Prin decizia penală nr. 21/2008 pronunţată de Tribunalul Tulcea s-a admis recursul declarat de petenta … împotriva sentinţei penale nr. ../3.12.2007 pronunţată de Judecătoria Tulcea în dosarul nr. …/327/2007 fiind casată sentinţa penală nr. …/3.12.2007 pronunţată de Judecătoria Tulcea şi , rejudecând în temeiul art.278 1 alin. 8 lit.c Cod procedură penală, s-a admis plângerea formulată de către petenta … fiind desfiinţată ordonanţa atacată în parte numai cu privire la inculpatul .. şi s-a trimis cauza la Judecătoria Tulcea pentru judecarea acestuia pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 215 alin 4 cod penal şi art 84 alin 1 pct 2-3 din Legea 59/34.
S-a reţinut prin decizia penală menţionată care reprezintă actul de sesizare al instanţei, că infracţiunea de înşelăciune presupune o acţiune de inducere în eroare prin mijloace de natură a crea o falsă reprezentare a realităţii, în scopul producerii unei pagube, în varianta specială prevăzută de art. 215 alin. 4 Cod penal, fapta realizându-se prin emiterea unui cec asupra unei instituţii fără provizia sau acoperirea necesară.
Aşadar, pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune în varianta reglementată de art. 215 alin. 4 Cod penal se cere ca emitentul cecului să cunoască faptul că pentru acoperirea lui nu există provizia necesară şi că, astfel, nu-şi va îndeplini obligaţia de plată asumată, urmărind prejudicierea cocontractantului şi obţinerea pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust.
Reaua-credinţă a emitentului cecului se analizează în raport de întreaga activitate comercială desfăşurată pentru a se stabili dacă s-a urmărit nerespectarea obligaţiei de plată sau aceasta s-a datorat unor cauze independente de voinţa sa.
In speţă, din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, a rezultat că la data de 14 februarie 2005, între petenta recurentă şi S.C. LORAGMET S.R.L. Tecuci, administrată de intimatul … s-a încheiat un contract de vânzare-cumpărare având ca obiect vânzarea către societatea comercială a 380 tone mazăre, plata urmând să se facă pe baza facturilor emise de vânzător şi semnate de cumpărător după recepţia finală cu ordin de plată sau CEC barat completat cu suma de plată pentru marfa contractată.
La data încheierii contractului, intimatul a achitat suma de 500.000.000 ROL la casieria petentei recurente, pentru diferenţa de 1.400.497.087 ROL intimatul emiţând fila CEC cu seria BB nr. 30200095482, filă introdusă la RAIFFEISEN BANK, Agenţia Tecuci, care a refuzat decontarea ca urmare a lipsei totale de disponibil în cont.
Atât la data emiterii filei CEC, cât şi la data scadenţei intimatul … ştia că nu are disponibilul necesar în cont, recunoscând această împrejurare în declaraţia dată la 15 mai 2006 (fila 202, dosar U.P.
In aceeaşi declaraţie inculpatul s-a apărat spunând că directorul petentei avea cunoştinţă despre lipsa disponibilului, însă acest aspect nu a fost confirmat de probele administrate.
Cu toate acestea, procurorul şi instanţa de fond au valorificat susţinerea intimatului dând astfel crezare afirmaţiilor insuficient verificate ale acestuia, tribunalul a observat că în cursul urmăririi penale, directorul petentei nu a fost audiat şi confruntat cu inculpatul pentru a se stabili existenţa sau inexistenţa unei înţelegeri între părţi, înţelegere invocată în apărare de către învinuit şi acceptată ca fiind reală de către procuror şi instanţa de fond.
In acest context, instanţa de control judiciar a constatat că în mod greşit s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală, apreciindu-se că invinuitul nu ar fi avut intenţia de a induce în eroare societatea păgubită.
A mai considerat tribunalul că nu se poate reţine că intimatul a acţionat fără intenţia de a induce în eroare şi a prejudicia partea vătămată în condiţiile în care acesta a emis o filă CEC cunoscând că nu are disponibil în bancă şi fără ca fapta să fie urmată de o alimentare ulterioară a contului său bancar în vederea plăţii facturilor la care se angajase cu fila CEC emisă.
Mai mult, chiar poziţia ulterioară a învinuitului care, cu aceeaşi rea-credinţă, nu a achitat nici în prezent diferenţa de preţ, relevau în opinia tribunalului, intenţia sa de a induce în eroare şi a prejudicia partea vătămată în condiţiile în care acesta a emis o filă cec cunoscând că nu are disponibil în bancă şi fără ca fapta să fie urmată de o alimentare ulterioară a contului său bancar în vederea plăţii facturilor la care se angajase cu fila cec emisă.
S-a opinat că reaua-credinţă este demonstrată şi de maniera în care a înţeles să continue activitatea de inducere în eroare a petentei prin activităţi comerciale derulate ulterior cu S.C. ACCACIA S.R.L. Galaţi.
S-a apreciat că, dacă din probe va rezulta fără dubiu că petenta avea cunoştinţă despre lipsa disponibilului în cont, fapta săvârşită de învinuit ar putea primi o altă încadrare juridică (cea prev. de art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 53/1934).
Pe rolul instanţei s-a format dosarul 1392/327/2008.
În cursul cercetării judecătoreşti, .. Tulcea a precizat că se constituie parte civilă în cauză cu suma de 150.000 lei la care se adaugă contravaloarea penalităţilor de întârziere de 180.157 lei ( fila 25 – încheierea din data de 3 iunie 2008), depunându-se defalcat şi calculul penalităţilor de întârziere ( fila 52 din dosar).
S-a procedat la audierea administratorului părţii civile…, care şi-a menţinut declaraţia din cursul urmăririi penale.
Totodată au fost audiaţi martorii …, care şi-au menţinut declaraţiile date în cursul urmăririi penale.
Deşi inculpatul a învederat iniţial că nu este de acord să dea declaraţii în cursul cercetării judecătoreşti, a revenit ulterior asupra acestei poziţii iar declaraţia sa a fost consemnată şi ataşată la dosarul cauzei.
Analizând cauza în raport cu probele administrate, instanţa reţine următoarea situaţie de fapt :
La data de 14 februarie 2005, între S.C. LORAGMET S.R.L. Tecuci , administrată de către inculpat şi partea civilă s-a încheiat un contract de vânzare cumpărare având ca obiect vânzarea către firma inculpatului a 380 tone mazăre, plata urmând să se facă pe baza facturilor emise de vânzător şi semnate de cumpărător, după recepţia finală, cu ordin de plată sau cec barat completat, cu suma de plată, pentru marfa contractată, preţul mărfii fiind de 4000 lei/kg, plus TVA la cantitatea utilă (contractul de vânzare cumpărare 40/14.02.2005- fila 49 dosar de urmărire penală).
La data încheierii contractului, inculpatul a achitat suma de 500 milioane rol la casieria societăţii parte civilă, iar pentru diferenţa de 1.428.000.000 lei rol, inculpatul a emis fila CEC cu seria BB nr. 00095482 (fila 47 dosar de urmărire penală), filă introdusă la Raiffeissen Bank – Agenţia Tecuci care a refuzat decontarea ca urmare a lipsei totale de disponibil în cont.
Atât la data emiterii filei CEC cât şi la data scadenţei, inculpatul … ştia că nu are disponibilul necesar în cont, recunoscând acest lucru atât în cursul urmăririi penale (declaraţia dată la 15 mai 2006- fila 202 dosar de UP) cât şi în cursul cercetării judecătoreşti, apărându-se în schimb, în sensul că, directorul părţii civile avea cunoştinţă despre lipsa disponibilului, aducând la cunoştinţă acest lucru numiţilor … –director şi contabilului …, şi cu toate acestea, cei din urmă au acceptat să încheie tranzacţia chiar şi în aceste condiţii.
Din examinarea depoziţiei martorului … care avea calitatea de la partea civilă, a rezultat că directorul societăţii parte civilă, nu a avut la cunoştinţă la momentul contractării că inculpatul nu are disponibil în cont. A arătat martorul în mod neechivoc că atât el cât şi directorul s-au interesat asupra situaţiei financiare a societăţii inculpatului, directorul sunând la bancă unde i s-a comunicat că firma are cont deschis şi fila CEC înregistrată la bancă şi deşi i s-a cerut băncii o confirmare cu privire la situaţia contului inculpatului, banca nu le-a comunicat relaţii în acest sens, motivând că aceasta este o informaţie confidenţială.
Din aceeaşi declaraţie a martorului a rezultat că el personal şi-a dat seama că inculpatul nu are disponibil în cont, în momentul în care a fila cec de la bancă cu menţiunea « lipsă disponibil în cont », iar din acel moment au făcut sesizarea la organele de poliţie.
Deşi martorul a precizat că nu a fost de faţă la discuţia dintre inculpat şi directorul său cu ocazia încheierii contractului, a precizat totuşi că directorul societăţii a realizat că inculpatul nu avea disponibil în cont, de abia după ce a venit fila cec retur de la bancă.
Din depoziţia directorului societăţii parte civilă, … a rezultat acelaşi lucru, confirmat şi de martorul …, în sensul că s-au făcut verificări cu privire la seriozitatea inculpatului care priveau existenţa firmei, sediul, contul în bancă, precizând însă că atât la data emiterii filei cec cât şi la data contractării, inculpatul nu i-a adus la cunoştinţă că nu are disponibilităţi băneşti.
Nu în ultimul rând, acesta a arătat că la data emiterii filei cec, inculpatul l-a asigurat că la momentul scadenţei se va face plata.
Din depoziţia acestuia a mai rezultat că a realizat că inculpatul nu are disponibil în cont după ce a introdus fila cec la bancă, la două zile după data scadenţei, în 24 de ore banca comunicându-i că inculpatul nu are disponibil, ulterior acestui moment făcând plângere la organele de poliţie.
În drept, faţă de situaţia de fapt astfel reţinută, se constată că fapta inculpatului întruneşte din punct de vedere obiectiv şi subiectiv elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 215 alin. 4 cod penal.
Vinovăţia inculpatului este dovedită cu înscrisurile aflate în dosarul de urmărire penală, coroborate cu depoziţiile directorului părţii civile .. şi ale martorului ….
Instanţa va înlătura apărările inculpatului în sensul că nu se poate reţine în sarcina săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 215 alin. 4 cod penal în considerarea următoarelor argumente :
Inculpatul nu a comunicat la data contractării şi la data emiterii filei cec, reprezentanţilor părţii civile că nu are disponibil în cont, fiind irelevante celelalte apărări întrucât în acel moment s-a consumat infracţiunea , atunci s-a realizat inducerea în eroare şi s-a realizat un folos material injust în patrimoniul părţii civile.
Nu în ultimul rând, faptul că ulterior inculpatul a vândut mazărea la un preţ mai mic decât cel contractat cu partea civilă către societatea S.C. PIGCOM S.R.L. confirmă rezoluţia infracţională.
Înţelegerea invocată de inculpat încheiată între societatea sa şi S.C. ACACIA S.R.L. GALAŢI ( fila 206 dosar de UP) în sensul că S.C. ACACIA S.R.L. Galaţi urma să achite direct părţii civile suma datorată de inculpat nu are relevanţă la încadrarea juridică a faptei deoarece partea civilă nu avea cunoştinţă de existenţa unei asemenea înţelegeri la acel moment.
Totodată, faptul că inculpatul a achitat iniţial 500 milioane lei vechi părţii civile nu exclude vinovăţia acestuia deoarece, fără achitarea acestui avans, partea civilă nu i-ar fi putut livra marfa, şi chiar dacă ar fi achitat ulterior restul contravalorii mazării, lucru care nu s-a întâmplat, nu se exclude existenţa infracţiunii întrucât aşa cum s-a arătat anterior aceasta se consumase în momentul inducerii în eroare prin prisma faptului că nu s-a adus la cunoştinţa părţii civile că nu are disponibil în cont.
Prin decizia IX /2005, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a admis recursul în interesul legii stabilindu-se că : „Fapta de emitere a unui cec asupra unei instituţii de credit sau asupra unei persoane, ştiind că pentru valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară, precum şi fapta de a retrage, după emitere, provizia, în totul sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust, dacă s-a produs o pagubă posesorului cecului, constituie infracţiunea de înşelăciune prevăzută în art. 215 alin. 4 din Codul penal”.
S-a mai reţinut că, dacă beneficiarul cecului are cunoştinţă, în momentul emiterii, că nu există disponibilul necesar acoperirii acestuia la tras, fapta constituie infracţiunea prevăzută de art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934.
Potrivit art. 84 alin. 1 pct. 2,3 din Legea 59/1934, se va pedepsi cu amendă de la 5.000 – 100.000 lei şi închisoare de la 6 luni până la 1 an, afară de cazul când faptul constituie un delict sancţionat cu o pedeapsă mai mare, în care caz se aplică această pedeapsă: oricine emite un cec fără a avea la tras disponibil suficient, sau după ce a tras cecul şi mai înainte de trecerea termenelor fixate pentru prezentare, dispune altfel, în total sau în parte de disponibilul avut; oricine emite un cec cu dată falsă sau căruia îi lipseşte unul din elementele esenţiale cerute de alineatele 1, 2, 3 şi 5 ale art. 1 şi art. 11;
Având în vedere recursul în interesul legii mai sus menţionat, considerentele expuse de către instanţă cu privire la încadrarea juridică dată faptei dedusă judecăţii, şi împrejurarea că fapta constituie un delict sancţionat cu o pedeapsă mai mare, în baza art. 11 pct. 2 lit. a rap. la art. 10 lit.d Cod pr. penală, va fi achitat inculpatul … pentru infracţiunea prev. de art. 84 alin. 1 pct. 2-3 din Lg. 59/1934.
La individualizarea pedepsei ce va fi aplicată inculpatului, instanţa va avea în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 72 Cod penal, respectiv gradul de pericol social concret al faptei săvârşite care aduce atingere integrităţii patrimoniului , împrejurările săvârşirii faptei, în condiţiile în care inculpatul nu a adus la cunoştinţă lipsa disponibilului, manifestând rea-credinţă şi ulterior acestui moment, prin faptul că a vândut mazărea achiziţionată de la partea civilă, unei alte la un preţ mai mic, persoana inculpatului care nu a recunoscut săvârşirea faptei şi prejudiciul mare cauzat părţii civile care se ridică la peste 100.000 lei noi.
Pentru aceste considerente urmează a fi condamnat inculpatul la o pedeapsă de 3 ani închisoare.
Fiind condamnat inculpatul la pedeapsa închisorii, în baza art. 71 Cod penal, i se vor interzice inculpatului drepturile prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a, lit. b Cod penal.
Din examinarea fişei de a inculpatului se reţine că acesta a fost condamnat prin sentinţa penală …/22.02.2007, a Judecătoriei Tecuci, rămasă definitivă prin decizia penală nr. …/20.09.2007 a Tribunalului Galaţi la o pedeapsă de 2 ani închisoare cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 11 lit. a din legea 87/1994 cu aplicarea art. 13 cod penal.
Se reţine de către instanţă că sunt incidente în cauză dispoziţiile art. 85 Cod penal, privind anularea suspendării condiţionate, sens în care în baza art. 85 Cod penal, se va anula suspendarea condiţionată a executării pedepsei de 2 ani închisoare aplicată prin s.p. nr. …/22.02.2007 a Judecătoriei Tecuci, rămasă definitivă prin decizia penală nr. …/20.09.2007 a Tribunalului Galaţi, urmând ca în baza art. 33 lit. a rap. la art. 34 lit. b Cod penal să contopească pedeapsa de 3 ani închisoare aplicată prin prezenta hotărâre cu pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată prin s.p. nr. …/22.02.2007 a Judecătoriei Tecuci, în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare.
In baza art. 71 Cod penal se vor interzice inculpatului drepturile prev. de art. 64 alin. 1 lit.a teza a -2a, lit. b Cod penal.
Constatând că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 861 Cod penal, şi apreciind că scopul pedepsei poate fi atins şi fără executarea acesteia, instanţa va dispune suspendarea sub supraveghere a pedepsei de 3 ani închisoare pe durata unui termen de încercare de 5 ani calculat în condiţiile art. 862 Cod penal.
In baza art. 863 Cod penal pe durata termenului de încercare inculpatul se va supune următoarelor măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la datele fixate la Serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Galaţi,
b)să anunţe în prealabil serviciului desemnat cu supravegherea orice schimbare de domiciliu şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile precum şi întoarcerea,
c)să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă,
d)să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existenţă.
Se va atrage atenţia inculpatului asupra prevederilor art. 864 alin. 1,2 Cod penal asupra revocării suspendării sub supraveghere dacă inculpatul nu îndeplineşte cu rea credinţă măsurile dispuse de instanţă.
In baza art. 71 alin. 5 Cod penal, se va suspenda executarea pedepsei accesorii.
Cu privire la acţiunea civilă formulată de partea civilă .. , instanţa o va admite în parte, urmând ca în baza art. 14 şi 346 Cod pr. penală rap. la art. 998 şi urm. Cod civil, să fie obligat inculpatul … la plata sumei de 142.800 lei către partea civilă, cu titlu de daune materiale.
Pentru a proceda în acest sens, instanţa a avut în vedere că potrivit art. 998 Cod civil, orice faptă a omului ce cauzează altuia un prejudiciu , obligă pe acela din a cărui greşeală s-a ocazionat a-l repara.
Suma solicitată de partea civilă în cuantum de 150.000 lei nu se justifică întrucât potrivit filei cec, suma datorată este de 142.800 lei.
În ceea ce priveşte penalităţile de întârziere acestea nu pot fi acordate întrucât fiind vorba de o răspundere civilă delictuală nu se poate pune problema datorării unei sume cu titlu de penalităţi de întârziere, partea civilă putând cere cel mult dobânda legală sau reactualizarea sumei în raport cu indicele de inflaţie.
Penalităţile de întârziere îşi găsesc aplicabilitatea numai în materie contractuală, ele echivalând practic cu o clauză penală. Chiar dacă partea civilă a obţinut un titlu executoriu împotriva S.C. LORAGMET S.R.L. TECUCI, pe calea somaţiei de plată, pentru suma de 140.281 lei (s.c. …/C/2007 pronunţată de Tribunalul Tulcea – fila 42) , acesta nu este un impediment în admiterea acţiunii civile faţă de inculpat întrucât sunt temeiuri juridice diferite şi nu se poate pune problema unei îmbogăţiri fără justă cauză întrucât în cazul somaţiei de plată a fost obligată societatea comercială la plata sumei şi nu inculpatul persoană fizică la plata sumei.
Instanţa nu a citat SC. LORAGMET S.R.L. TECUCI ca parte responsabilă civilmente în considerarea faptului că acest lucru nu a fost solicitat de partea civilă, iar instanţa nu poate proceda din oficiu de această manieră deoarece partea civilă nu este o persoană lipsită de capacitatea de exerciţiu.
Constatând îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 191 Cod pr. penală, va fi obligat inculpatul la plata sumei de 200 lei cu tilu de cheltuieli judiciare avansate de stat.
