarea silita, care poată sa nu conţină nici o referire la suma ce urmează a fi executata, dat fiind faptul ca dispoziţiile legale arătate sunt lipsite de orice echivoc, în sensul ca se încuviinţează „executarea silita a obligaţiei stabilite prin titlul executoriu”.

Apelul declarat de apelanta SC A. SRL împotriva sentinţei civile nr.16524/26.10.2011 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca, prin care a fost soluţionata opoziţia la executare, a fost admis prin decizia civila nr.7/A/23.01.2012 pronunţata de Tribunalul Specializat în dosarul nr.81/1285/2012, rămasa irevocabila prin decizia civila nr.5357/14.06.2012 pronunţata de Curtea de Apel Cluj,

dispunându-se anularea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, constatându-se ca în mod greşit a fost admisa excepţia tardivităţii opoziţiei la executare.

În rejudecare, a fost pronunţata de către Judecătoria Cluj-Napoca sentinţa civila nr. 2292521.11.2012, atacata prin apelul ce face obiectul cauzei de faţă.

Analizând pe rând argumentele apelantei cu privire la neegalitatea şi netemeinicia sentinţei pronunţate de prima instanţa, formulate în apelul declarat în cauza, s-a reţinut ca s-a invocat de către apelanta greşita respingere de către instanţa de fond a excepţiei nulităţii absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanţe. Astfel, s-a susţinut faptul ca executarea silita în dosarul execuţional nr. 710/2009 s-a efectuat cu depăşirea limitelor încuviinţate de Judecătoria Cluj-Napoca prin încheierea civila nr. 12664/CC/2009, întrucât executarea silita a fost încuviinţata, în temeiul filei CEC, doar pentru suma de 200 lei, iar nu pentru suma de 2.000.000 lei pentru care a fost demarata executarea silita.

Cu privire la acest aspect, s-a observat pe de o parte faptul ca prin decizia comerciala nr.240/R/26.07.2010 pronunţata de Tribunalul Comercial Cluj prin care sa dispus casarea sentinţei civile nr.5677/2010 şi trimiterea cauzei spre rejudecare, una din îndrumările date de instanţa de control judiciar instanţei de fond a fost aceea de a analiza legalitatea formelor de executare silita şi prin raportare la faptul ca prin încheierea civila nr. 12664/CC/2009 a fost încuviinţata executarea silita a filei Cec seria BE.317 nr. 0046204 emisa la data de 25.06.2009 pentru suma de 200 lei. Acest argument putea fi invocat pe calea contestaţiei la executare întrucât punea în discuţie legalitatea executării silite demarate din perspectiva încălcării normelor legale din Codul de procedura civila care reglementează procedura încuviinţării executării silite. Argumentul în discuţie a fost supus analizei instanţei de judecata în al doilea ciclu procesual, iar prin decizia civila nr.33/R/23.01.2011 pronunţata de Tribunalul Specializat Cluj a fost tranşata aceasta chestiune litigioasa, stabilindu-se cu putere de lucru judecat ca nu prezintă relevanta împrejurarea ca hotărârea prin care s-a încuviinţat executarea silita conţine în mod eronat referiri la o suma de 200 lei, întrucât hotărârea de încuviinţare a executării silite nu a constituit titlul executoriu, interpretarea recurentei fiind rezultatul unei confuzii între titlul executoriu, respectiv Cec-ul care conţine obligaţia de plata, şi hotărârea prin care se încuviinţează executarea silita, care poată sa nu conţină nici o referire la suma ce urmează a fi executata, dat fiind faptul ca dispoziţiile legale arătate sunt lipsite de orice echivoc, în sensul ca se încuviinţează „executarea silita a obligaţiei stabilite prin titlul executoriu”. Ca urmare, argumentul referitor la o nelegalitate a executării silite pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanţe a fost analizat în cadrul contestaţiei la executare, insa nu a fost validat, stabilindu-se în mod irevocabil ca menţiunea privitoare la suma de 200 lei din cuprinsul încheierii prin care s-a dispus încuviinţarea executării silite nu a prezentat relevanta şi nu a atras nulitatea absoluta a actelor de executare silita întocmite de executorul judecătoresc.

Pe de alta parte, este real faptul ca prin hotărârea apelata prima instanţa a analizat din nou acest argument, pe care l-a apreciat nefondat, deşi aceasta chestiune era deja tranşata în cadrul contestaţiei la executare printr-o decizie care se bucura de putere de lucru judecat. Cu toate acestea, faptul ca prima instanţa în mod greşit a apreciat ca se impune examinarea acestui aspect şi în cadrul opoziţiei la executare nu a fost în măsura sa atragă nelegalitatea soluţiei pronunţate de către instanţa de fond întrucât sentinţa pronunţata pe fondul opoziţiei la executare a fost legala şi temeinica, după cum s-a arătat în continuare, iar eventualele considerente ale primei instanţe cu

privire la un anumit argument care nu se impunea a mai fi analizat nu au fost în măsura sa conducă la nelegalitatea sentinţei atacate.

În ce priveşte excepţia formala de nulitate a filei CEC ca urmare a menţionării unei date false a emiterii în cuprinsul acestui titlu de valoare, cu ocazia completării realizate de către apelanta, s-a constatat ca potrivit dispoziţiilor art.1 pct. 5 din Legea nr.59/1934, cecul trebuie sa conţină în mod obligatoriu arătarea datei şi a locului emiterii, lipsa acestui element atrăgând nulitatea cecului. De asemenea, potrivit pct.24 şi pct.25 din Norma BNR nr.7/1994, data emiterii trebuie sa fie unica, posibila şi certa, iar data înscrisa pe Cec este prezumata certa şi opozabila tuturor până la proba contrara. În cauza dedusa judecaţii, fila CEC seria BE. 317 nr. 00046204 poarta ca data a emiterii data de 25.06.2009, din punct de vedere formal fiind îndeplinite condiţiile impuse de art.1 pct.5 din Legea nr.59/1934 şi pct.24 din Norma BNR nr.7/1994.

În realitate, ceea ce a invocat apelanta este faptul ca intimata nu a completat cecului în conformitate cu înţelegerea intervenita între trăgător şi primitor, întrucât nu poate fi identificata nicio obligaţie a apelantei a cărei scadenta sa se fi împlinit cu 30 zile anterior datei completate ca fiind data emiterii. Or, acest aspect priveşte o excepţie personala decurgând din raportul fundamental dintre părţi, susţinându-se ca apelanta SC A. SRL si-a îndeplinit toate obligaţiile contractuale iar intimata în mod nelegal a procedat la completarea filei CEC şi depunerea acesteia spre încasare, insa acest motiv de opoziţie a fost invocat în mod distinct şi a fost analizat ca atare de către prima instanţa.

În ce priveşte excepţia lipsei valorii juridice a condiţiilor de forma numai aparent existente, s-a invocat de către apelanta faptul ca la momentul la care fila CEC a fost completata cu data emiterii, aceasta nu mai avea valoarea juridica recunoscuta de lege, respectiv aceea de instrument de plata întrucât fusese anterior anulata în baza declaraţiei date de apelanta. Procedura anularii cecului în caz de pierdere, sustragere sau distrugere a cecului este reglementata de dispoziţiile art.67-72 din Legea nr.59/1934 şi poate fi demarata de posesorul respectivului titlu de valoare prin înştiinţarea trasului şi sesizarea instanţei de judecata. De asemenea, potrivit art.17 din Regulamentul nr.1/2001 privind organizarea şi funcţionarea la Banca Naţionala a României a Centralei Incidentelor de Plăţi, în vigoare la data declarării nule a filei CEC în litigiu, persoana declaranta – banca are obligaţia ca, la solicitarea unei persoane fizice sau juridice care a pierdut, căreia i-a fost furat sau care a distrus unul sau mai multe formulare de cec, cambie sau bilet la ordin valabil emise, sa transmită la CIP în aceeaşi zi bancara o declaraţie conform formularului prezentat în anexa nr. 4A, 4B sau 4C, după caz. Aşadar, procedura declarării nule a cecului poate fi demarata în mod legal de către posesorul acestuia care a pierdut, căreia i-a fost furat sau care a distrus cecul. Numai în mod excepţional, potrivit art.22 din Regulamentul BNR nr. 1/2001, o persoana fizica sau juridica poate solicita unei persoane declarante -banca anularea propriilor cecuri necompletate sau greşit completate, împrejurare în care este obligata sa le remită băncii pe baza unui proces-verbal.

În cauza dedusa judecaţii, declaraţia de anulare a fost făcuta de către apelanta, deşi aceasta avea calitatea de trăgător, iar nu de posesor al filei CEC şi deşi aceasta declaraţie privea o fila CEC pe care apelanta o predase posesorului în temeiul unui contract încheiat în mod valabil de părţile în litigiu. Aceasta declaraţie este lipsita de eficienta juridica, fiind depusa cu încălcarea dispoziţiilor legale anterior evocate, iar apelanta nu se poate prevala de faptul de a fi acţionat cu încălcarea normelor legale în vigoare, declarând nula o fila CEC remisa în mod valabil unui partener contractual pe

fondul unei neînţelegeri ivite în relaţiile cu acesta, întrucât ar însemna sa se prevaleze de propria culpa.

În ce priveşte excepţia personala decurgând din raporturile personale dintre posesorul cecului şi debitor, apelanta a susţinut pe de o parte faptul ca si-a executat integral obligaţiile contractuale asumate, iar pe de alta parte faptul ca intimata nu a notificat A. SRL despre existenta unor abateri calitative sau a unor deteriorări produse din vina producătorului sau vânzătorului în termen de 12 luni de la recepţia utilajului, iar la momentul completării Filei CEC (25.06.2009), nu mai subzista obligaţia A. de a asigura garanţia reparaţiei utilajului.

Analizând aceste afirmaţii, s-a constatat faptul ca prin notificarea nr.168/17.05.2008 intimata SC M.I. SRL a invocat depăşirea termenelor de livrare, montare, setare şi instruire a personalului şi solicita apelantei comunicarea unor informaţii şi clarificări, arătând ca aceste probleme împiedica funcţionarea utilajului la capacitatea preconizata. Ulterior, prin adresa nr.192/25.07.2008, intimata reclama o serie de probleme apărute în exploatarea utilajului şi solicita sa se răspundă la notificarea nr.168/17.05.2008 şi sa se asigure service-ul. Pentru aceste notificări nu sa depus la dosarul cauzei dovada comunicării către apelanta, insa aceasta nici nu a contestat în mod expres primirea celor doua notificări.

Prin adresa nr.268/19.12.2008 emisa de apelanta SC A. SRL, aceasta a comunicat refuzul de plata a facturilor fiscale nr.557/4.09.2008 şi nr.17/18.12.2008, arătând ca a livrat pe propria cheltuiala piese de schimb pentru utilaj şi ca neconformităţile calitative legate de proprietăţile produsului finit (elongatie la rupere etc.) privesc reţetele de fabricaţie şi nu funcţionalitatea utilajului.

Din cuprinsul acestor înscrisuri, ca şi din împrejurarea ca apelanta a recunoscut primirea facturii fiscale nr.17/18.12.2008 emise pentru un prejudiciu în cuantum de 2.248.951,38 lei, anterior completării filei CEC în discuţie, a rezultat ca între părţile în litigiu au existat unele discuţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către apelanta, în ce priveşte asigurarea asistentei la punerea în funcţiune a utilajului, calitatea produselor realizate cu respectiva instalaţie şi asigurarea service-ului în cazul nefunctionalităţii utilajului la parametrii stabiliţi. Prin adresa nr.268/19.12.2008, apelanta recunoaştea faptul ca au fost livrate unele piese de schimb pentru utilaj (ceea ce presupune ca a fost sesizata cu unele disfuncţionalităţi ale acestuia) şi admitea şi faptul ca exista neconformităţi calitative legate de produsul finit, pe care le atribuia reţelelor de fabricaţie utilizate de cumpărător. Nu a putut fi ignorata nici împrejurarea ca procesul verbal de punere în funcţiune a utilajului şi procesul verbal de instruire a personalului nu au fost semnate de către comparator prin reprezentanţii săi, iar apelanta nu a oferit nicio explicaţie rezonabila pentru omisiunea intimatei de a semna cele doua acte, ceea ce tinde a dovedi realitatea susţinerilor intimatei referitoare la neîndeplinirea de către apelanta a obligaţiilor de a asigura în termen şi corespunzător asistenta la punerea în funcţiune a utilajului.

Aşadar, susţinerile apelantei referitoare la faptul ca nu a fost notificata despre existenta unor abateri calitative sau funcţionări defectuoase a utilajului în termenul de garanţie de 12 luni au fost contrazise prin chiar adresa nr.268/19.12.2008, depusa chiar de apelanta la dosar, ca şi prin celelalte înscrisuri anterior prezentate. În acelaşi context, s-a impus şi menţiunea ca nu au fost întemeiate susţinerile apelantei în sensul ca nu a început sa curgă termenul de gratie de 30 zile de la data scadentei contractului, întrucât si-a îndeplinit în termen obligaţiile contractuale. În realitate, din înscrisurile anterior menţionate a rezultat ca anterior completării filei CEC, intimata a reclamat neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contract de către apelanta, iar aceasta nu a probat ca şi le-ar fi îndeplinit corespunzător.

Apelanta a invocat faptul ca defecţiunile utilajului nu au fost stabilite printr-o expertiza judiciara, iar intimata nu a dovedit întinderea prejudiciului suferit, insa nici aceasta susţinere nu a putut fi primita, întrucât fila CEC constituie un titlu de valoare, comercial, autonom şi abstract, care incorporează obligaţia de plata a sumei de bani inserate în cuprinsul sau, iar sarcina probei în ce priveşte completarea filei CEC cu nerespectarea clauzelor contractuale convenite de părţi revenea apelantei. Aşadar, apelanta ar fi trebuit sa probeze împrejurarea ca deşi si-a îndeplinit toate obligaţiile asumate, inclusiv obligaţia de garanţie, iar utilajul ce a făcut obiectul contractului a funcţionat corespunzător, intimata a procedat la completarea filei CEC fără a fi autorizata în acest sens prin clauzele contractuale însuşite de părţi. Apelanta nu a făcut insa nicio dovada în acest sens, fiind incidente din acest punct de vedere prevederile art.1169 1864 şi art.129 al. 1 Cod procedura civila 1865.

În ce priveşte susţinerea apelantei în sensul ca intimata nu are calitatea de creditor fata de debitoarea A. SRL, aflata în procedura insolventei, întrucât nu a fost înscrisa în tabelul de creanţe asupra averii debitoare, iar contestaţia formulata împotriva tabelului preliminar de creanţe a fost respinsă ca tardiva, în mod irevocabil, s-a constatat ca acest argument nu a fost invocat în condiţiile prevăzute de art.55 al.3 şi 4 din Legea nr.59/1934, potrivit cărora motivele opoziţiei trebuie invocate la primul termen de înfăţişare, prin acesta înţelegându-se primul termen de la prima instanţa, când procedura fiind îndeplinita, părţile pot pune concluzii în fond, chiar daca pârâtul sau oponentul nu se prezintă. Acest termen a avut loc la data de 28.04.2010, când prima instanţa sesizata, în primul ciclu procesual, a reţinut cauza spre soluţionare. Invocarea acestui argument prin concluziile scrise depuse la dosar la data de

13.11.2012, în al treilea ciclu procesual, a fost tardiva, iar argumentul nu s-a mai impus a fi analizat pe fond.

În sfârşit, în ceea ce priveşte motivul de apel, de ordine publica, invocat prin memoriul depus la dosarul cauzei la data de 22.04.2013, referitor la pronunţarea hotărârii de către un judecător incompatibil, s-a reţinut faptul ca prin sentinţa civila nr.16524/26.10.2011 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr.35952/211/2010, în doilea ciclu procesual, a fost admisa excepţia tardivităţii opoziţiei la executare, au fost respinse ca neîntemeiate excepţia prescripţiei dreptului intimatei de a obţine plata sumei de 2.000.000 lei şi excepţia nulităţii absolute a actelor de executare şi a fost respinsa ca neîntemeiata contestaţia la executare. Ca urmare a desfiinţării acestei sentinţe prin decizia civila nr.7/A/2012 pronunţata de Tribunalul Specializat Cluj, cauza a revenit spre soluţionare aceluiaşi complet de judecata, din a cărui compunere făcea parte acelaşi judecător, şi care a pronunţat sentinţa civila nr. 22925/21.11.2012, atacata pe calea prezentului apel.

Contrar susţinerilor apelantei, tribunalul a apreciat ca nu s-a putut retine incidenta în cauza a dispoziţiilor art.24 Cod procedura civila, care privesc ipoteza în care judecătorul investit cu soluţionarea cauzei în rejudecare a soluţionat respectiva cauza şi în primul ciclu procesual, pronunţând o hotărâre prin care s-a dezlegat o problema litigioasa, de natura sa dezinvestească instanţa. În speţă, prin prima sentinţa pronunţata de judecătorul fondului, a fost admisa excepţia tardivităţii opoziţiei la executare si, în consecinţa, a fost respinsa opoziţia ca tardiv formulata, iar prin a doua sentinţa cauza a fost soluţionata pe fond, în condiţiile în care prin decizia civila nr.7/A/2012 pronunţata de Tribunalul Specializat Cluj s-a menţionat în mod expres faptul ca în rejudecare prima instanţa va proceda la analizarea fondului opoziţiei la executare, problema tardivităţii opoziţiei fiind tranşata prin decizia menţionata de către instanţa de control judiciar.

Interpretarea data de apelanta dispoziţiilor art.24 Cod procedura civila nu a putut fi primita nici din perspectiva prevederilor art.99 al.6 din HCSM nr.387/2005 pentru aprobarea Regulamentului de ordine interioara al instanţelor judecătoreşti, potrivit cărora Cauzele trimise spre rejudecare după desfiinţare/casare revin la completul iniţial investit. Dispoziţiile art. 98 se aplica în mod corespunzător în situaţia existentei unui caz de incompatibilitate. Regula instituita de aceste prevederi este aşadar aceea ca după desfiinţare sau casare, cauza revine completului iniţial investit şi doar în ipoteza existentei unui caz de incompatibilitate, se va proceda la soluţionarea incidentului procedural potrivit dispoziţiilor art.98 din HCSM nr.387/2005.

A mai susţinut apelanta ca hotărârea atacata a fost pronunţata cu încălcarea dreptului la judecarea cauzei de către o instanţa imparţiala în sensul art.6 par.1 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului, făcându-se referire şi la jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg şi literatura de specialitate, întrucât judecătorul fondului a analizat deja aspecte ce ţin de opoziţia la executare în considerentele sentinţei prin care a soluţionat contestaţia la executare, formându-si deja convingerea cu privire la valabilitatea titlului executoriu. Aceste susţineri pun în discuţie pronunţarea sentinţei de către un judecător care si-a exprimat anterior părerea cu privire la pricina ce se judeca, astfel ca se circumscriu dispoziţiilor art.27 pct.7 Cod procedura civila, care reglementează un caz de recuzare al judecătorului investit cu soluţionarea cauzei. Procedura legala prin care se putea invoca acest aspect era cea reglementata de prevederile art.29-34 Cod procedura civila, cererea de recuzare trebuind formulata înainte de începerea oricăror dezbateri, devreme ce motivul de recuzare era cunoscut la acel moment. Cu alte cuvinte, calea procedurala reglementata în dreptul nostru, prin care partea interesata putea reclama lipsa de imparţialitate a judecătorului, care avea convingerea formata în privinţa pretenţiilor sale anterior soluţionării cauzei, o reprezenta cererea de recuzare formulata în temeiul normelor legale anterior menţionate. O cerere de recuzare nu a fost insa formulata de către apelanta în termenul prescris de lege şi nici chiar ulterior, astfel ca aceasta nu mai poate susţine cu succes în cadrul apelului declarat împotriva sentinţei pronunţate de prima instanţa ca aceasta nu a fost constituita cu un judecător imparţial, în condiţiile în care nu a uzat de calea procedurala adecvata, prevăzuta de lege. Doar în ipoteza în care partea interesata ar fi formulat o cerere de recuzare, respinsa anterior soluţionării cauzei, ar fi putut repune în discuţie imparţialitatea judecătorului pe calea apelului declarat împotriva sentinţei pronunţate, atacând totodată şi încheierea prin care a fost soluţionata respectiva cerere.

Pentru toate considerentele expuse, constatând ca nu au putut fi primite criticile apelantei, tribunalul a constatat ca apelul declarat de apelanta SC A. SRL împotriva sentinţei civile nr.22925/21.11.2012 pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca nu a fost întemeiat si, în temeiul dispoziţiilor art.296 Cod procedura civila, acesta a fi respins ca atare, cu consecinţa păstrării în întregime a hotărârii atacate.

În baza prevederilor art.274 Cod procedura civila, a fost respinsa cererea intimatei de obligare a apelantei la plata cheltuielilor de judecata, întrucât nu s-a făcut dovada avansării unor sume de bani cu acest titlu. La dosarul cauzei a fost depus un înscris care a atestat achitarea de către intimata a sumei de 6000 lei în contul avocatului mandatat sa-i susţină interesele în prezenta cale de atac, insa înscrisul menţionat a fost înregistrat la dosarul cauzei ulterior închiderii dezbaterilor şi reţinerii cauzei spre soluţionare, neputând fi avut în vedere la pronunţarea hotărârii, câtă vreme nu a făcut obiectul dezbaterii contradictorii a părţilor.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs recurenta SC A. SRL solicitând admiterea recursului, modificarea deciziei civile nr. 50/10.06.2013 în sensul admiterii apelului şi, în principal, anularea Sentinţei Civile nr. 22925/21.11.2012, pronunţate de Judecătoria Cluj-Napoca şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond iar în subsidiar, schimbarea în tot a sentinţei civile nr. 22925/21.11.2012, pronunţate de Judecătoria Cluj-Napoca, în sensul admiterii opoziţiei la executare formulate de SC A. SRL. Obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecata în fond, apel şi recurs.

În motivarea recursului, recurentul a arătat că în fapt:

Între SC A. SRL („A.”) – în calitate de Vânzător – şi SC M.I. SRL („M.I.”) – în calitate de Cumpărător – s-a încheiat Contractul de vânzare-cumpărare nr. 308/26.09.2007, având ca obiect vânzarea unei linii de producţie banda PET („Contractul”).

Prin Protocolul nr. 308A/26.09.2007, A. a garantat buna execuţie a contractului prin remiterea “în alb” în favoarea M.I., a Filei CEC seria BE, 317, nr. 00046204 (“Fila CEC”). Potrivit art. 1 din Protocol, M.I. avea dreptul de a completa şi introduce la decontare Fila CEC doar “in condiţiile nerespectării de către A. a clauzelor contractului, după un termen de 30 de zile de gratie de la data scadentei contractului.”

De asemenea, conform art. 2 din Protocol, în cazul încălcării obligaţiilor referitoare la introducerea la plata a Filei CEC, M.I. „se obliga la plata de daune-interese însumând întreaga valoare a contractului de vânzare-cumpărare […] plus penalităţi în cuantum de 10% din valoarea totala a contractului”.

Fila CEC a fost predata „în alb” către M.I., nefiind completate menţiunile cu privire la suma de încasat şi data emiterii instrumentului de plata, întrucât:la data emiterii şi predării Filei CEC către M.I., respectiv 26.09.2007, nu putea fi cunoscuta întinderea obligaţiei garantata de A., ca urmare a unei eventuale neexecutări contractuale (suma totala şi penalităţi, conform Contract); partite au convenit ca Fila CEC nu va putea fi încasata decât după trecerea unui termen de gratie de 30 de zile de la data scadentei contractului.A. şi-a executat obligaţiile contractuale faţă de M.I..

În vederea executării Contractului, părţile s-au deplasat în Republica Populara Chineza, la sediul producătorului utilajului, în vederea inspectării liniei de producţie banda PET.

Cu ocazia inspectării utilajului, s-a încheiat Procesul-verbal de inspecţie din data de 31.01.2008, care atesta faptul ca „linia de producţie banda PET, obiect al contractului de vânzare-cumpărare comerciala nr. 308/26.09.2007, Factura fiscala nr. 1903/16.04.2008, este noua, conţine toate componentele, funcţionează la parametrii descrişi şi constataţi la sediul producătorului. “

Linia de producţie banda PET a fost livrata la punctul de lucru al M.I. din localitatea Ovidiu, jud. Constanta, conform prevederilor contractuale.

Cu ocazia livrării, conform contractului, părţile au încheiat Procesul-verbal de punere în funcţiune din data de 21.04.2008, care atesta faptul ca „linia de producţie banda PET, obiect ai contractului de vânzare-cumpărare comercială nr. 308/26.09.2007, factura fiscala nr. 1903/16.04.2008, este noua, conţine toate componentele, funcţionează la parametrii descrişi şi constataţi la sediul producătorului.”

La data de 10.05.2008, A., împreuna cu un reprezentant al producătorului din Republica Populara Chineza, a procedat la instruirea personalului M.I. în privinţa utilizării utilajului.

Cu aceasta ocazie, părţile au încheiat Procesul-verbal de instruire a personalului, care atesta faptul ca personalului M.I. i s-a explicat „modalitatea de operare, utilizare şi întreţinere a utilajului […], precum şi riscurile la care se expun prin operarea neconforma a acestuia.”

De asemenea, conform Certificatului de garanţie al produsului, predat M.I. la data de 16.04.2008, A. a înştiinţat intimata cu privire la situaţiile care atrag pierderea garanţiei, printre acestea aflându-se şi ipoteza în care se utilizează „materii prime neconforme, cu impurităţi, care pot duce la deteriorarea utilajului”.

(ii) M.I. nu şi-a respectat obligaţiile asumate prin Protocol cu privire la introducerea la plata a filei CEC.

La data de 23.07.2008, a contactat intimata în vederea finalizării tranzacţiei din punctul de vedere al documentelor ce trebuiau schimbate între părţi. În acest sens, a solicitat restituirea Filei CEC.

In ciuda solicitărilor, intimata nu a restituit recurentei Fila CEC, predata cu titlu de garantare a îndeplinirii obligaţiilor asumate prin Contract.

La data de 04.09.2008, intimata a emis în mod abuziv Factura nr. 557/04.09.2008, în valoare de 10.622,18 lei, reprezentând cheltuieli de deplasare în Republica Populare Chineza..

In condiţiile în care pct. VII din Anexa nr. 1 la contract, prevede în mod expres    faptul ca A. nu îşi asuma obligaţia de a    suporta astfel de cheltuieli de deplasare

(n.n.    ele nefiind    incluse în preţ), recurenta a    refuzat la plata factura    emisa de către

M.I..

Pe fondul divergentelor juridice ivite între părţi, în ceea ce priveşte contravaloarea cheltuielilor de deplasare în Republica Populara Chineza, precum şi refuzul M.I. de a restitui Fila CEC, A. a solicitat trasului Banca A. România SA („Banca A.”) anularea filei CEC.

Începând    cu data de 12.09.2008,    Fila CEC apărea în Centralizatorul Incidentelor de Plata ca fiind anulata.

La data    de 18.12.2008, intimata    M.I. a emis Factura    proforma nr.17/18.12.2008, în suma totala de 2.248.951,3 lei, reprezentând „Valoare utilaj contract nr. 308/26.09.2007″ (84.480 USD) şi „Prejudiciu penalităţi conform contract nr. 308/26.09.2007″ {500.000 Euro), fără sa justifice pretenţiile sale.

Faţă de solicitarea de plata a Facturii proforme nr. 17/18.12,2008, recurenta a adus la cunoştinţa intimatei refuzul de plata al acestor facturi, arătând că:nu exista niciun fundament legal pentru pretenţiile sale;subscrisa A. şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, neexistând obiecţiuni din partea M.I. cu privire la funcţionarea utilajului; M.I. nu a sesizat A. despre funcţionarea necorespunzătoare a utilajului; deşi somata, intimata M.I. nu a restituit Fila CEC primita cu titlul de garanţie.

Cu toate acestea, MTUnit a completat Fila CEC cu data    de    25.06.2009    şi    cu

suma de 2.000.000 lei şi a introdus-o la decontare.

Suma de 2.000.000 lei, cu care a fost completata Fila CEC nu corespunde nici cu preţul utilajului, conform contractului (84.480 USD + TVA), şi nici cu sumele pretinse prin facturile ulterioare emise de către aceasta societate.

Fila CEC a fost refuzată la plata de trasul Banca    A.,    întrucât    la    data

prezentării la încasare,Fila CEC figura ca anulata.

Intimata M.I. a obţinut în mod abuziv investirea cu formula executorie a Filei CEC, conform Încheierii civile nr. 8359/09.10.2009 pronunţata în dos. nr. 20285/211/2009 al Judecătoriei Cluj-Napoca.

In temeiul Filei CEC, investita cu formula executorie, M.I. a solicitat în mod abuziv executarea silita a recurentei în dos. Exec. nr. 710/2009 al BEJ B.M..

Executarea silita a fost demarata în baza încheierii Civile nr. 12664/CC/2009, pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca în Dos. nr. 30899/211/2009, prin care executarea silita a fost încuviinţata doar pentru suma de 200 lei.

Prin decizia pronunţata, instanţa de apel a interpretat greşit dispoziţiile art. 24 Cod proc. civ.

Pentru a dispune în sensul respingerii motivului de apel de ordine publica constând în „hotărârea a fost pronunţata de un judecător incompatibil”, instanţa de apel a reţinut următoarele:art. 24 Cod proc. civ. nu este incident în speţa, întrucât vizează ipoteza în care judecătorul investit cu rejudecarea cauzei a pronunţat anterior o hotărâre prin care a soluţionat fondul cauzei;art. 99 alin. 6 din Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii {„HCSM”) nr. 387/2005 instituie regula conform căreia „cauzele trimise spre rejudecare după desfiinţare / casare revin la completul iniţial investit’.

Raţionamentul instanţei de apel este eronat întrucâ cazul de incompatibilitate reglementat de art. 24 Cod proc. civ. vizează ipotezele în care judecătorul investit cu rejudecarea cauzei a pronunţat anterior o hotărâre în aceeaşi cauza, indiferent daca soluţia a fost fundamentata pe o excepţie procesuala sau a privit fondul cauzei.

Concluzia se desprinde din interpretarea literala a art. 24 Cod proc. civ., întrucât norma legala nu distinge daca prin hotărâre judecătorul s-a pronunţat asupra unei excepţii sau asupra fondului cauzei, astfel că ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

Mai mult, în speţa, instanţa fondului, deşi s-a pronunţat asupra unei excepţii care aparent ar îndreptaţi trimiterea spre rejudecare aceluiaşi complet, din punct de vedere al 99 alin. 6 HCSM nr. 387/2005 (excepţia tardivităţii), în realitate a analizat fondul cauzei deoarece s-a pronunţat asupra unor chestiuni de fond (s-a analizat valabilitatea titlului executoriu, excepţia prescripţiei dreptului de a introduce la plata fila cec, raportul material dintre părţi).

Nu poate constitui temei al soluţiei pronunţate de instanţa de apel interpretarea data normei legale în literatura de specialitate şi nici orientarea jurisprudenţei în cauze similare.

Art. 99 alin. 6 din HCSM nr. 387/2005 nr. 387/2005 contravine dispoziţiilor art. 24 Cod proc.civ.În forma actuala art. 99 alin. 6 din HCSM nr. 387/2005 nr. 387/2005 contravine dispoziţiilor art. 24 Cod proc. civ., întrucât stabileşte ca, în caz de rejudecare după desfiinţare/casare, cauzele revin completului iniţial investit.

Dispoziţiile imperative ale art. 24 Cod proc. civ. (n.n. lege organica) au forţa juridica superioara dispoziţiilor art. 99 alin. 6 din HCSM nr. 387/2005 (n.n. norma administrativa), astfel ca derogarea instituita este lipsita de efect.

Mai mult, interpretarea data de instanţa de apel, prin prisma prevederilor art. 99 alin. 6 din HCSM nr. 387/2005, este contrara şi dispoziţiilor art. 6 paragraf 1 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului, potrivit cărora noţiunea de instanţa este o noţiune autonoma şi trebuie sa fie independenta, imparţiala, instituita de lege şi sa aibă puterea de a hotărî.

În jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, se subliniază ca nu trebuie ca acelaşi judecător sa se pronunţe în aceeaşi cauza de doua ori în căile de atac, sau sa participe la judecarea fondului şi a recursului (cauza De Haan contra Olandei din 26.08.1997).

Interpretarea data de instanţa de apel textului art. 24 Cod proc. civ. a condus la o soluţie greşita, astfel ca se impune modificarea Deciziei instanţei de apel în sensul admiterii apelului, cu consecinţa anularii Sentinţei de fond şi trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanţe (n.n. unui alt complet de judecata).

Prin decizia pronunţata, instanţa de apel a încălcat dispoziţiile art. 6 paragraf 1 din Convenţia Europeana A Drepturilor Omului.

Pentru a dispune în sensul respingerii motivului de apel de ordine publica constând în „hotărârea a fost pronunţata cu încălcarea dreptului la judecarea cauzei de către o instanţa imparţiala”, instanţa de apel a reţinut următoarele:motivul de apel se circumscrie cazului de recuzare prevăzut de art. 27 pct. 7 Cod proc. civ.;A. nu a formulat o cerere de recuzare în termenul prevăzut de art. 29 Cod proc. civ.

Soluţia instanţei de apel încalcă principiul consacrat de art. 20 din României (n.n. conform căruia instanţa naţionala trebuie sa aplice prioritar dispoziţiile din pactele şi tratatele internaţionale cu privire la drepturile şi libertăţile omului, la care România este parte), întrucât contravine prevederilor art. 6 paragraf 1 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului {n.n. ratificata prin Legea nr. 30/1994).

Aplicarea de către instanţa naţionala a prevederilor art. 6 paragraf 1 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului referitoare la necesitatea asigurării şi respectării dreptului la o instanţa imparţiala nu este condiţionata de formularea şi respingerea unei cereri de recuzare a judecătorului în temeiul art. 27 pct. 7 Cod proc. civ., aşa cum în mod greşit a reţinut instanţa de apel.

Mai mult, practica judiciara în materie statuează că este admisibila cenzurarea imparţialităţii judecătorului de fond direct în calea de atac, întrucât “împrejurarea ca recurentul reclamant nu a formulat în fata instanţei de fond o cerere de recuzare (… ) nu-l împiedica pe acesta sa formuleze o astfel de critica în fata instanţei de recurs”.

Prin prisma argumentelor mai sus invocate, soluţia instanţei de apel este eronata şi se impune a fi cenzurata, cu consecinţa admiterii apelului, anularii sentinţei de fond şi trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanţe (n.n. unui alt complet de judecata).

Prin decizia pronunţata, instanţa de apel a aplicat în mod greşit prevederile art. 166 Cod proc. civ.

Una din criticile aduse Sentinţei de fond viza soluţia eronata a instanţei de fond cu privire la excepţia nulităţii absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanţe.

Instanţa de apel a reţinut ca aceasta excepţie a fost supusa analizei instanţei de judecata investita cu soluţionarea Contestaţiei la executare, în al doilea ciclu procesual, şi tranşata irevocabil prin Decizia Civila nr. 33/23.01.2011 pronunţata de Tribunalul Specializat Cluj.

Instanţa de apel a considerat ca prin Decizia Civila nr. 33/23.01.2011, Tribunalul Specializat Cluj a stabilit cu putere de lucru judecat ca “nu prezintă relevanta împrejurarea ca hotărârea prin care s-a încuviinţat executarea silita conţine în mod eronat referiri la o suma de 200 lei, întrucât hotărârea de încuviinţare a executării silite nu constituie titlu executoriu”, astfel ca o asemenea circumstanţa “nu atrage nulitatea absoluta a actelor de executare silita întocmite de executorul judecătoresc”.

Argumentele care au format convingerea instanţei de apel sunt eronate, întrucât deriva din aplicarea greşita a prevederilor art. 166 Cod proc. civ., conform cărora “excepţia puterii de lucru judecat se poate ridica, de parţi sau de judecător, chiar înaintea instanţelor de recurs”.

Reglementata atât ca o prezumţie legala (n.n. art. 1200 pct. 4 Cod civil 1864), cat şi ca o excepţie procesuala (n.n. art. 166 Cod proc. civ. 1865), puterea de lucru judecat constituie unul dintre efectele hotărârii judecătoreşti şi semnifica faptul ca o cerere nu poate fi judecata în mod definitiv decât o singura data, iar hotărârea este prezumata a exprima adevărul şi nu trebuie sa fie contrazisa de o alta hotărâre.

In esenţa, puterea de lucru judecat înseamnă ca ceea ce s-a dezlegat jurisdicţional intr-un prim litigiu va fi opus părţilor din acel litigiu şi succesorilor lor în drepturi, fără posibilitatea dovezii contrare din partea acestora, intr-un proces ulterior, care are legătura cu chestiunea de drept sau cu raportul juridic deja soluţionat.

În speţa, nu sunt întrunite condiţiile legale pentru a opera puterea de lucru judecat, aşa cum în mod greşit a reţinut instanţa de apel.

Prin Sentinţa Civila nr. 16524/26.10.2011, pronunţata de Judecătoria Cluj-Napoca, în cel de-al doilea ciclu procesual, instanţa de fond a reţinut următoarele:

„În ce priveşte excepţia nulităţii absolute a actelor de executare ca urmare a lipsei titlului executoriu pentru întreaga suma, se retine de către instanţa ca urmare a admiterii excepţiei tardivităţii formulării opoziţiei la executare, în cauza nu se mai pot pune în discuţie chestiuni de fond cu privire la suma creanţa care se urmăreşte a fi executata silit.

În aceste condiţii, nu se poate constata nulitatea absoluta a actelor de executare întrucât singurul motiv invocat de contestatoare (n.n. A.) este legal de suma datorata sau nu intimatei (respectiv suma de 200 lei sau 2.000.000 lei) care putea fi pus în discuţie doar în cadrul opoziţiei la executare”.

Deşi a constatat tardiv introdusa opoziţia la executare şi a reţinut ca excepţia nulităţii absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanţe putea fi analizata doar în cadrul opoziţiei la executare, instanţa de fond din cel de-al doilea ciclu procesual a respins excepţia ca neîntemeiata.

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond în cel de-al doilea ciclu procesual, recurenta a formulat recurs în dosarul Tribunalului Specializat Cluj, criticând hotărârea şi din prisma modului de soluţionare a excepţiei.

Tribunalul Specializat Cluj, investit cu soluţionarea recursului împotriva Sentinţei Civile nr. 16524/26.10.2011, pronunţate de instanţa de fond în cel de-al doilea ciclu procesual, a dispus următoarele:recalificarea caii de atac declarate împotriva opoziţiei la executare din recurs în apel; disjungerea apelului formulat împotriva soluţiei instanţei de fond din cel de-al doilea ciclu procesual cu privire la opoziţia la executare de recursul formulat împotriva soluţiei pronunţate cu privire la contestaţia la executare;prin Decizia Civila nr. 7/A/23.01.2012, a admis apelul formulat împotriva soluţiei instanţei de fond din cel de-al doilea ciclu procesual cu privire la opoziţia la executare şi a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond;prin Decizia Civila nr. 33/R/23.01.2012, a respins recursul formulat împotriva soluţiei instanţei de fond din cel de-al doilea ciclu procesual cu privire la contestaţia la executare.

Pe scurt, în niciuna din procedurile judiciare (contestaţie la executare/opoziţie la executare) instanţe nu a analizat excepţia nulităţii absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanţe, deoarece fiecare a apreciat ca un astfel de motiv trebuie analizat în alta procedura judiciara. Astfel, excepţia nulităţii absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanţe nu a fost analizata pe fond nici ca motiv de contestaţie la executare, şi nici ca motiv de opoziţie la executare, instanţele apreciind ca nu este de competenta lor.

Cu toate acestea, decizia civila nr. 33/R/23.01.2012 pronunţata de Tribunalul Specializat Cluj nu are putere de lucru judecat asupra sentinţei de fond (n.n. hotărârea pronunţata de instanţa de fond în cel de-al treilea ciclu procesual) întrucât:instanţa de fond din cel de-al doilea ciclu procesual a trasat cadrul procesual al opoziţiei la executare şi a stabilit ca excepţia nulităţii absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanţe se circumscrie motivelor de opoziţie la executare;Tribunalul Specializat Cluj, ca instanţa de recurs investita cu soluţionarea

recursului împotriva sentinţei pronunţate cu privire la contestaţia la executare, nu a fost investit cu soluţionarea criticii împotriva modului de soluţionare de către instanţa de fond din cel de-al doilea ciclu procesual a excepţiei nulităţii absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanţe.

Pe cale de consecinţa, soluţia extrapetita pronunţata de Tribunalul Specializat Cluj (n.n. decizia civila nr. 33/R/23.01.2012) nu are putere de lucru judecat asupra sentinţei de fond, aşa cum în mod greşit a reţinut instanţa de apel.

Prin decizia pronunţata, instanţa de apel a aplicat greşit prevederile art. 55 din Legea nr. 59/1934.

Pentru a dispune în sensul respingerii apelului, instanţa de control judiciar a apreciat legala şi temeinica sentinţa de fond, considerând neîntemeiate excepţiile privitoare la nulitatea Filei CEC şi cele personale derivate din raporturile juridice intervenite între părţile semnatare ale cecului.

În mod greşit, instanţa de apel a reţinut ca prima instanţa a analizat raportul fundamental dintre părţi.

Instanţa de apel a constatat ca Fila CEC poarta ca data a emiterii data de

25.06.2009 şi a reţinut ca „din punct de vedere formal sunt îndeplinite condiţiile impuse de art. 1 pct. 5 din Legea nr. 59/1934 şi pct. 24 din Norma BNR nr. 7/1994″.

Totodată, instanţa de apel a recalificat excepţia formala de nulitate a Filei CEC intr-o excepţie personala decurgând din raportul fundamental dintre părţi, reţinând ca acest motiv de opoziţie a fost analizat de prima instanţa.

Algoritmul utilizat de instanţa de apel este eronat, întrucât excepţia formala de nulitate a Filei CEC trebuia soluţionata din prisma prevederilor pct. 259 – 260 din Norma BNR nr. 7/1994, potrivit cărora: „pct. 259: Pentru ca un cec sa fie valabil nu este necesar ca el sa întrunească condiţiile esenţiale menţionate în art. 1 din Legea nr. 59/1934 din momentul emiterii sale, ci din momentul prezentării la plata. Completarea cecului trebuie sa se facă în conformitate cu înţelegerea intervenita între trăgător şi primitor.pct. 260: în cazul în care cecul nu se prezintă la plata regulat ca forma, lipsindu-i unul sau mai multe dintre elementele esenţiale comentate în prezentele norme-cadru în legătura cu art. 1 din Legea asupra cecului, un asemenea instrument nu are valoare juridica a unui cec. Un astfel de cec este nul din chiar cuprinsul cecului şi nu necesita alte probe”.

Desigur ca pentru a analiza excepţia formala de nulitate a Filei CEC instanţa de fond si, ulterior, instanţa de apel trebuiau sa analizeze în profunzime raportul fundamental dintre părţi, insa cefe doua excepţii nu se confunda, ci prima deriva din cea de-a doua.

Fila CEC, în baza căreia M.I. a demarat executarea silita împotriva A., nu cuprindea la momentul prezentării la plata unul din elementele esenţiale prevăzute în art. 1 din Legea nr. 59/1934, respectiv data reala a emiterii.

Concluzia ce se desprinde este aceea ca Fila CEC nu avea, la momentul prezentării la plata, valoarea juridica a unui cec, întrucât: fila CEC trebuie sa cuprindă în momentul prezentării la plata data emiterii, iar completarea datei emiterii nu poate fi făcuta contrar înţelegerii intervenite între trăgător şi beneficiar;data emiterii Filei CEC, completata de M.I. (25.06.2009), nu corespunde înţelegerii dintre părţi, întrucât nu poate fi identificata nicio obligaţie contractuala ce incumba A., a cărei scadenta sa se fi împlinit cu 30 de zile anterior datei de 25.06.2009.

O atare analiza (n.n. a raportului fundamental dintre părţi) nu a fost făcuta de instanţa de fond, astfel ca este eronata soluţia instanţei de apel cu privire la excepţia formala de nulitate a Filei CEC.

În mod greşit, instanţa de apel a considerat neîntemeiata excepţia lipsei valorii juridice a condiţiilor de forma numai aparent existente.

Pentru a înlătura motivul de opoziţie constând în „lipsa valorii juridice a condiţiilor de forma numai aparent existente”, instanţa de apel a reţinut ca declaraţia de anulare a Filei CEC este lipsita de eficienta juridica, întrucât Fila CEC nu a fost anulata conform procedurii prevăzute de art. 67-72 din Legea nr. 59/1934.

În mod greşit a reţinut instanţa de apel ca „declaraţia de anulare a Filei CEC este lipsita de eficienta juridica”, întrucât anularea Filei CEC s-a realizat prin procedura reglementata de dispoziţiile art. 17 din Regulamentul BNR nr. 1/2001 privind organizarea şi funcţionarea la Banca Naţionala a României a Centralei Incidentelor de Plaţi, respectiv la solicitarea A. (n.n. persoana juridica care a pierdut, i-a fost furat sau a distrus unul sau mai multe formulare de cec), Banca A. (n.n. persoana declaranta) a transmis la Centrala Incidentelor de Plaţi o declaraţie de anulare a Filei CEC, conform formularului din Anexa nr. 4A.

Procedura reglementata de art. 17 din Regulamentul BNR nr. 1/2001 este o procedura diferita, în completarea celei prevăzute de art. 67-72 din Legea nr. 59/1934, prin intermediul căreia se poate anula un instrument de plata la solicitarea trăgătorului (n.n. A.), prin intermediul trasului (n.n. Banca A.).

În consecinţa, Fila CEC nu avea, la momentul la care M.I. a solicitat încasarea acesteia, valoarea juridica a unui instrument de plata. De altfel, Fila CEC a fost refuzata la plata pentru motivul ca „cecul este declarat pierdut, furat sau distrus”.

Interpretarea eronata data de instanţa de apel prevederilor art. 17 din Regulamentul BNR nr. 1/2001 a condus la greşita respingere a motivului de opoziţie constând în „lipsa valorii juridice a condiţiilor de forma numai aparent existente”.

În mod greşit, instanţa de apel a considerat neîntemeiata excepţia personala izvorâta din raporturile ulterioare creării cecului.

Convingerea instanţei de apel, în sensul neîndeplinirii de către A. a obligaţiilor contractuale, s-a format doar pe supoziţii şi nu pe probele administrate în cauza.

Pentru a înlătura motivul de opoziţie, constând în „excepţia personala izvorâta din raporturile dintre trăgător şi posesor, ulterioare creării cecului”, instanţa de apel a reţinut următoarele:prin Notificările nr. 168/17.05.2008 şi 192/25.07.2008, M.I. a reclamat o serie de probleme apărute în exploatarea utilajului şi a solicitat A. asigurarea service-ului;M.I. nu a făcut dovada comunicării către A. a Notificărilor nr. 168/17.05.2008 si 192/25.07.2008, insa A. nu a contestat primirea acestora; prin Adresa nr. 268/19.12.2008, A. a comunicat M.I. refuzul de plata a facturilor fiscale nr. 557/04.09.2008 şi 17/18.12.2008, arătând ca a livrat pe propria cheltuiala piese de schimb pentru utilaj şi ca neconformităţile calitative legate de proprietăţile produsului finit privesc reţelele de fabricaţie şi nu funcţionalitatea utilajului;procesele-verbale de punere în funcţiune a utilajului şi de instruire a personalului nu au fost semnate de M.I., “ceea ce tinde a dovedi realitatea susţinerilor M.I. referitoare la neîndeplinirea de către A. a obligaţiilor de a asigura în termen şi corespunzător asistenta la punerea în funcţiune a utilajului”.

Consideraţiile instanţei de apel sunt eronate, întrucât M.I. nu a notificat A. despre existenta unor abateri calitative sau a unor deteriorări produse din vina producătorului sau vânzătorului în termen de 12 luni de la recepţia utilajului.

A. nu a primit Notificările nr. 168/17.05.2008 şi 192/25.07.2008 emise de M.I., iar M.I. nu a făcut dovada transmiterii acestora către recurentă.

Faptul ca A. nu a contestat primirea celor doua Notificări a fost interpretat de instanţa de apel ca o recunoaştere a primirii acestora. Aceasta presupunere a stat la baza formarii convingerii instanţei în sensul existentei unor discuţii între părţi referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către A..

Menţiunile inserate în Adresa nr. 268/19.12.2008 (n.n. emisa de A.) nu fac dovada faptului ca M.I. a notificat A. despre existenta unor abateri calitative sau a unor deteriorări produse din vina producătorului sau vânzătorului în termen de 12 luni de la recepţia utilajului, întrucât prin Adresa nr. 268/19.12.2008:

A. a comunicat M.I. refuzul la plata a facturilor fiscale nr. 557/04.09.2008 si 17/18.12.2008;

A. a comunicat intimatei faptul ca i-a pus la dispoziţie piese de schimb, pentru eventualitatea în care va fi necesara o intervenţie la utilaj;

A. a înştiinţat M.I. despre faptul ca obligaţiile contractuale asumate nu includ şi livrarea de reţele de producţie.

Neîndeplinirea obligaţiilor contractuale nu trebuie presupusa, ci trebuie dovedita de partea ce pretinde ca i-a fost încălcat dreptul subiectiv. Or, în speţa, o atare dovada nu a fost făcuta de către M.I..

Este neîntemeiata şi presupunerea făcuta de instanţa de apel, în sensul dovedirii realităţii susţinerilor M.I. referitoare la neîndeplinirea de către A. a obligaţiilor de a asigura în termen şi corespunzător asistenta la punerea în funcţiune a utilajului, pe baza faptului ca Procesele-verbale de punere în funcţiune a utilajului şi de instruire a personalului nu au fost semnate de M.I..

La data încheierii Procesului-verbal de inspecţie (n.n. 31.01.2008), semnat şi stampilat de intimata, M.I. a constatat faptul ca “Linia de producţie banda PET, obiect al Contractului, este noua, conţine toate componentele aşa cum au fost ele prezentate de vânzător, funcţionează în parametrii descrişi şi realizează produsele pentru care cumpărătorul a decis achiziţionarea acestuia”.

Conţinutul Procesului-verbal de punere în funcţiune a utilajului se regăseşte integral în cuprinsul Procesului-verbal de inspecţie, încheiat de părţi la data de

31.01.2008, astfel că M.I. a apreciat ca nu mai este necesara semnarea Procesului-verbal de punere în funcţiune a utilajului.

Împrejurarea că Procesul-verbal de instruire a personalului nu a fost semnat de M.I. nu conduce la concluzia că recurenta nu si-a îndeplinit obligaţiile contractuale, aşa cum în mod greşit a reţinut instanţa de apel. Nesemnarea Procesului-verbal de către M.I. constituie o simpla omisiune din partea intimatei.

Obligaţiile asumate de A. au fost executate în integralitate, la termenele stipulate în Contract, astfel că raţiunea pentru care a fost emisă Fila CEC, respectiv pentru a garanta buna execuţie a Contractului, nu mai subzistă la data completării Filei CEC.

Prin Certificatul de Garanţie nu s-a stabilit o anumita suma pe care A. ar fi obligata sa o plătească cu titlul de despăgubiri în cazul în care utilajul ar fi avut abateri calitative sau deteriorări produse din culpa sa, astfel ca suma pretinsa de M.I. nu are un suport contractual.

Stabilirea greşita a coordonatelor stării de fapt, pe baza unor prezumţii, a condus la soluţia eronata a instanţei de apel în sensul respingerii motivului de opoziţie constând în „excepţia personala izvorâta din raporturile ulterioare creării cecului”.

În mod greşit, instanţa de apel a considerat tardiv invocat argumentul referitor la inexistenta calităţii de creditor a M.I. în procedura insolventei deschisa împotriva A..

Instanţa de apel a reţinut ca argumentul privind inexistenta calităţii de creditor a M.I. în procedura insolventei deschisa împotriva A. a fost invocat tardiv, raportat la

prevederile art.55 alin. 3 şi 4 din Legea nr. 59/1934, potrivit cărora motivele opoziţiei trebuie invocate la primul termen de înfăţişare.

Raţionamentul instanţei de apel este eronat, prin prisma următoarelor considerente:a. Argumentul privind inexistenta calităţii de creditor a M.I. în procedura insolventei deschisa împotriva A. nu a putut fi invocat în termenul prevăzut de art. 55 alin. 3 şi 4 din Legea nr. 59/1934, întrucât a fost cunoscut abia la data pronunţării Deciziei nr. 8183/16.10.2012 de către Curtea de Apel Cluj; b. Argumentul privind inexistenta calităţii de creditor a M.I. în procedura insolvenţei deschisa împotriva A. nu constituie un motiv distinct de opoziţie, ci se subsumează motivului de opoziţie constând în „excepţia personala izvorâta din raporturile dintre trăgător şi posesor, ulterioare creării cecului”;

Prin opoziţia la executare, A. a invocat faptul ca M.I. nu deţine un drept de creanţa împotriva sa, care sa aibă drept corespondent o obligaţie corelativa în sarcina recurentei.

Prin Decizia nr. 8183/16.10.2012, pronunţata de Curtea de Apel Cluj, au fost consolidate afirmaţiile A. din cuprinsul opoziţiei la executare.

Prin Decizia nr. 8183/16.10.2012, pronunţata în dos. nr. 4818/1285/201l/a3, Curtea de Apel Cluj a statuat cu titlu irevocabil faptul ca M.I. nu are calitatea de creditor faţă de A. în procedura concursuală a insolvenţei.

În procedura insolvenţei reglementata de Legea nr. 85/2006, primul grad de jurisdicţie este realizat de administratorul / lichidator judiciar, care are atribuţii de verificare a creanţelor, sub aspectul certitudinii, lichidităţii şi exigibilităţii acestora.

M.I. nu a dat curs cererii administratorului judiciar al A. de a depune probe în dovedirea creanţei solicitate a fi înscrisa în tabelul de creanţe (n.n. în afara Filei CEC), astfel ca Cererea de Admitere a Creanţei a fost respinsa ca neîntemeiata.

Decizia administratorului judiciar (n.n. de respingere a cererii de admitere a creanţei) are forţa juridica a unei hotărâri judecătoreşti şi a dobândit caracter irevocabil în urma respingerii cailor de atac declarate de M.I. (n.n. contestaţia împotriva tabelului preliminar de creanţe şi recurs).

Decizia pronunţata de Curtea de Apel Cluj are efecte ex nune şi ex tune:M.I. nu are dreptul de a-si realiza creanţa pretinsa, ulterior închiderii procedurii; creanţa M.I..nu a existat anterior deschiderii procedurii insolventei împotriva A..

Aceste aspecte nu au fost avute în vedere de instanţa de apel, întrucât a considerat tardiva – invocarea argumentului privind inexistenta calităţii de creditor a M-Unît în procedura insolvenţei deschisa împotriva A..

Intimata S.C. M.I. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, în principal ca tardiv formulat şi în subsidiar anularea recursului ca nemotivat iar pe fond ca nefundat cu consecinţa menţinerii atât a hotărârii atacate cât şi a sentinţei civile nr. 22925/21.11.2012 ca temeinică şi legală şi obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată în recurs.

Analizând recursul declarat prin prisma motivelor invocate ,a dispoziţiilor legale incidente Curtea apreciază ca acesta este nefondat pentru următoarele considerente:

In ceea ce priveste motivele de recurs vizând aplicarea gresită a art. 24

C.pr.civ si art. 6CEDO Curtea apreciază ca acest ultim text de lege nu este incident in cauză .

Astfel in al doilea ciclu procesual opoziţia la executare a fost respinsă ca tardiv formulata.

Prin aceeasi sentinta s-a solutionat si contestatia la executare, contestatie care a fost respinsa ca neintemeiata .

In cadrul acestei contestaţii la executare s-a soluţionat exceptia prescriptiei dreptului de a cere executarea silita ,exceptia nulitatii actelor de executare datorata lipsei unui titlu executoriu prin respingere.

Pe fond s-a retinut ca in cadrul contestatiei la executare pot fi invocate doar motive ce tin de legalitatea si temeinicia actelor de executare silita si de legalitatea si temeinicia titlului executoriu doar daca el nu este o hotarare judecatoreasca iar legea nu prevede in scopul verificarii legalitatii o alta cale de atac .

Motivele invocate si care priveau raporturile juridice dintre parti nascute in baza contractului de vanzare cumparare s-au apreciat a fi neintemeiate cata vreme fila CEC este un titlu de valoare cu caracter autonom, drepturile si obligatiile aferente lui fiind independente de drepturile si obligatiile din raportul juridic fundamental .

S-a retinut ca motivele privind modul de completare a filei CEC puteau fi invocate doar pe calea opozitiei la executare retinandu-se ca sub aspect formal aceasta fila CEC are o data de emitere si o suma de plata .Totodata s-a retinut ca fila CEC a fost remisa de catre contestatoarea recurenta catre intimata in temeiul intelegerii lor .

In concluzie avand in vedere considerentele care au stat la baza solutiei data contestatiei la executare se poate retine ca analiza in cadrul acestei contestatii in al doilea ciclu procesual a avut ca premisa faptul ca in cadrul contestatiei la executare se pot analiza doar aspecte ce tin de legalitatea si temeinicia executarii silite si a actelor de executare .In ce priveste legalitatea titlului s-a retinut ca aceste motive ar putea fi analizate doar daca pentru verificarea legalitatii acestuia nu ar exista o calea de atac speciala ori o asemenea cale de atac exista respectiv opozitia la executare care este insa tardiva .Motivele contestatiei la executare au fost analizate pornind de la aceasta premisa a tardivitatii opozitiei la executare .

In concluzie in al doilea ciclu procesual judecatorul care a solutionat opozitia si contestatia la executare in prima instanta nu s-a pronuntat asupra valabilitatii titlului executoriu,valabilitate ce se cenzureaza pe calea opoziţiei la executare ci a respins aceasta opozitie la executare ca tardiva si apoi contestatia la executare pornind de la premisa legalitatii titlului executoriu tardiv atacat .

In apelul si recursul din al doilea ciclu procesual s-a statuat ca exceptia de tardivitate a fost gresit admisa astfel ca aceasta opozitie la executare este formulata in termen .

Cu ocazia rejudecarii cauzei opozitia la executare a fost solutionata pe fond in al treilea ciclu procesual de acelasi judecator care insa nu era incompatibil intrucat s-a pronuntat doar asupra exceptiei de tardivitate a opozitiei la executare .

Chiar daca art. 24 C.pr.civ prevede doar ca judecatorul care a pronuntat o hotarare judecatoreasca intr-o pricina nu poate lua parte la judecata aceleiasi pricini in caz de rejudecare dupa casare in literatura de specialitate si practica judiciara s-a statuat in mod constant pornind de la ratiunea instituirii incompatibilitatilor ca aceasta exista doar daca judecatorul s-a pronuntat asupra fondului cauzei sau asupra unei probleme litigioase nu si atunci cand s-a pronuntat asupra unei exceptii .

S-a aratat ca aceasta solutie se impune intrucit numai judecatorul care s-a pronuntat in fond poate sa pronunte si cu ocazia rejudecarii aceeasi solutie .In cazul judecatorului care a solutionat cauza pe exceptie o data ce instanta de control judiciar stabileste ca exceptia a fost gresit admisa acest judecator nu mai poate pronunat aceeasi solutie ci este obligat sa procedeze la judecarea cauzei in fond analizand asadar aspecte asupra carora nu s-a pronuntat in judecata anteriaora a cauzei .

Si in speta judecatorul in al doilea ciclu procesual s-a pronuntat asupra opozitiei la executare prin admiterea exceptiei de tardivitate ,exceptie pe care instanta

de recurs a gasit-o a fi nefondata .In aceasta situatie acest judecator nu a devenit incompatibil a solutiona opozitia la executare pe fond in al treilea ciclu proceual .

In ce priveste solutia data contestatiei la executare in al doilea ciclu procesual ,contestatie solutionata in acest ciclu procesual in mod irevocabil ,aceasta solutie nu antameaza problema valabilitatii filei CEC ci porneste de la premisa ca aceasta valabilitate nu mai poate fi cenzurata, opozitia la executare fiind tardiv formulata .Toate motivele contestatiei la executare analizate au tinut fie de executarea silita insasi-prescriptia executarii silite,nulitatea actelor de executare pentru lipsa titlu executoriu si de legalitatea actelor de executare ,iar aceste motive au fost respinse tinind cont de legalitatea filei CEC datorata nu analizei pe fond a motivelor invocate ci tardivitatii opozitiei la executare .

Raportat la aceste considerente este evident ca in speta nu s-au incalcat prevederile art. 24 C.pr.civ dar nici prevederile art. 6 paragraf 1 din CEDO cauza fiind solutionata in prima instanta de o instanta impartiala intrucat judecatorul din prima instanta nu s-a pronuntat de doua ori asupra opozitiei la executare ci o data s-a pronuntat pe tardivitatea opozitiei iar a doua oara pe fondul ei si totodata in momentul aprecierii opozitiei la executare ca fiind tarvica a solutionat doar aspecte ce tin de legalitatea executarii silite insasi si a actelor de executare fara a se pronunta asupra valabilitatii titlului executoriu reprezentat de fila CEC,valabilitate ce reprezinta fondul unei opozitii la executare si care a fost cenzurata doar ulterior dupa respingerea exceptiei de tardivitate ,in al treilea ciclu procesual la prima judecare in fond a opozitiei la executare.

In ceea ce priveste motivul de recurs privind aplicarea in mod gresit a prevederilor art. 166 C.pr.civ acest motiv de recurs vizeaza solutionarea exceptiei nulitatii actelor de executare datorata lipsei titlului executoriu .

Asa cum s-a aratat deja opozitia la executare este o cale de atac deschisa debitorului pentru a pune in discutie valabilitatea titlului executoriu constand in CEC,cambia ,bilet la ordin .Opozitia la executare nu poate avea ca obiect nulitatea actelor de executare silita aceasta nulitate fiind cenzurata exclusiv pe calea contestatiei la executare .Nulitatea titlului executoriu influenteaza in alta modalitate decat cea pretinsa de recurenta valabilitatea actelor de executare intrucat conform art. 379 indice 1 din Vechiul Cod de procedura civila daca titlul este desfiintat actele de executare sunt desfiintate de drept.

O prima concluzie este asadar ca aceasta nulitate absoluta a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu nu poate fi invocata in cadrul unei opozitii la executare si in consecinta nu poate duce la anularea filei CEC .

In plus acest motiv de nulitate a actelor de executare silita a fost analizat pe fond cu ocazia solutionarii contestatiei la executare in al doilea ciclu procesual atat de instanta de fond cat si de instanta de recurs prin decizia civila 33/2011 pronuntata de catre Tribunalul Specializat Cluj in dosarul nr.35952/211/2010 acvirat la prezentul dosar .

Nulitatea actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent intregii creante s-a intemeiat in cererea recurentei pe imprejurarea ca incheierea nr. 12664/2009 a Judecatoriei Cluj Napoca a incuviintat executarea silita a filei CEC in discutie doar pentru suma de 200 lei .Deci nulitatea actelor de executare nu s-a fundamentat pe nulitatea filei CEC ,nulitate ce ar putea fi cenzurata in cadrul opozitiei la executare .

Aspectul invocat pentru a obtine declararea nulitatii actelor de executare a fost in extenso analizat in recursul din al doilea ciclu procesual privind contestatia la execurae in decizia 33 /2011 a Tribunalului Specializat aratandu-se in mod expres ca “

nu prezinta relevanta imprejurarea ca hotararea prin care s-a incuviintat executarea silita contine in mod eronat referiri la o suma de 200 lei, intrucat hotararea de incuviintare a executarii silite nu constituie titlul executoriu, interpretarea recurentei fiind rezultatul unei confuzii intre titlul executoriu, respectiv cec-ul care contine obligatia de plata, si hotararea prin care se incuviinteaza executarea silita, care poata sa nu contina nici o referire la suma ce urmeaza a fi executata, dat fiind faptul ca dispozitiile legale aratate sunt lipsite de orice echivoc, in sensul ca se incuviinteaza „executarea silita a obligatiei stabilite prin titlul executoriu”.

Ca urmare, argumentul referitor la o nelegalitate a executarii silite pentru lipsa titlului executoriu aferent intregii creante a fost analizat in cadrul contestatiei la executare, insa nu a fost validat, stabilindu-se in mod irevocabil ca mentiunea privitoare la suma de 200 lei din cuprinsul incheierii prin care s-a dispus incuviintarea executarii silite nu prezinta relevanta si nu atrage nulitatea absoluta a actelor de executare silita intocmite de executorul judecatoresc”.

In aceste conditii in mod corect instanta de apel a retinut ca acest aspect a fost transat irevocabil si se bucura in speta de efectul pozitiv al autoritatii de lucru judecat .Prima instanta nu mai trebuia sa il analizeze in fond atat pe acest motiv cat si pe motivul ca nu poate duce la anularea filei CEC nefiind un motiv de nevalabilitate a acestuia .împrejurarea ca l-a analziat pe fond si l-a apreciat a fi nefondat finalmente nu impieteaza asupra solutiei legale de respingere opozitiei la executare .In consecinta si acest motiv de recurs este nefondat .

In ce priveste motivul de recurs vizand gresita aplicare a art. 55 din Legea 59/1934 Curtea apreciaza ca acesta este nefondat .

Astfel potrivit dispozitiilor art.1 pct.5 din Legea nr.59/1934, cecul trebuie sa contina in mod obligatoriu aratarea datei si a locului emiterii, lipsa acestui element atragand nulitatea cecului. De asemenea, potrivit pct.24 si pct.25 din Norma BNR nr.7/1994, data emiterii este unica, posibila si certa, iar data inscrisa pe cec este prezumata certa si opozabila tuturor pana la proba contrara.

In speta fila CEC seria BE. 317 nr. 00046204 poarta ca data a emiterii data de 25.06.2009 din punct de vedere formal indeplinind conditiile impuse de art. 1 pct.5 din Legea nr.59/1934 si pct.24 din Norma BNR nr.7/1994.

In ceea ce priveste motivul privind completarea filei CEC cu o data falsa existenta unei asemenea date false este sustinuta de catre recurenta prin faptul ca intimata a incalcat conventia de completare a filei CEC ,conventie care ii permitea sa completeze file CEC doar daca exista o neindeplinire a obligatiilor contractuale din parte sa si doar dupa implinirea unui termen de 30 de zile de la scadenta .Ori recurenta arata ca si-a indeplinit aceste obligatii si ca atare termenul de 30 de zile nu a inceput sa curga astfle ca data ce apare pe fila CEC este falsa si incalca astfel art. 1 din Legea 59/1934 si art. 259,260 din Norma BNR 7/1994 .

In aceste conditii in mod corect instanta de apel a apreciat ca acest aspect reprezinta o exceptie personala decurgand din raportul fundamental dintre parti si constind in nerespectarea conventiei de completare a filei CEC ,conventie cuprinsa in acest raport fundamental ,exceptie ce urmeaza a fi analizata la un motiv de recurs ulterior .

In concluzie raportat la acest motiv de recurs se poate sustine ca fila CEC din speta este valabila avand o data de emitere, urmind a se verifica daca aceasta data a fost inserata cu respectarea conventiei de completare parte din raportul juridic fundamental dintre parti .

In ce priveste motivul de recurs vizand imprejurarea ca instanta de apel nu a tinut cont de anularea filei CEC Curtea apreciaza ca si aceste motiv de recurs este nefondat .

Astfel procedura anularii cecului in caz de pierdere, sustragere sau distrugere a cecului este reglementata de dispozitiile art.67-72 din Legea nr. 59/1934 si poate fi demarata de posesorul titlului de valoare prin instiintarea trasului si sesizarea instantei de judecata.

Potrivit art.17 din Regulamentul nr.1/2001 privind organizarea si functionarea la Banca Nationala a Romaniei a Centralei Incidentelor de Plati, in vigoare la data declararii nule a filei CEC in litigiu si de care se prevaleaza recurenta , persoana declaranta – banca are obligatia ca, la solicitarea unei persoane fizice sau juridice care a pierdut, careia i-a fost furat sau care a distrus unul sau mai multe formulare de cec, cambie sau bilet la ordin valabil emise, sa transmita la CIP in aceeasi zi bancara o declaratie conform formularului prezentat in anexa nr. 4A, 4B sau 4C, dupa caz.

In consecinta in baza acestor texte de lege in mod corect s-a retinut ca procedura declararii nule a cecului poate fi demarata in mod legal de catre posesorul acestuia care a pierdut, careia i-a fost furat sau care a distrus cecul.

In mod exceptional, potrivit art.22 din Regulamentul BNR nr.1/2001, o persoana fizica sau juridica poate solicita unei persoane declarante – banca anularea propriilor cecuri necompletate sau gresit completate, imprejurare in care este obligata sa le remita bancii pe baza unui proces-verbal.

In speta declaratia de anulare a fost facuta de catre recurenta desi aceasta era emitentul CEC-ului si nu posesorul sau si desi aceasta declaratie privea o fila CEC pe care recurenta o predase intimatei in temeiul unui contract incheiat in mod valabil de partile in litigiu deci aceasta fila CEC nu i-a fost furata ,nu a pierdut-o si nici nu le-a distrus .

Aceasta declaratie de anulare este astfel lipsita de eficienta juridica, fiind depusa cu incalcarea dispozitiilor legale anterior evocate.

In plus a accepta ca fila CEC este nula in aceasta modalitate inseamna a accepta ca recurneta se poate prevala in propriul folos de faptul ca a actionat cu incalcarea normelor legale in vigoare, declarand nula o fila CEC remisa in mod valabil unui partener contractual pentru a-l impiedica pe acesta sa o foloseasca si pe care nu a pierdut-o ,nu i s-a furat si nici nu a distrus-o.

In ceea ce priveste motivul de recurs vizand nerespectarea conventiei de completare a filei CEC ,aceasta nerespectare este intemeiata pe imprejurarea ca recurenta si-a executat integral obligatiile contractuale asumate si ca intimata nu a notificat niciodata existenta unor abateri calitative sau a unor deteriorari produse din vina producatorului sau vanzatorului in termen de 12 luni de la receptia utilajului.

Curtea apreciaza ca in mod corect s-a retinut de instanta de apel ca in speta conventia de completare a filei CEC a fost respectata intrucat din probele depuse la dosar rezulta in mod neechivoc ca recurenta nu si-a indeplinit obligatiile contractuale si ca totodata au existat abateri calitative ,defectiuni care nu au fost remediate de catre recurenta .

Astfel raportat la prevederile art. V din contractul incheiat intre parti in speta nu s-a facut dovada ca recurenta a procedat la instalarea, efectuarea testelor de lucru si instruirea persoanelor desemnate in acest sens de cumparator pentru operarea utilajului ,nici procesul verbal de instalare si nici cel de instruire nefiind semnate de catre intimata .

Asa cum in mod corect a retinut si instanta de apel in masura in care recurenta a reclamat incalcarea conventiei de completare a CEC-ului intrucit ea si-a indeplinit obligatiile contractuale, ei ii revenea proba avand in vedere ca ea contesta valabilitatea titlului si face o propunere in fata judecatii conform art. 1169 C.civ .In consecinta in speta nu intimata trebuia sa dovedeasca neexecutarea obligatiilor contractuale ci recurenta trebuia sa dovedeasca exacta indeplinire a obligatiilor contractuale si pe cale de consecinta incalcarea conventiei de completare a filei CEC.

Ori recurenta nu a facut in nici un fel dovada ca a procedat la o instalare si instruire corepunzatoare pentru utilajul sus mentionat ,procesele verbale aflate la f. 16,17 dosar fond din primul ciclu procesual nesemnate de intimata dovedind contrariul .Semnarea procesului verbal de la f. 15 dosar fond incheiat la data de

31.01.2008 face doar dovada indeplinirii obligatiilor prevazute la art. 10 din contractul partilor dar nu si a indeplinirii obligatiilor prevazute la art. 12 si 13 din acelasi contract.

Ca atare indiferent daca ulterior s-au notificat sau nu si defectiuni aparute in intervalul de 12 luni de la montarea utilajului recurenta nu a facut dovada indeplinirii obligatiilor asumate la capitoul V art. 12,13 respectiv nu a facut dovada unui instalari si instruiri corepunzatorare pentru a asigura functionarea acestui utilaj.

Acest unic asepct duce la concluzia ca reclamanta nu si-a indeplint obligatiile contractuale si ca fila CEC este corect completata.

Astfel conform protocolului nr. 308A/2007 (f. 14 dosar fond primul ciclu procesual )recurenta a predat intimatei ca si garantie de buna executie a obligatiilor nascute in sarcina sa din contractul de vanzare cumparare incheiat intre parti fila CEC in discutie .

Aceasta fila CEC putea fi utilizata la suma inserata in fila CEC in cazul nerespectarii de catre recurenta a clauzelor din contractul de vanzare cumparare dupa un termen de gratie de 30 de zile de la scadenta .

Ori instalarea si instruirea personalului erau conform art. 12,13 din contract scadente inca in anul 2008 dovada indeplinirii acestor obligatii in mod corespunzator nefiind dovedita nici in prezent .La data completarii filei CEC respectiv 25.06.2009 au trecut 30 de zile de la scadenta obligatiilor sus mentionate concluzia fiind aceea a respectarii conventiei de completare a acestei file CEC si a realitatii datei de completare.

Totodata prin notificarea nr.168/17.05.2008 intimata SC M.I. SRL invoca depasirea termenelor de livrare, montare, setare si instruire a personalului si solicita recurentei comunicarea unor informatii si clarificari, aratand ca aceste probleme impiedica functionarea utilajului la capacitatea preconizata. Ulterior, prin adresa nr.192/25.07.2008, intimata reclama o serie de probleme aparute in exploatarea utilajului si solicita sa se raspunda la notificarea nr.168/17.05.2008 si sa se asigure service-ul(f.15,16,20,21 dosar 37882/211/2010 ) . Intr-adevar pentru aceste notificari nu s-a depus la dosarul cauzei dovada comunicarii catre recurenta dar primirea lor rezulta in mod implicit din adresele emise de catre recurenta catre intimata .

Astfel prin adresa nr.268/19.12.2008 recurenta comunica refuzul de plata a facturilor fiscale nr.557/4.09.2008 si nr.17/18.12.2008, aratand ca a livrat pe propria cheltuiala piese de schimb pentru utilaj ,ca si-a indeplinit obligatiile contractuale ,ca nu i s-a remis certificatul de garantie semnat si stampilat ,ca raportat la functionarea in parametri optimi a utilajului intimata a semnat procesul verbal de receptie in China si ca neconformitatile calitative legate de proprietatile produsului finit (elongatie la rupere etc) privesc retetele de fabricatie si nu functionalitatea utilajului.

Asa cum a retinut si instanta de apel din cuprinsul acestui inscris, rezulta ca intre partile in litigiu au existat discutii referitoare la indeplinirea obligatiilor contractuale de catre recurenta, in ce priveste asigurarea asistentei la punerea in functiune a utilajului,la instruirea personalului ,la functionarea lui in parametri optimi si asigurarea service-ului in cazul nefunctionalitatii utilajului la parametrii stabiliti.

In aceste conditii nu se poate sustine ca recurenta nu a fost notificata despre existenta unor abateri calitative sau despre functionarea defectuoasa a utilajului in termenul de garantie de 12 luni fiind evident ca aceasta cunostea reclamantiile calitative ale intimatei care reclama o instalare necorespunzatoare si o functionare defectuoasa a utilajului .

Asa cum s-a aratat deja intrucat reclamanta era cea care invoca incalcarea conventiei de completare a filei CEC ea avea obligatia de a dovedi ca utilajul a fost corect instalat si functiona in parametri optimi, dovada care insa nici nu a fost ceruta de catre recurenta si nici administrata in speta .

In ceea ce priveste dovedirea intinderii prejudiciului suferit, in mod corect s-a retinut ca nici aceasta sustinere nu poate fi primita, intrucat fila cec constituie un titlu de valoare, comercial, autonom si abstract, care incorporeaza obligatia de plata a sumei de bani inserate in cuprinsul sau conform conventiei de completare si folosire a acestei file CEC .Ori asa cum s-a aratat mai sus fila CEC a fost corect completata si utilizata in conditiile in care recurenta nu si-a indeplinit obligatilei contractuale nascute din contractul de vanzare cumparare .

In ce priveste motivul de recurs vizand inexistenta calitatii de creditor a intimatei in procedura de insolventa intrucat nu a fost inscrisa in tabelul de creante asupra averii debitoare, iar contestatia formulata impotriva tabelului preliminar de creante a fost respinsa ca tardiva, in mod irevocabil, in mod corect instanta de apel a retinut ca acest motiv nu a fost invocat in conditiile prevazute de art.55 al.3 si 4 din Legea nr.59/1934, potrivit carora motivele opozitiei trebuie invocate la primul termen de infatisare, prin acesta intelegandu-se primul termen de la prima instanta, cand procedura fiind indeplinita, partile pot pune concluzii in fond, chiar daca paratul sau oponentul nu se prezinta,termen care a avut loc la data de 28.04.2010, cand prima instanta sesizata, in primul ciclu procesual, a retinut cauza spre solutionare.

In plus acest motiv nu a fost invocat nici macar atunci cand a fost cunoscut de catre recurenta respectiv la termenul de judecata din data de 7.11.2012 cand a avut loc rejudecarea cauzei in fond,data la care decizia nr.8183/2012 a Curtii de Apel Cluj era pronuntata si cunoscuta de catre recurenta, ci aceste motiv a fost invocat prin concluziile scrise depuse la dosar la data de 13.11.2012, fara a se solicita macar redeschiderea dezbaterilor .

Nefiind invocat pana la inchiderea dezbaterilor in fata primei instante acest motiv nu poate fi analizat pe fond nici de prima instanta si nici de instanta de apel si recurs .Ca atare si acest motiv de recurs este nefondat .

Avand in vedere toate considerentele mai sus expuse Curtea in temeiul art. 304 pct. 9 C.pr.civ ,art. 312 C.pr.civ va respinge recursul declarat in cazua si va mentine decizia recurata ca fiind legala si temeinica .

In temeiul art. 316,298,274 C.pr.civ va respinge cererea intimatei de plata a cheltuielilor de judecata in recurs formulata in cadrul intimpinarii constatand ca in speta aceasta nu a facut dovada acestor cheltuieli de judecata .

Curtea de Apel Cluj, Secţia a Il-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 9969 din 21 octombrie 2013

Prin sentinţa civilă nr. 2996/06.12.2012, pronunţată de Tribunalul Bistriţa Năsăud în dosar nr. 3174/112/2011, s-a admis acţiunea completată formulată de reclamantul S.G.W., în contradictoriu cu pârâta Casa de Asigurări de Sănătate Bistriţa-Năsăud, şi în consecinţă:

A fost anulată Decizia nr.6/2011 emisă de pârâta cu consecinţa anulării Deciziei de impunere nr.2777/2010 emisă de pârâtă şi a exonerării reclamantului de la plata sumelor cuprinse în acestea.

Pentru a dispune în acest sens, tribunalul a reţinut că prin acţiunea sa, reclamantul S.G.W., în contradictoriu cu pârâta CASA DE ASIGURARI DE SANATATE a jud.Bistriţa-Năsăud, a solicitat constatarea nulităţii absolute sau anularea deciziei de impunere nr. 2777 din 16.11.2010, cu consecinţa exonerării de la plata contribuţiei şi a majorărilor stabilite prin aceasta, cu cheltuieli de judecată.

În motivare, reclamantul susţine că îşi menţine în întregime cele arătate prin contestaţia formulată în termen legal şi înreg. la pârâtă sub nr. 1651/16.12.2010, la care nu a primit nici un răspuns până în prezent.

În baza probelor aduse, anexate contestaţiei, precum şi a celor administrate în dosarul Judecătoriei Bistriţa, rezultă indubitabil temeinicia şi legalitatea susţinerilor, respectiv faptul că decizia atacată este lovită de nulitate absolută sau este anulabilă.

Casa de asigurări de sănătate a jud. Bistriţa-Năsăud a încălcat flagrant dispoziţiile legale din Leg.95/2006 şi normele de aplicare a acesteia, a confundat raportul juridic de drept fiscal cu cel privind asigurările de sănătate (raport contractual, între două părţi egale, cu drepturi şi obligaţii reciproce – art.211, al. 1), a pornit executarea silită fără a face o verificare prealabilă a situaţiei de fapt şi de drept (deşi le-a solicitat aceasta în scris, urmând să le prezinte chiar actele necesare în acest sens).

Potrivit disp. Legii nr.95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, asigurările sociale de sănătate trebuie să se realizeze, să aibă la baza: un contract-cadru (art.210 lit.c, art.217 alin.2 şi 3, art.218 lit.a), elaborat de CNAS anual, până la 30.09. a anului în curs pentru anul următor; norme metodologice de aplicare a contractului-cadru, elaborate de CNAS anual, până la 15.11 a anului în curs pentru anul următor.

A apărut doar Ord.nr.617 din 13.08.2007 al CNAS de aprobare a Normele metodologice privind stabilirea documentelor justificative necesare dobândirii calităţii de asigurat… în M.O nr.649/24.09.2007, fără a se referi, a explica şi a concretiza dispoziţiile legale privind contractul-cadru şi contractul individual privind asigurările sociale de sănătate.

Începând doar cu luna decembrie 2010, pârâta invita la sediul acesteia persoanele vizate pentru a încheia contract, fapt ce demonstrează implicit neîndeplinirea obligaţiilor legale de către aceasta până la data respectivă.

Pârâta avea obligaţia legală (art.222) să informeze cel puţin o dată pe an asupra serviciilor de care beneficiază, a nivelului de contribuţie personală şi a modalităţii de plata, precum şi asupra drepturilor şi obligaţiilor pe care le are. Această obligaţie legală nu a fost îndeplinită niciodată până în prezent.

Dacă ar fi respectat legea şi şi-ar fi îndeplinit obligaţiile legale mai sus arătate sau cel puţin pe cea de la art.222, nu s-ar fi ajuns în această situaţie. Chiar şi în materia impozitelor datorate statului, Administraţia Financiară (cu care nu se cere

existenţa unui raport contractual ca în cazul asigurărilor sociale de sănătate), trimite formulare, face verificări, notifică, etc.

Esenţiale în soluţionarea cauzelor, în opinia sa, sunt următoarele aspecte:

Lipsa unui contract de între părţi şi stabilirea obligaţilor pe baza „consultării evidenţelor Administraţiei Finanţelor Publice”, urmare Protocolului încheiat de intimata cu ANAF sunt împrejurări necontestate în speţă.

A fost încălcat flagrant principiul prev. de art. 208 alin. 3 lit. a din Legea nr. 95/2006, a liberei alegeri de către asiguraţi a casei de asigurări, cât şi cel din legislaţia europeană privind dreptul şi obligaţia corelativă de a fi asigurat într-o singura ţară membră UE, reclamantul fiind asigurat în Germania.

Având în vedere actele justificative prezentate, explicaţiile date prin contestaţie, normele juridice europene, germane şi române invocate, se poate reţine că: sunt supus legislaţiei germane privind asigurările de sănătate, are asigurare şi achită contribuţii la asigurările de sănătate germane, a beneficiat şi beneficiază de servicii medicale în Germania. Nu a solicitat servicii medicale în România, deşi putea, avea acest drept, în baza asigurării din Germania (serviciile medicale obţinute în România urmând a fi achitate de asigurările din Germania).

Culpa pârâtei în declanşarea nejustificată a acestui litigiu este evidenta, mai ales prin atitudinea anterioară (lipsa unor verificări minim necesare şi chiar lipsa de reacţie la sesizările sale, folosirea publicităţii ca mijloc de presiune împotriva sa, etc.). pe de altă parte, a fost pus în situaţia de a face mari eforturi fizice, psihice şi materiale pentru a dovedi nelegalitatea pretenţiilor pârâtei, deşi sarcina probei revenea acesteia.

Pârâta Casa de Asigurări de Sănătate Bistriţa-Năsăud a formulat întâmpinare prin care solicită ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se respingă acţiunea pentru următoarele motive:

Contribuţiile în sistemul asigurărilor sociale de sănătate reprezintă, venituri publice, se cuvin bugetului general consolidat, fiind prevăzute ca anexa la legile bugetare anuale. Reglementarea legală a organizării şi funcţionării sistemului de asigurări sociale de sănătate prevede obligaţia generală a persoanelor asigurate şi a angajatorilor (persoane juridice şi persoane fizice) de a plăti contribuţia, în raport cu veniturile realizate, la fondul de asigurări de sănătate, având calitatea de asigurat toţi cetăţenii români cu domiciliul în ţară, precum si cetăţenii străini şi apatrizii care au domiciliul sau reşedinţa în România – toţi aceştia având obligaţia plăţii contribuţiei de asigurare, în raport cu veniturile pe care le realizează.

Cetăţenii străini precum si membrii de familie al acestuia care îşi exercită dreptul la liberă circulaţie şi rezidenţă pe teritoriul României, realizând activităţi independente pe teritoriul României sunt supuşi de asemenea acestor obligaţii, având statutul de lucrător, iar exercitarea acestui drept nu este condiţionată de posesia unui document eliberat de autorităţile române în condiţiile OUG.105/2005 dacă, se dovedeşte ca persoana respectiva este beneficiară a acelui drept.

Conform art.208(3) din L.95/2006, asigurările sociale de sănătate sunt obligatorii şi funcţionează ca un sistem unitar, iar obiectivele sistemului de asigurări sociale de sănătate se realizează pe baza unor principii între care şi cel menţionat la lit.e): participarea obligatorie la plata contribuţiei de asigurări sociale de sănătate pentru formarea Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate.

Activitatea de colectare a FNUASS, inclusiv îndeplinirea masurilor de executare silita a sumelor cuvenite Fondului intră în sfera de atribuţiuni a caselor de asigurări de sănătate reglementate expres la art. 256(2) si 261 din L.95/2006, Normele privind desfăşurarea activităţii de executare silită a creanţelor datorate fondului de

către persoanele fizice, altele decât cele pentru care colectarea veniturilor se face de ANAF fiind aprobate prin Ordinul CNAS nr.617/2007.

In virtutea acestor atribuţiuni, Compartimentul de specialitate al CAS Bistriţa Nasaud a emis pe numele debitorului-reclamant acte de executare, respectiv Somaţia 1391/07.12.2010 şi titlul executoriu, acte care au avut la baza decizia de impunere 2777/16.11.2010, care s-a comunicat acestuia prin scrisoare recomandata cu confirmare de primire odată cu notificarea prin care i se aduce la cunoştinţa faptul ca potrivit art.215 din L.95/2006 avea obligaţia declarării veniturilor la CAS BN, iar în lipsa acestor declaraţii, baza de impunere şi stabilirea în concret a obligaţiilor de plata s-a realizat potrivit informaţiilor transmise de către ANAF în temeiul Protocolului încheiat între CNAS si ANAF.

Împotriva acestei decizii de impunere a formulat contestaţie administrativa la CAS BN sub nr.16531/16.12.2010, iar argumentele in temeiul cărora îşi fundamentează pretenţia de anulare a acestei decizii se refera în primul rând, la faptul ca in calitatea sa de cetăţean străin, nu se încadrează în categoria persoanelor pentru care plata contribuţiei este obligatorie, că nu a beneficiat de servicii medicale în România, şi că veniturile sale în România rezultate din prestarea unor servicii de consultanta oferite în calitate de avocat, sunt realizate sporadic.

Faţă de aceasta împrejurare invocă excepţia de inadmisibilitate a acţiunii în constatarea nulităţii absolute a deciziei de impunere nr.2777/2010 având în vedere următoarele:

In speţa sunt aplicabile prev. art.41 din OG 92/2003, conform cărora, în înţelesul prezentului cod, actul administrativ fiscal este actul emis de organul fiscal competent în aplicarea legislaţiei privind stabilirea, modificarea sau stingerea drepturilor si obligaţiilor fiscale.

Prin prisma acestor dispoziţii, actul atacat este un act administrativ fiscal, în înţelesul legii si este supus procedurii de contestare instituita prin Titlul IX din OG 92/2003, care reglementează procedura de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor administrativ fiscale.

Ceea ce poate fi atacat la instanţa judecătoreasca de contencios administrativ sunt deciziile emise in soluţionarea contestaţiilor împotriva titlurilor de creanţa, precum şi împotriva altor acte administrativ fiscale.

Prin cererea de chemare in judecata reclamantul nu ataca o decizie emisa in soluţionarea contestaţiei împotriva titlului de creanţa, astfel acţiunea în contencios administrativ este inadmisibilă.

In ceea ce priveşte fondul pretenţiilor formulate :

Dată fiind contestarea însăşi a raportului juridic de drept fiscal existent între părţi, aceasta împrejurare se impune a fi soluţionata cu prioritate, înainte de a se analiza celelalte critici, cu privire la cuantumul obligaţiilor de plata stabilite prin decizia de impunere.

In încercarea de a dovedi inexistenta acestui raport juridic, reclamantul a depus la sediul CAS Bistriţa Nasaud o serie de înscrisuri care atesta existenta titlului de proprietate pe imobile in Germania, dovada calităţii de membru al baroului de avocaţi din Berlin precum şi un script emis de către o firma de asigurare din Germania, Debeka tradusă în limba romană în care se menţionează despre existenta unei asigurări de sănătate in favoarea reclamantului, probe insa neconcludente întrucât nu fac dovada faptului ca legislaţia aplicabila in cazul sau este cea germana.

Totodată, deşi se invocă incidenţa legislaţiei UE referitoare la coordonarea sistemelor de securitate sociala, nu se indica cu precizie, cărei categorii de persoane si ce set de reguli ar trebui sa i se aplice, or potrivit Normelor de coordonare si securitate

sociala, exista reguli speciale care se aplica pentru anumite categorii de lucrători, precum şi pentru persoanele care desfăşoară o activitate salariată sau independentă în mai multe ţări membre ale UE.

Aşa fiind, evaluarea situaţiei acestuia s-a realizat in baza documentelor si informaţiilor transmise Casei de asigurări de sănătate Bistriţa Nasaud de către reclamant, coroborate cu datele comunicate de autorităţile locale, potrivit reglementarilor legale incidente.

Potrivit art.l3(2), lit.b din Reg.1408/71, o persoană care este lucrător independent pe teritoriul unui stat membru, este supus legislaţiei acestui stat membru, chiar daca îşi are reşedinţa pe teritoriul altui stat membru. Noţiunii de reşedinţa i se atribuie următorul înţeles: Locul de reşedinţă este ţara în care locuiţi în mod normal, adică ţara de origine”. Potrivit Reg.883/2004 principiul călăuzitor este acelaşi ca cel edictat in Reg.1408/71, că persoanele cărora li se aplică regulamentele intră sub incidenţa legislaţiei unui singur stat membru.. în cazul persoanelor salariate sau care desfăşoară activităţi independente, se aplică, de regulă, legislaţia statutului membru în care se realizează activitatea.

Astfel, art. 11(1) din Reg. (CE) nr. 883/2004 privind coordonarea sistemelor de securitate sociala, menţionează ca „persoanele cărora li se aplica prezentul regulament sunt supuse legislaţiei unui singur stat membru. Aceasta legislaţie se stabileşte in conformitate cu prezentul titlu “.

In legătura cu acest principiu citam din informaţiile care sunt publicate pe site-ul Comisiei Europene: „l. Nu puteţi fi asigurat decât în baza unei singure legislaţii, motiv pentru care plătiţi contribuţii într-o singură ţară. Decizia privind ţara a cărei legislaţie vi se aplică trebuie luată de instituţiile de securitate socială. Nu aveţi posibilitatea de a alege „.

Uniunea Europeana a elaborat Norme comune menite sa protejeze drepturile de securitate ale cetăţenilor când se deplasează in UE si se adresează cetăţenilor provenind din oricare dintre statele membre, cât şi celor care s-au mutat dintr-un stat comunitar in altul. Intrucât au fost elaborate sub forma unor regulamente , aceste norme de coordonare se aplica direct in toate tarile UE, prin urmare trebuie sa fie respectate de toate autorităţile si administraţiile naţionale, de către instituţiile de securitate sociala si de către instanţele judecătoreşti.

Reg. 987/2009 prevede la articolul 3 (2): “Persoanele cărora li se aplică regulamentul de bază trebuie să transmită instituţiei competente informaţiile, documentele sau documentele justificative pentru determinarea situaţiei lor ori a familiei acestora, pentru a-si stabili sau păstra drepturile si obligaţiile, precum şi pentru a stabili care este legislaţia aplicabilă şi, respectiv, obligaţiile care le revin în temeiul acesteia”.

Iar art.16 menţionează la alin.(l): “O persoană care desfăşoară activităţi în două sau mai multe state membre informează instituţia desemnată de autoritatea competentă din statul membru de reşedinţă cu privire la aceasta: (2) Instituţia desemnată de la locul de reşedinţă determină fără întârziere care este legislaţia aplicabilă persoanei respective, ţinând seama de articolul 13 din regulamentul de bază şi de articolul 14 din regulamentul de punere în aplicare. Această determinare iniţială a legislaţiei aplicabile este cu titlu provizoriu. Instituţia informează instituţiile desemnate din fiecare stat membru în care se desfăşoară o activitate asupra determinării legislaţiei aplicabile cu titlu provizoriu”.

Potrivit pretenţiilor formulate de către reclamant, acesta afirma ca îşi desfăşoară activitatea în Germania, activităţile din România fiind exercitate numai sporadic.

Potrivit reglementarilor din domeniul coordonării si securităţii sociale, pentru determinarea legislaţiei aplicabile exista o serie de reguli care se aplica pentru fiecare persoana, de la caz la caz, in funcţie de toate datele si documentele care justifica o situaţie ori alta.

In situaţia in care, potrivit regulilor stabilite in aceste regulamente, persoanei i se face aplicabila legislaţia din tara sa, atunci aceasta situaţie trebuie dovedita cu formularul portabil Al potrivit Reg.883/2004 (fostul formular E.101 eliberat în temeiul Reg. 1408/71) eliberat la solicitarea lucrătorului independent, de instituţia de securitate sociala de care aceasta aparţine, adică instituţia desemnată din statul membru de reşedinţa care trebuie să stabilească statul membru a cărui legislaţie să se aplice, ţinând seama totodată, de procedurile prevăzute în aceste reglementari.

Formularul respectiv confirma situaţia solicitantului in materie de securitate sociala si indica in ce tara trebuie plătite contribuţiile de asigurări, întrucât afilierea la un sistem de securitate sociala determina plata contribuţiilor (ori recunoaşterea contribuţiilor astfel plătite) in statul membru competent, pentru venitul global rezultat, din toate activităţile desfăşurate.

Acest formular nu ne-a fost prezentat de către reclamant. Toate aceste aspecte au fost aduse la cunoştinţa reclamantului, atât prin persoana mandatarului sau ales sa-i reprezinte interesele, in persoana D-lui avocat S.I., care in repetate rânduri a avut si discuţii pe aceasta tema, cu factorii de decizie implicaţi la sediul CAS BN, dar toate acestea au fost învederate si in cadrul apărărilor Casei formulate in cauza cu numărul …/190/2011 a Judecătoriei Bistriţa având ca obiect contestaţie la executare, in care sa pronunţat sentinţa 8716/2011 care nu este irevocabila. Iar urmare demersurilor Casei de asigurări de sănătate Bistriţa-Năsăud în evaluarea situaţiei reclamate, a rezultat, din informaţiile care ne-au fost transmise in legătura cu asigurătorul de sănătate unde petentul pretinde ca este asigurat in Germania, Debeka, faptul ca, – citam – „ nu este vorba despre un purtător al asigurării naţionale de pensii dar nici despre casa naţionala de sănătate”-.

Potrivit informaţiilor care rezultă din înscrisurile şi în lipsa depunerii de către contestator a formularului mai sus menţionat, rezulta ca petentul desfăşoară activităţi independente în România, realizând venituri impozabile pentru care a plătit impozit pe in România, astfel că i se aplica legislaţia din România.

Toate acestea au constituit premiza emiterii deciziei de impunere contestate, potrivit legislaţiei din România, potrivit criteriului locului de desfăşurare a activităţii.

Astfel, pentru cetăţenii străini care realizează activităţi in România, cum este cazul din speţa, locul desfăşurării activităţii potrivit art.8 din C.Fiscal, este locul unde realizatorul venitului se înregistrează şi unde are sediul permanent – adică Bistriţa, str.I.Traian nr.27 – conform propriilor sale declaraţii privind impozitul realizat si declarat la autorităţile fiscale din Bistriţa.

In materie fiscala, titlul de creanţă îl constituie, după caz, fie declaraţia prevăzută la art. 32 alin. (4) din Normele aprobate prin Ord.617/2007, fie decizia de impunere emisă de organul competent al CAS, care poate fi emisă de organul competent al CAS şi pe baza informaţiilor primite pe bază de protocol de la ANAF. Titlul de creanţă prevăzut la alin. (1) devine titlu executoriu la data la care creanţa bugetară este scadentă prin expirarea termenului de plată prevăzut de lege. Este evident ca în situaţia în care nu s-a depus declaraţia prevăzuta de art.32(4), titlul de creanţa îl reprezintă decizia de impunere emisa de organul competent al CAS pe baza informaţiilor primite pe baza de protocol de la ANAF, cum este cazul in speţa de fata.

Aşa fiind, stabilirea situaţiei de fapt fiscale in ce-1 priveşte pe debitor, a avut ca premiza informaţiile aflate în baza de date a ANAF, comunicate către CAS BN,

informaţii din care a rezultat ca în anii 2005, 2006, 2007 si 2009 debitorul a realizat venituri impozabile, aceste date fiind comunicate către CAS BN in vederea stabilirii cuantumului sumelor cuvenite FNUASS, aferent acestor venituri impozabile.

La art.257(2), lit.b din L.95/2006 se arata ca au obligaţia plaţii contribuţiilor la Fond persoanele care realizează venituri din activitate independenta. Obligativitatea plaţii contribuţiilor priveşte toate veniturile realizate, potrivit legii.

La art.6 din Normele aprobate prin Ord.617/2007 se menţionează:

„(1) Veniturile realizate de persoanele care desfăşoară activităţi independente asupra cărora se calculează contribuţia sunt veniturile comerciale şi veniturile din profesii libere realizate în mod individual şi/sau într-o formă de asociere fără personalitate juridică. (2)Sunt considerate venituri comerciale veniturile din fapte de comerţ ale asiguraţilor, aşa cum sunt prevăzute în Codul fiscal şi în Normele metodologice de aplicare a acestuia. (3)Constituie venituri din profesii libere veniturile obţinute din exercitarea profesiilor medicale, de avocat, public,… sau a altor profesii reglementate, desfăşurate în mod independent, în condiţiile legii”.

De altfel art.l3(5) din L.51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat, cu modificările ulterioare prevede expres ca „onorariile cuvenite avocatului străin se vor înregistra şi se vor plăti integral în România “.

Prin urmare veniturile realizate din consultanta oferita in calitate de avocat, sunt venituri impozabile pentru care petentul plăteşte in România impozit pe venit, si reprezintă totodată venituri pentru care exista obligativitatea plaţii contribuţiilor la FNUASS, fiind prestate in România de către persoana fizica S.G.W. care este, si membru in cadrul asocierii S.S., aşa cum rezulta din adresa Baroului Bistriţa înregistrată la CAS BN sub nr.867/2011, in tot intervalul de timp mai sus menţionat -sit