Curtea de Apel CRAIOVA-Sectia administrativ si fiscal Hotărâre nr. 1885 din data de 26.03.2014
Prin decizia nr. …/…./…../2014 din data de 06 decembrie 2013 pronunțată de …… a fost respinsă în principiu cererea de intervenție FN formulată de ……….. a fost respinsă, ca nefondată, contestația formulată de ………. în contradictoriu cu ……….
A fost respinsă, ca nefondată, contestația formulată de …… în contradictoriu cu ………..
S-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză.
Pentru a se pronunța astfel ….. a reținut următoarele:
……. a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin “licitație deschisă”, cu fază finală de licitație electronică, având ca obiect “EXECUȚIE LUCRĂRI ÎN CADRUL PROIECTULUI «REABILITARE DRUM JUDEȚEAN DJ…, KM 0+000H-KM 43 + 623, ……………….(DN…)»”, coduri CPV 45233120-6, 45112100-6, 45233142-6, 45233220-7, 45233221-4, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. ……/15.06.2013, conform căruia valoarea estimată a achiziției este 68.633.415,77 lei, fără TVA.
Potrivit fișei de date a achiziției, criteriul de atribuire ales este: “prețul cel mai scăzut”.
Prin Decizia nr. ……/……/……./31.07.2013, Consiliul a respins, ca tardivă, contestația formulată de ………., în contradictoriu cu ……………
Potrivit procesului – verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr……./29.08.2013, au depus oferte un număr de 16 operatori economici, printre care asocierea S…………., ….. și asocierea ………-…………..
Analizând documentul denumit “cerere de intervenție, înregistrat cu nr. ……./28.11.2013, formulat de ………, lider al asocierii …….., Consiliul apreciază că cererea nu poate fi considerată în interes propriu, având în vedere că, potrivit art. 61 alin. 2 C. proc. civ., intervenția este principală când cel care intervine invocă un drept al său. Tocmai de aceea intervenția principală este făcută sub forma unei cereri de chemare în judecată (art. 62 alin. 1 C. proc. civ.), având natura juridică a acesteia și se îndreaptă împotriva ambelor părți inițiale din proces, contestator și autoritate contractantă, în cazul de referință.
Formularea cererii de intervenție principală – în interes propriu – presupune că ………..îmbrățișează calitatea de contestator, îndreptându-se direct sau indirect împotriva actului autorității contractante (altfel spus, împotriva autorității contractante) prin care ar fi fost desemnat câștigător, ceea ce ar fi lipsit de interes.
Ofertanții declarați câștigători și care urmăresc să își prezerve acest status printr-o intervenție în procesul care se poartă în fața Consiliului au la îndemână calea intervenției accesorii, în favoarea și pentru întărirea argumentelor autorității contractante (sprijinirea poziției autorității contractante este de esența intervenției accesorii în favoarea acesteia, pe când, specific intervenției principale este reacția potrivnică atât față de contestator, cât și față de autoritatea contractantă), ori, în cazul de față, ……… nu este câștigător al procedurii.
În speță, s-a reținut că motivarea intervenientei ……. nu se suprapune celei a autorității contractante, interesul autorității contractante fiind de a obține respingerea contestațiilor și confirmarea legalității actului său de atribuire a contractului către Asocierea …….. – …… – ……. – ………. Obiectul cererii de intervenție în speță, respectiv solicitarea de respingere a contestațiilor, este identic cu obiectul exprimat de contestatorul ……. și nu corespunde cu cel al autorității contractante, de a menține decizia sa, prin care a fost declarat câștigător Asocierea …….. – ……….. – …….- I…………
Astfel fiind, față de prevederile art. 61 și 62 din prin raportare la obiectul cererii deduse soluționării, Consiliul a respins, ca inadmisibilă, cererea de intervenție.
Împotriva rezultatului procedurii, ………., lider al asocierii S…….- ………., a formulat contestația cu nr. ……/11.11.20133, înregistrată ……/12.11.2013, prin care a atacat rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. ……/01.11.2013.
Referitor la criticile formulate de ………, în contestația și concluziile scrise depuse, ca urmare a studierii dosarului cauzei, Consiliul a reținut că acestea se referă la modul în care autoritatea contractantă a înțeles să respecte prevederile legale în ceea ce privește evaluarea propunerii financiare a asocierii al cărei lider este ………… respectiv modul în care acesta a înțeles să justifice prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat în cadrul procedurii, precum și la presupusa apariție a unui conflict de interese între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător.
Din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a evaluat, în mod corect, în virtutea principiului asumării răspunderii, enunțat la art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și cu respectarea atribuțiilor prevăzute de art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, din punct de vedere al prețului ofertat, propunerea financiară a asocierii ……… – ………, având în vedere urmatoarele considerente:
Constatând că prețul ofertat de ………. este aparent neobișnuit de scăzut, autoritatea contractantă, a solicitat e serie de clarificări cu privire la fundamentarea economică a acestuia și la alte elemente constatate lipsă din propunerea financiară a contestatorului, în conformitate cu art. 361 din H.G. nr, 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Spre exemplificare, Consiliul a reținut că, prin adresa nr. …… din 18.10.2013, autoritatea contractantă a solicitat ………… să își fundamenteze economic modul de formare a prețului pentru utilajele: freză rutieră, motocompresor, ciocan pneumatic, excavator, compactor, mașină de tăiat rosturi, autocisternă cu dispozitiv de stropire, încărcător frontal, repartizor asfalt, autogudronator, autogreder, tractor pe pneuri, mașină de trasat benzi de circulație, respectiv detalierea pe elementele constitutive (ca de exemplu: reparații, amortizare, materiale consumabile – anvelope, baterii etc.), din care să rezulte costurile aferente funcționării acestora, respectiv tariful unitar de funcționare a fiecărui utilaj în parte.
Ca răspuns la această solicitare ……… a transmis adresa nr. …../21.10.2013, fără însă a detalia cheltuielile aferente / manopei deservenți, aspect care a condus la o reducere “artificială” a prețului având în vedere ponderea acestui element în tariful! unitar de funcționare a acestor utilaje.
Nu a fost reținută alegația contestatorului cu privire la faptul că “utilajele antemenționate sunt utilaje de mică mecanizare, ele nu necesită un deservent calificat, manopera pentru conducătorul acestora regăsindu-se în cadrul normelor de deviz din care rezultă consumul de ore de funcționare”, deoarece s-a apreciat că aceste susțineri sunt contrazise de modalitatea structurală de elaborare a normei de deviz prevăzute în Indicatorul de norme de deviz – Lucrări pentru drumuri D – norme utilizate la nivel național.
De asemenea Consiliul a reținut că prin adresa nr. …../21.10.2013, contestatorul a prezentat documente privind fundamentarea economică a tarifelor utilajelor și a tarifelor de transport, însă comisia de evaluare a constatat, după verificarea documentelor prezentate, că pentru utilajele: freză, autocisternă, autogreder, tractor și repartizator finisor mixturi asfaltice, precum și pentru utilajele de transport, consumul de carburant este deosebit de scăzut, motiv pentru care autoritatea contractantă prin adresa nr. ……. din 22.10.2013 a solicitat contestatorului prezentarea, în copie, a cărților tehnice sau a altor documente emise de producător, pentru utilajele reținute mai sus.
Contestatorul depune documentele justificative solicitate de către autoritatea contractantă prin adresa nr. ……/24.10.2013, doar pentru freză rutieră W50, din care rezultă consumul mediu de 8,3 l/h pentru acesta (adresa nr. CS …/23.10.2013 emisă de WIRTGEN GROUP), în cazul celorlalte utilaje și mijloace de transport avute în vedere, nu au fost furnizate detalii și precizări susținute prin documente relevante.
În această situație, s-a apreciat că, autoritatea contractantă a fost pusă în imposibilitatea de a aprecia corectitudinea formulării prețului ofertat de către asocierea al cărui lider este …………
Fără documente justificative, autoritatea contractantă nu poate verifica caracterul ferm și realitatea prețului ofertat, simplele afirmații și prezumții ale contestatorului nu pot fi considerate răspunsuri concludente.
Mai mult, Consiliul reține și faptul că asocierea al cărui lider este …………… nu a prezentat documentele justificative privind sursa, perimetrul și permisul”;de exploatare a balastului, astfel comisia de evaluare aflându-se în imposibilitate să analizeze prețul balastului ofertat.
Prin răspunsurile ambiguu formulate, fără a depune documente justificative, prin refuzul formulării unor răspunsuri la solicitările” autorității contractante, asocierea al cărui lider este …….. și-a asumat toate riscurile aferente, cunoscând sancțiunile reglementate de art. 79 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, respectiv respingerea ofertei sale, ca inacceptabilă, acesta neputând să își invoce propria culpă.
În situația în care considera faptul că solicitările de clarificări aj e autorității contractante sunt excesive, contestatorul avea posibilitatea de a Te contesta în termenul legal în materie, însă acesta prin răspunsurile formulate le-a acceptat implicit ca fiind legale și pertinente.
Având în vedere caracterul inacceptabil al ofertei asocierii al cărei lider este ……. , mai sus analizat și care nu poate fi înlăturat, Consiliul nu se va mai pronunța asupra celorlalte critici.
în ceea ce privește contestația formulată de …….., Consiliul reține că acesta formulează critici, în principal, cu privire la faptul că autoritatea contractantă nu a evaluat, în mod corect, propunerile financiare depuse de ofertantul declarat câștigător și ofertanții care se situează, în clasament, în fața contestatorului, în condițiile în care aceștia au prezentat, în opinia sa, un preț prea mic pentru a executa în condițiile de calitate și de termen, impuse prin caietul de sarcini, lucrările ce fac obiectul contractului de achiziție publică în cauză; ofertantul câștigător neîndeplinind nici cerința de calificare referitoare la experiența similară, iar garanția de participare a ofertantului Asocierea ………. – ……….. nefiind constituită în conformitate cu prevederile art. 84 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Referitor la modul de evaluare a propunerii financiare a ofertanților menționați, Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a făcut aplicarea prevederilor art. 202 alin. (I1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, respectiv “O ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile și/sau neconforme, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mai mare”, în sensul în care a solicitat clarificări acestora, aceștia răspunzând, în termen, solicitărilor autorității contractante, anexând documente de justificare a prețului ofertat, respectiv analize de preț și oferte de la furnizori pentru materialele importante, autoritatea contractantă apreciind, în virtutea principiului asumării răspunderii, răspunsurile primite, ca fiind concludente.
Din analiza documentelor depuse, Consiliul a reținut că autoritatea contractantă, în evaluarea, din punct de vedere al prețului ofertat, a respectivelor oferte, și – a respectat atribuția prevăzută la art. 72 alin. (2) lit. g) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, respectiv “verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv, precum și, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situația prevăzută la art. 202 din ordonanța de urgență” și respinge, ca nefondate, criticile contestatorului, în acest sens, reținând în soluționare, faptul că acesta nu prezintă elemente concrete de natură să împiedice executarea lucrărilor ce fac obiectul contractului de achiziție publică în cauză în condițiile tehnice, de calitate și referitoare la termen de execuție, impuse prin caietul de sarcini, ci se limitează la afirmații de ordin general privind modul de evaluare a ofertelor.
Consiliul învederează contestatorului – în condițiile în care nu a prezentat elemente concrete – ci s-a limitat la a susține că, în opinia sa, ofertantul declarat câștigător și ofertanții care se situează, în clasament, în fața acestuia, nu au justificat concludent prețul ofertat și că autoritatea contractantă nu a verificat suficient oferta și răspunsurile la clarificări – că admiterea contestației și anularea rezultatului procedurii de atribuire ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal și al eficienței utilizării fondurilor, principii ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, enunțate la art. 2 alin. (2) lit. b) și f) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Consiliul a constatat că acesta, nici ca urmare a studierii dosarului cauzei, nu a prezentat elemente din care să reiasă neconformitatea acestor oferte, ci se limitează la a constata existența unor posibile inadvertențe, fără o pondere semnificativă, care nu pot conduce la modificarea rezultatului.
Referitor la criticile privind neîndeplinirea, de către ofertantul câștigător, a cerinței privind experiența similară, Consiliul a reținut că lista de contracte depuse de contestator, în concluziile scrise, în dovedirea susținerilor sale, se referă strict la …….., care este unul din cei patru ofertanți care fac parte din ……. – ………… – …….. – ……….; or, potrivit art. 190 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, valoarea experienței similare se demonstrează, atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună “prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului” și nu doar a resurselor unuia dintre aceștia.
Din analiza documentelor depuse la Consiliu, rezultă, fără putință
de tăgadă, că cerința privind experiența similară a ofertantului
Asocierea ……. – ………. – ……… – …….., criticată de contestator a fost îndeplinită, inclusiv din punct de vedere valoric, prin cumularea valorilor contractelor executate de
către cei patru membri ai Asocierii, Consiliul respingând ca
nefondate, criticile cu privire la neîndeplinirea cerinței privind
experiența similară de către ofertantul câștigător.
În ceea ce privește celelalte critici din contestația formulată de ….., în referire la ofertantul câștigător și la ofertanții care se situează, în clasament, în fața contestatorului, Consiliul le va respinge,
ca nefondate, întrucât acesta nu prezintă elemente concrete din care
să rezulte că lucrările ce fac obiectul contractului de achiziție publică în
cauză, nu pot fi executate în condițiile tehnice, de calitate și referitoare
la termen de execuție, impuse prin caietul de sarcini, ci se limitează la
afirmații de ordin general privind modul de evaluare a ofertelor.
În ceea ce privește modul de constituire a garanției de
participare, de către Asocierea ………. – …………,
Consiliul reține susținerile contestatorului, din concluziile scrise,
potrivit cărora ofertantul nu a constituit garanția de participare
conform prevederilor art. 84 din HG 925/2006, polița de nr.
0099608/21.08.2013, fiind emisă de Certasig în numele ………….. (care este nominalizat ca
“ofertant”, nu liderul de asociere), nu al ofertantului asocierea ……… – …….. autoritatea contractantă nefiind protejată față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al asociatului
………….., care nu este menționat în
scrisoarea de garanție, pe întreaga perioadă derulată până la
încheierea contractului de achiziție publică, însă, nu va dispune măsuri
de remediere în acest sens, dat fiind faptul că autoritatea contractantă
nu a precizat, expres, în documentația de atribuire cerința ca garanția
de participare să fie constituită asupra tuturor membrilor asocierii,
asumându-și modul în care a fost constituită.
Cu privire la faptul că cei doi contestatori au invocat conflictul de
interese, în sensul art. 691 din OUG- nr. 34/2006, cu modificările și
completările ulterioare, în referire la …… SA, Consiliul a reținut incidența urm.prevedri legale: art. 33 ind.1 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, art. 691 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, art. 2 alin (32) lit. e) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 161/2003, titlul IV, art. 79 alin. (1)
Din coroborarea normelor legale menționate, Consiliul a reținut că, în cauză, nu există o situație în măsură să determine apariția unui conflict de interese, așa cum este acesta definit de legislația în domeniul achizițiilor publice; din declarația depusă de autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile art. 33 ind.1 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, din declarația depusă de ………. și din informațiile conținute de Certificatul constatator nr. ….. din data de 20.08.20123, emis de ORC … privind persoanele împuternicite din cadrul ………, rezultă, în mod clar, că nu a fost încălcată legislația în vigoare în materie privind conflictul de interese, raportat la implicarea persoanelor precizate în documentele menționate, în procesul de achiziție publică; prin raportare la implicarea în procesul de achiziție publică, persoanele care se regăsesc pe lista celor ce dețin funcții de decizie în autoritatea contractantă cu privire la organizarea, derularea și finalizarea procedurii de atribuire – respectiv toate persoanele care aprobă/semnează documente emise în legătură cu sau pentru procedura de atribuire, inclusiv persoanele care aprobă bugetul aferent autorității contractante, necesar finanțării contractelor de achiziție publică – nu se regăsesc pe lista persoanelor împuternicite din cadrul ……SA.
Având în vedere aspectele de fapt și de drept evocate mai sus, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a respins, ca nefondate, contestațiile formulate de S……. și ………, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEȚEAN GORJ iar în temeiul alin. (6) al aceluiași articol, a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Împotriva Deciziei nr. …../…../…../5014 din data de 06 decembrie 2013 pronunțată de ……., la data de 23.12.2013, petenta ………… a formulat plângere.
În motivarea plângerii petenta a arătat că autoritatea contractanta, …………. califica in mod eronat oferta sa” ca fiind inacceptabila in baza art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 36 indice 1 din H.G. nr 925/2006 “
Potrivit dispozițiilor OUG nr 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, art 202 alin ” In cazul unei oferte care are un pret aparent neobișnuit de scăzut in raport cu ceea ce urmeaza a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractanta are obligația de a solicita ofertantului, in scris si inainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferta, detalii si precizări pe i care le considera semnificative cu privire la oferta, precum si de a verifica răspunsurile care justifica prețul respectiv “; .
In raport de aceste prevederi legale, a arătat faptul că s-a conformat solicitărilor autorității contractante, și, in temeiul dispozițiilor art. 36 indice I alin 3 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare, a prezentat, in susținerea prețului ofertat, informații, documente privind, după caz preturile de la furnizori, situatia stocurilor la materii prime si material, modul de organizare si metodele utilizate in cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de munca, performantele si costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.
Solicită, ca in soluționarea contestatiei sa aiba in vedere faptul ca, desi, și-a fundamentat economic modul de formare a prețului ofertat, raspunzand punctual fiecărei solicitări de clarificari a autoritatii contractante, Consiliul Județean Gorj a încălcat flagrant dispozițiile art. 202 alin 2 din OUG nr 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, prin neluarea in considerare atat a fundamentărilor de pret cat si a soluțiilor tehnice de care Subscrisa beneficiaza pentru executarea lucrărilor ce fac obiectul procedurii in speța, neluand in considerare originalitatea ofertei din punct de vedere al indeplinirii tuturor cerințelor prevăzute in caietul de sarcini, si documentele justificative atașate spre o verificare complexa a circumstanțelor si imprejurărilor ce conduc la aprecierea prețului ofertat de către Asociația ……….. – ……….., declarand oferta Subscrisei “inacceptabila”; far a o justificare temeinica si legala, prevalandu-se de dispozițiile art. 36 indice 1 alin 4 din HG nr 925/2006 cu modificările si completările ulterioare creând circumstanțe artificiale de natura a duce la ” inacceptabilitatea ofertei “; noastre.
Prin urmare, referitor la fundamentarea economica a modului de formare a prețului pentru utilajele: ciocan pneumatic, motocompresor si mașina de taiat rosturi ………. a prezentat detalierea pe elementele componente din care a rezultat analiza costurilor aferente funcționarii acestora. Având in vedere ca utilajele antementionate, sunt utilaje de mica mecanizare, ele nu necesita un deservent calificat, manopera pentru conducătorul acestora reșasindu-se in cadrul normelor de deviz din care rezulta consumul de ore de funcționare, comisia de evaluare, eronat a considerat ca …….. a omis includerea manoperei aferente deserventului cu scopul de a vicia fundamentarea economica a modului de formare a prețului, si, nu a inteles ca, societatea noastra a luat in calcul inclusiv manopera deserventului raportandu-se la componenta normei de deviz, respectiv la metoda de lucru folosita. A atașat contestatiei inaintate Consiliului detalierea normelor de deviz din care reiese faptul ca manopera aferenta utilajelor de mica mecanizare, mentionate mai sus, a fost ofertata de către ………. prin listele de cantități și nu pot fi de acord cu concluzia Consiliului, potrivit careia, justificarea oferită de către petentă sub acest aspect ” a condus la o reducere artificiala a prețului “.
Cu privire la cel de-al doilea motiv de inacceptabilitate a ofertei evidentiat de
către comisia de evaluare conform adresei nr. …….. emisa la data de 01.11.2013, ” considerația
obiectiva de verificare si apreciere ” a …………….. de a concluziona ca ” preturile
propuse sunt si in realitate neobișnuit de scăzute (…) “;, apreciază ca:
Intr-o prima ordine de idei, nu se cunoaște, cadrul legal in baza caruia. autoritatea
contractanta, …………. a evaluat oferta financiara sa prin ” metoda
analizei comparative ” .
Dimpotrivă, raportandu-ne la dispozițiile art . 202 alin 2 lit. c) din OUG nr 34/2006 cu
modificările si completările ulterioare, observam ca, autoritatea contractanta are OBLIGAȚIA de a lua in considerare orisinalitatea ofertei si fundamentarea economica a modului de formare a
prețului aferent metodelor de execuție si nicidecum sa supusa ofertele depuse in cadrul procedurii
unui procedeu de comparare .
Aceasta ” obligativitate ” instituita de dispozițiile legii speciale in materia achizițiilor publice rezulta si din atribuțiile ce incumba in sarcina membrilor comisiei de evaluare, conferite in mod expres si imperativ de dispozițiile art. 72 alin 2 din HG nr 925/2006 cu modificările si completările ulterioare.
Sintagma “a verifica”; astfel cum este instituita de dispozițiile legale nu inseamna a da
posibilitatea autoritatii contractante de a crea ” tertipuri ” de natura a determina apariția unui
avantaj evident in favoarea unui ofertant/candidat si a defavoriza alt ofertant/candidat, in speța de a de favoriza asociația sc coremi inter sa.
Autoritatea contractanta, in baza propriei metode de evaluare ce nu se circumscrie cadrului legal aplicabil atribuirii unui contract de achiziție publica si nici cadrului documentației de
atribuire a prezentei proceduri, astfel cum a arătat mai sus, face așa zisa comparație pentru “utilaje similare utilizate la elaborarea ofertelor admisibile “;, fără a avea in vedere faptul ca ” similari ” nu înseamnă ” identic ” si fara a avea in vedere caracteristicile tehnice ale fiecărui utilai i necesar execuției lucrărilor prezentat de oricare ofertant cu oferta admisibila, astfel încât, autoritatea contractanta nu poate supune similitudinii utilajele Asociației ………… – ………. de care a inteles sa se foloseasca in execuția lucrărilor aferente contractului de achiziție publica ce are ca obiect ” Reabilitare Drum Județean DJ ….. km 0+000 – km 43+623, …………. (DN…) “; si utilajele altor oferte admisibile in procedura .
Sub acest aspect, Consiliul a reținut in mod netemeinic “imposibilitatea “; autoritatii contractante in a aprecia corectitudinea formulării prețului ofertat de către Subscrisa, raportat la lipsa documentelor justificative in baza carora se poate verifica caracterul ferm si realitatea pretuli ofertat, neavand in vedere faptul ca, Subscrisa a justificat performantele si costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru, fara a se limita, prin prezentarea documentelor – adreselor din partea diferiților producători de utilaje si echipamente de lucru, astfel incat, aprecierea comisiei de evaluare putea fi una ferma avand la baza realitatea, consumul fiind diferit, pentru același tip de utilaj, tinand cont de mai mulți factori obiectivi care influenteaza consumul: categoria de lucru, condițiile de lucru, condițiile meteorologice anotimp, etc .
In concluzie, apreciază ca, documentele justificative materializate sub forma unui răspuns concludent, au fost transmise de către Subscrisa prin adresa de inaintare evidentiata sub nr ……/24.10.2013, in funcție de acestea, se putea aprecia realitatea prețului ofertat.
In ceea ce privește motivul nr. 3 de inacceptabilitate a ofertei, susținere total nefondata a autoritatii contractante, arată faptul ca, autoritatea contractanta, ……….., prin adresa nr …./22.10.2013 a solicitat ” Explicitarea denumirii CTL de pe ultima linie din Fundamentarea prețului pentru statiile de asfalt – mixturi asfaltice precum si documente justificative pentru susținerea consumului si a prețului ofertat pentru consum “, solicitare pentru care Subscrisa a prezentat documente justificative, insa, autoritatea contractantă, prin adresa nr. ……../01.11.2013 face referire la componenta de incalzire a bitumului-, subansablu al statie de mixturi asfaltice ce functioneaza pe baza energiei electrice, sursa ce nu are legătură cu combustibilul termic lichid (CTL) si pentru care autoritatea contractanta nu a solicitat clarificari.
Drept urmare, apreciază ca, autoritatea contractanta se gaseste in totala eroare si necunoaștere a caracteristicile tehnice ale utilajelor necesare execuției lucrărilor prezentate de către Subscrisa, descalificând oferta sa și prin încălcarea dispozițiilor art.78 alin.1 din HG 925/006.
În raport de informațiile si documentele pe care le-a pus la dispoziția autoritatii contractante, apreciază ca, autoritatea contractanta nu se gaseste in ” imposibilitatea verificării consumului total de CTL necesar producerii mixturilor asfaltice de către statia din dotare ” astfel cum susține in mod eronat si cu rea credința prin adresa ……../01.11.2013, ci, asa cum a opinat , este doar un “tertip “; al autoritatii contractante in incercarea de descalificare a ofertei noastre.
Motivul, punctul 4 pentru care autoritatea contractanta declara, in mod eronat sau cu rea intentie, ” inacceptabila “; oferta asociației reprezintă o incercare de a induce in eroare organul cu activitate administrativ jurisdictionala ce are obligația de a examina din punctul de vedere al legalitatii si temeiniciei actul atacat, intrucat, susținerile acesteia sunt nefondate. ofertantul ……… – ……….nu a utilizat oferte noi de preturi ci, si-a mentinut ofertele de pret prezentate, furnizate inițial. Astfel, pentru situatia “nisipului bitumat”;, in cadrul ofertei inițiale s-au prezentat, furnizat informații privind prețul in baza ofertei de pret de la operatorul economic ……….. iar ulterior, la baza fundamentării economice a prețului s-au prezentat documente justificative (oferta de pret nr. …/02.09.2013 din partea ……… către ……., oferta de pret nr. …/27.07.2013 emisa de către ……. către …….., oferta de pret nr. …./28.08.2013 din partea S……către ……….) inclusiv acea promisiune bilaterala intre ……… si …….., privind producerea cantitatii de 1110 tone de nisip bitumat, conform adresei nr …din data de 02.10.2013 emisa de …… către …….. .
Eronat sau cu rea intentie, autoritatea contractanta a inteles ca, ofertele de pret furnizate de operatorii economici mai sus menționați inclusiv promisiunea facuta de …….ar fi făcute către ……….
Deci, prețul ofertat pentru ” nisip bitumat “; are la baza doar oferta …….iar documentele justificative, respectiv, ofertele de pret amintite mai sus stau la baza formarii prețului ofertat de ………. respective la baza prețului de 45,850 lei/tona fara TVA . ofertantul Asociația ……… – ………, prin prezentarea acestor documente – oferte de pret s-a conformat solicitării autoritatii contractante de a fundamenta economic prețul pentru nisip bitumat si nu a modificat prin prezentarea actelor justificative oferta inițiala .
In baza ofertelor atașate si transmise, comisia de evaluare, tinand cont de rețele pentru prepararea nisipului bitumat, realiza ca oferta de pret transmisa de …………. este fundamentata si nu prezintă un pret neobișnuit de scăzut, astfel incat, algoritmul de calcul se justifica pe deplin.
Motivul, punctul 5 din adresa nr ……./01.11.2013 nu reprezintă un motiv de declarare a ofertei drept inacceptabila avand in vedere faptul ca, Subscrisa a fundamentat economic prețul de 4,929 lei/mc ofertat pentru balast de 0-63, cu precizarea ca la fundamentarea economica a prețului s-au avut in vedere toate elementele de cost: redevente, salarii, cheltuieli indirecte»
In justificarea prețului, a prezentat suficiente detalii care sa asigure veridicitatea celor sustinute: sursa si numărul permisului de exploatare a materialului balast 0-63, astfel incat, autoritatea contractanta sa aiba suficiente informații cu privire la modul de formare a prețului ofertat.
Consideră ca, pentru o cat mai corecta exactitate a datelor, autoritatea contractanta, putea intreprinde demersuri astfel incat, printr-o solicitare directa operatorului economic, ……. furnizorul nostru de balast sau solicitare directa către …….. furnizorul …….astfel cum rezulta din adresa – oferta de pret evidentiata sub nr. ……../03.10.2013
Avand in vedere caracterul confidențial al documentului – permisul de exploatare nr ….., autoritatea contractanta avea obligația potrivit art. 202 alin 2 din OUG nr 34/2006 cu modificările si completările ulterioare de a lua in considerare justificările primite de la ofertant, in condițiile alin 1 , indeosebi cele care se refera la lit a) -fundamentarea economica a modului de formare a prețului, aferent metodelor de execuție utilizate, procesului de producție sau serviciilor prestate .
Pentru motivul, punctul 6 din adresa nr …….01.11.2013, apreciem ca, justificarea prețului pentru produsul ” geocompozit antifisura 50/50 ” s-a realizat de către petentă, prin adresa evidentiata sub nr ……/21.10.2013 unde a fost anexata oferta de pret de la operatorul economic ……….. pentru produsul geocompozit antifisura 50/50 cu caracteristicile conform caietului de sarcini, astfel incat, oferta este ferma si irevocabila, intr-o alta situatie, furnizorul avea obligația de a ne adduce la cunoștința orice modificare a prețului transmis..
Alegația autoritatii contractante vis a vis de faptul ca, un alt ofertant a prezentat de la același furnizor o oferta de pret mai mare, nu inseamna ca prețul prezentat de Subscrisa este un pret nereal, neobișnuit de scăzut, autoritatea contractanta neavand cunoștința de relațiile si raporturile comerciale desfasurate intre subscrisa si furnizorul ……… .
Autoritatea contractanta are OBLIGAȚIA de a lua in considerare modalitatea de formare a prețului (art. 202 alin 2 din OUG nr 34/2006) iar daca oferta este la prețul pieței, astfel cum se identifica in speța de fata, motivul de eliminare dispare .,
Solicită să se constate că a justificat in integralitate prețul ofertat, făcând dovada îndeplinirii contractului de achiziție publica la parametrii cantitativi si calitativi solicitați prin caietul de sarcini, astfel incat, nu poate fi de acord cu incadrarea ofertei Asociației ……… – ………… in dispozițiile art 36 alin 1 lit.f) din HG nr 925/2006 cu modificările si completurile ulteriaore, neexistand elemente bine determinate si dovedite de autoritatea contractanta care sa creeze premisele faptului ca, Asociația …….. – ………. nu poate asigura calitatea si cantitatea lucrărilor aferente execuției contractului avand ca obiect ” Reabilitare Drum Județean DJ …… km 0+000 – km 43+623, ………..(DN….”;.
Cu referire la încalcarea flagranta de către ………… in calitate de autoritate contractanta a dispozițiilor art. 66 – 70 din OUG nr 34/2006 , susține următoartele:
Mergând pe aceasta linie, in combarea alegațiilor autoritatii contractante exprimate prin continutul adresei nr ……/01.11.2013, menționează, metoda …….de a creea premisele ofertei Asociației ……. – …….. drept oferta inacceptabila, autoritatea contractanta fiind nevoita sa întreprindă ” studii amanuntite pentru a afla daca Subscrisa, practica preturi excesive ori preturi foarte mici, avand ” rolul “; de a inlatura cat mai mulți concurenți participanți la procedura, asa cum se intampla cu Subscrisa, ” rol ” ce este in totala contradicție cu scopul si principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publica astfel cum sunt prevăzute de art. 2 alin 2 din OUG nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare .
In aceste condiții, pornind de la scopul OUG 34/2006 respectiv promovarea concurentei între operatorii economici, deziderat ce guverneaza si Legea Concurentei nr. 21/1996, republicata, cu modificările si completările ulterioare, autoritatea contractanta, este tinuta de respectarea principiilor consacrate de art. 2 din OUG 34/2006. In acest sens, este necesar ca autoritatea contractanta sa asigure manifestarea unei concurente reale, astfel încât orice operator economic sa poata participa la procedura de achiziție publica si sa aiba sansa de a deveni contractant.
Din pacate, ………prin masurile întreprinse in cadrul acestei proceduri raportat la decizia prin care oferta noastra a fost declarata in mod nejustificat inacceptabila nu face dovada asigurarii unei concurente reale , pe cale de consecința, neacordand petentei sansa de a deveni concurent .
Aceasta ‘‘sansa “; a fost acordata de către ……. in calitate de autoritate contractanta chiar ofertantului in a cărui structura este Unicul Asociat/Acționar, cu o cota de participare la beneficii si pierderi de 100% respectiv. ……. SA – in acest sens atașam prezentei contestații extras de pe site-ul Oficiului National al Registrului Comerțului – Furnizare informații extinse nr ……… existente pana la data de 01.11.2013 .
Potrivit dispozițiilor legale, art. 66 din OUG nr. pe parcursul aplicarii procedurii de atribuire, autoritatea contractanta, are obligația de a lua toate masurile necesare pentru a evita situațiile de natura sa determine apariția unui conflict de interese si/sau manifestarea concurentei neloiale
In aplicarea acestor dispoziții hotararea de guvern HG nr 925/2006 introduce obligații noi, prin care autoritatea contractanta solicita o declarație pe propria răspundere, in conformitate cu dispozițiile art 69 A7 din OUG nr 34/2006.
Din dispozițiile legale rezulta cu claritate ca, ” ofertantul/candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul/tertul susținător care are drept membrii in cadrul consiliului de administratie/organ de conducere ori de supervizare si/sau are acționari ori asociați persoane care sunt sot/sotie. ruda sau afin pana la gradul al patrulea inclusiv ori care se afla in relații comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art 69 lit a), cu persoane ce dețin funcții de decizie in cadrul autoritatii contractante este exclus din procedura de atribuire “;.
Solicită să se aibe in vedere prevederile legale exprese si imperative, obligativitatea autoritatii contractante de a se supune acestor dispoziții precum si faptul ca, potrivit Fisei de date a achiziției, persoanele cu funcție de decizie in cadrul autoritatii contractante, in ceea ce privește organizarea, derularea si finalizarea procedurii de atribuire sunt: …..— Președinte, …… – Vicepreședinte, …… – Vicepreședinte, …..-secretar, ……. – Director executiv, ….. – Director executiv, …..- Director executiv adjunct, ….. – Director executiv adjunct, ……… – Sef serviciu, …… – sef serviciu, comisia de evaluare (membrii si membrii de rezerva) (…) ” si ca, potrivit dispozițiilor art 69 din OUG nr 34/2006 cu modificările si completările ulterioare: Nu au dreptul sa fie implicate in procesul de verificare/evaluare acandidaturilor/ofertelor urmatoarele persoane: lit. a) persoane care dețin parti sociale, parti de interes. acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți/candidate sau sub contractanți ori persoane care f parte din consiliul de administrație/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanti/candidate sau sub contractanți “;
Apreciază astfel că sunt incidente dispozițiile art 69 ind.1 din OUG nr 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, urmând sa se retina conflictul de interese in ceea ce privește oferta ……. declarand oferta castigatoare dintre ofertele admisibile potrivit dispozițiilor art. 82 alin 1 din HG nr 925/2006 raportat la prevederile art. 200 din OUG nr. 34/2006 .
In drept, și-a întemeiat plângerea pe dispozițiile art. 281 si urm. din OUG nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare raportat la dispozițiile Codului de procedura civila .
La data de 27.01.2014, intimatul ………a depus întâmpinare prin care a susținut următoarele:
I. Asupra motivului potrivit căruia, autoritatea contractantă a calificat în mod eronat oferta petentei ca fiind inacceptabilă, în baza art.202 din O.U.G. 34/2006, raportat la art.361 din H.G. nr.925/2006: în procedura de verificare a propunerii financiare refăcute, realizate, în condițiile jn care prețul stabilit de petentă, în urma etapei de licitație electronică, era în mod evident deosebit de scăzut (sub 50% din valoarea estimată), s-a constatat existența unor prețuri subevaluate și nejustificate de contestatoare, situație în baza căreia s-a fundamentat decizia de respingere a ofertei ca fiind inacceptabilă.
Respingerea ca inacceptabilă a ofertei, prin prisma motivului expus mai sus, fost determinată de următoarea situație de fapt, constatată pe parcursul ședințelor de evaluare:
Astfel:
Neincluderea în ofertă a cheltuielilor aferente manoperei deservenți pentru utilajele: ciocan pneumatic, motocompresor și mașină de tăiat rosturi.
Consecință: vicierea fundamentării economice de formare a prețului în cazul acestor utilaje, având în vedere ponderea pe care o are acest element în tariful de funcționare a acestora.
Prin decizia nr. …../…./4…../5014, …….. a apreciat că autoritatea contractantă a respectat, sub acest aspect, prevederile legale la evaluarea propunerii financiare a petentei, în aolicarea principiului asumării răspunderii enunțat la art.2, alin.2, lit.g din O.U.G. nr.34/2006, ITconformitate cu atribuțiile ce reveneau comisiei de evaluare, potrivit art.72, alin.2 din H.G. nr.925/2006. In condițiile în care, petentă nu a depus documentele justificative solicitate de autoritatea contractantă, necesare pentru evaluarea propunerii financiare prin prisma prețului aparent neobișnuit de scăzut ofertat, …… a concluzionat că, ofertantul nu a furnizat detalii și precizări susținute prin documente relevante, limitându-se la simple afirmații și prezumții, ce nu puteau fi luate în considerare de autoritatea contractantă în procesul de verificare a caracterului ferm și al realității prețului ofertat.
Aceeași situație s-a regăsit și în cazul altor elemente ale propunerii financiare, pe care le redăm mai jos:
Prețurile propuse pentru unele utilaje identificate în raportul procedurii, verificate de ……., sunt neobișnuit de scăzute, lipsite de justificări de ordin tehnic și financiar, “Wegistrându-se diminuări artificiale ale propunerii financiare inițiale, de cca.25^80%, a tarifele de funcționare și de transport ale utilajelor. Autoritatea contractantă a fost ^terminată, în aceste condiții, să realizeze o analiză comparativă a mediei aritmetice a knfelor orare pentru utilajele similare utilizate la elaborarea ofertelor declarate admisibile, cu tarifele orare propuse în ofertă de petentă. Diferențele consemnate în raportul procedurii pentru fiecare categorie de utilaj sunt mai mult decât elocvente, sub aspectul prețului neobișnuit de scăzut.
De altfel, frecvența situațiilor de acest gen, constatate în procesul de evaluare a °fertei și verificate în faza administrativ-jurisdicțională a litigiului, a determinat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor să concluzioneze: “prin răspunsurile ambiguu formulate, fără a depune documente justificative, prin refuzul formulării unor răspunsuri la solicitările autorității contractante, asocierea al cărei lider este §.C. COREMI INTER S.A. și-a a sumat toate riscurile aferente, cunoscând sancțiunile reglementate de art.79 din H.G. nr.925/2006 cu modificările și completările ulterioare, respectiv respingerea ofertei sale, ca inacceptabilă, acesta neputând să își invoce propria culpă”; și “având în vedere caracterul inacceptabil al ofertei al cărei lider este S.C. COREMI INTER S.A., analizat și care nu mai poate fi înlăturat,…”; …….. a considerat că este superfluu să se mai pronunțe asupra celorlalte critici formulate.
Cu privire la pretinsa încălcare flagrantă de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art.66-70 din O.U.G. nr.34/2006, referitoare la conflictul de interese.
Argumentația pe care petenta o invocă, se întemeiază pe o interpretare vădit eronată a normelor care reglementează existența unui conflict de interese în materia achizițiilor publice, prevăzute la art.69Al din O.U.G. nr.34/2006.
Un conflict de interese reprezintă situația în care un angajat al autorității contractante are un interes personal care ar putea influența în mod necorespunzător îndeplinirea sarcinilor și obligațiilor sale de serviciu.
Conflictele de interese apar atunci când salariații sau oficialii reprezentanță din cadrul autorității contractante, deci, din sectorul public, sunt influențați de interese personale financiare sau nefmanciare, pe parcursul aplicării procedurilor de achiziție publică.
În acest scop, face trimitere la Ordinul nr. 170/2012 al Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, privind interpretarea art. 691 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.
Potrivit acestor norme de interpretare, situațiile de natură să determine apariția conflictului de interese sunt: membri ai consiliului de administrație/organului de conducere sau de supervizare a ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/tertului susținător sunt soț/soție, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu persoane care dețin funcții de decizie în cadrul autorității contractante; acționarii sau asociații ofertantului/ candidatului/ ofertantului asociat/ subcontractantului/ terțului susținător sunt soț/soție, rudă sau afm până la gradul al Patrulea inclusiv cu persoane ce dețin funcții de decizie în cadrul autorității contractante; persoane cu funcții de decizie din cadrul autorității contractante dețin părți sociale, Părți de interes, acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți/candidați/ofertanți asociati/subcontractanti/terti sustinători;
Prin urmare, raportându-ne la cazurile care determină apariția conflictului de interese, petentă trebuia să facă dovada existenței vreunuia dintre acestea, în relația ofertant asociat, ….. – autoritate contractantă, UAT …….
Se constată, în schimb, că motivarea existenței conflictului de interese în care s-ar afla …… se întemeiază exclusiv pe considerente ce decurg din calitatea de acționar unic pe care Județul Gorj o deține la această societate comercială, situație care, i opinia acesteia, ar fi de natură să justifice existența conflictului de interese.
In realitate, petentă încearcă să pună în discuție o eventuală incompatibilitate a participării unui operator economic cu capital public, al cărui acționar unic este autoritatea contractantă, la o procedură de achiziție publică organizată de aceasta, uzând de o interpretare proprie a principiilor care stau la baza atribuirii contractului.
Or, tocmai aceste principii aplicate în realizarea scopului O.U.G. nr.34/2006, permit unui astfel de operator economic să participe la procedura de achiziție publică organizată de autoritatea contractantă, asigurându-i-se astfel, un cadru legal caracterizat prin ne, tratament egal, transparență, proporționalitate etc.
Revenind la pretinsa situație a conflictului de interese invocat de petentă, menționăm că autoritatea contractantă s-a conformat dispozițiilor art.2 din Ordinul 170/2012 al Președintelui A.N.R.M.A.P., sub aspectul îndeplinirii obligației de a preciza în documentația de atribuire persoanele cu funcții de decizie cu privire la organizarea, derularea și finalizarea procedurii de atribuire, respectiv, toate persoanele care aprobă/ semnează documentele emise în legătură cu sau pentru procedura de atribuire.
In scopul aplicării regulilor de evitare a conflictului de interese, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților, inclusiv asocierii din care face parte ……., să depună în documentele ofertei, Declarație conform art. 69A1 din O.U.G. nr.34/2006, pentru a se asigura că, niciunul dintre ofertanți nu se află în situațiile de excludere prevăzute de acest act normativ.
……. a procedat la verificarea declarațiilor depuse de autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile art.331 din O.U.G. nr.34/2006, a declarației depuse de S.C. IDP Gorj S.A., iar prin raportare la informațiile conținute de certificatul constatator emis de ORC ……, privind persoanele împuternicite din cadrul ………a concluzionat că nu a fost încălcată legislația în vigoare, neexistând situații în măsură să determine apariția unui conflict de interese.
Pe cale de consecință, este evident că susținerile petentei sunt nefondate, rezultat al unei interpretări eronate și tendențioase a normelor care reglementează conflictul de interese în materia achizițiilor publice
Față de cele precizate, solicită să se constate că oferta depusă de ……… este inacceptabilă, autoritatea contractantă aplicând în mod corect dispozițiile art.202 din O.U.G. nr.34/2006, corelate cu dispozițiile art.361 din jI.G. nr.925/2006, prin raportare la situația de fapt, și, pe cale de consecință, respingerea plângerii, menținerea ca legală și temeinică a deciziei ….. și a actelor autorității contractante .
Analizând motivele plângerii formulate, cu aplicarea art. 285 alin. 5 din OUG 34/2006, Curtea constată că este neîntemeiată, pentru următoarele considerente :
Prin decizia …. nr. …/…./…../5014 din 06.12.2013 a fost respinsă în principiu (respinsă ca inadmisibilă) cererea de intervenție formulată de …….. și au fost respinse ca nefondate contestația formulată de către contestatoarea ….. .
Contestația formulată de către petentă viza comunicarea rezultatului procedurii de atribuire cu nr. …../01.11.2013, fiind formulată în calitate de ofertant cu ofertă declarată inacceptabilă de către intimatul autoritate contractantă …… .
Procedura de achiziție publică a fost declanșată prin anunțul de participare publicat sub nr. ……./15.06.2013 SEAP și nr. 2013/…….-…….JOUE și a privit atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect execuție de lucrări în cadrul proiectului “Reabilitare drum județean DJ ….., km 0+000+ km 43+623 ……….. (DN…), în procedura licitației deschise ; valoarea estimată a contractului de achiziție publică a fost indicată la suma de 68.633.415,77 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire conform FDA a fost criteriul “prețul cel mai scăzut”;.
Au fost depuse un număr de 16 oferte, în derularea procedurii de achizție publică .
În evaluarea ofertelor depuse, au fost solicitate petentei clarificări cu privire la modul de formare a prețului ofertat, conform procesului verbal ……./17.10.2013 și adresei ……/09.10.2013 .
La data de 22.10.2013, comisia de evaluare a constatat că petenta a depus clarificări neconcludente prin adresa …/21.10.2013, solicitând prin adresa …./22.10.2013 noi clarificări cu privire la justificarea ofertei .
Petenta a răspuns prin adresa …../24.10.2013 .
Evaluând răspunsul la clarificările solicitate, comisia de evaluare a ofertelor a decis, conform raportului procedurii de atribuire nr. …… din 31.10.2013, respingerea ofertei depusă de asocierea ….. și AGLOMANCHA ……….., ca fiind inacceptabilă, reținându-se aplicarea art. 202 din OUG 34/2006 și art. 36 indice 1 din HG 925/2006 .
În vederea luării acestei decizii, au fost analizate răspunsurile depuse de către asocierea ofertantă, prin adresa nr. …../21.10.2013 . S-a reținut, în esență, faptul că au fost prezentate prețuri neobișnuit de scăzute (în ceea ce privește oferta primită de la …….), a prezentat consumuri deosebit de scăzute de carburant, pentru utilajele freză, autocisternă, autogreder, tractor și repartizor finisor mixturi asflatice, precum și pentru mijloacele de transport folosite, nu a explicitat denumirea CTL de pe ultima linie din fundamentarea prețului pentru stațiile de asfalt-beton asfaltic, făcând imposibilă identificarea acesteia ca și cheltuială materială și nu a depus fundamentarea economică a prețului pentru nisip bituminat .
Examinând temeiul în drept reținut, în caracterizarea ofertei depuse ca fiind inacceptabilă, Curtea constată că, potrivit art. 202 din OUG 34/2006, în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv. O ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puțin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.
Același text instituie obligația autorității contractante de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condițiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la fundamentarea economică a modului de formare a prețului, aferent metodelor de execuție utilizate, procesului de producție sau serviciilor prestate, soluțiile tehnice adoptate și/sau orice condiții deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor, respectarea dispozițiilor privind protecția muncii și condițiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor .
Decizia de inacceptabilitate a ofertei își regăsește fundamentul în dispozițiile art. 36 indice 1 din HG 925/2006, potrivit cărora În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanța de urgență, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) – e) și alin. (2), atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective. În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență. În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. În cazul în care ofertantul nu prezintă informațiile solicitate sau aceste informații nu pot justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, oferta intră sub incidența prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f).
Astfel, urmează a fi reținut că petenta invocă, cu privire la fundamentarea economică a modului de formare a prețului pentru utilajele ciocan pneupmatic, motocompresor și mașină de tăiat rosturi, faptul că aceste utilaje nu necesită un deservent calificat, manopera pentru conducătorul acestora regăsindu-se în cadrul normelor de deviz din care rezultă consumul de ore de funcționare .
Din acest punct de vedere, Curtea constată că petenta, ca efect al clarificărilor solicitate de către autoritatea contractantă prin adresa nr. ……./2013, prin răspunsul înaintat prin adresa nr. …../2013 deplasează verificările necesare asupra normei de deviz și nu asupra tarifului unitar de funcționare al utilajelor, contrar condițiilor de fundamentare a tarifului de funcționare a utilajelor ce include și manopera deserventului și celor stabilite prin pct. IVV.4.2 (modul de prezentare al propunerii financiare) din fișa de date a achiziției .
Curtea constată, de asemenea și faptul că petenta critică și aplicarea metodei analizei comparative a ofertelor, apreciind asupra că nu se cunoaște cadrul legal în baza căruia a fost aplicată această metodă ; din acest punct de vedere, Curtea reține că analiza comparativă a ofertelor constituie un element firesc al dreptului de apreciere al autorității contractante și care decurge atât din scopul exprimat de legiuitor privind promovarea concurenței, cât și din principiul eficienței utilizării fondurilor publice în atribuirea contractelor de achiziție publică .
Totodată, reține și faptul că această metodă presupune verificarea criteriilor de evaluare prevăzute în documentația de atribuire, respectiv al sistemului de punctaj pentru fiecare ofertă în parte, fiind reglementată de art. 82 din HG 925/2006 (evaluarea comparativă a prețurilor, în cazul în care atribuirea se face pe baza criteriului “prețul cel mai scăzut”;, fără a înlătura obligația respectării art. 202 din OUG 34/2006 și art. 72 din HG 925/2006 ; ori, în speță, în condițiile în care petenta a prezentat clarificări insuficiente asupra modului de fomrare a prețului, pe de o parte și nu a prezentat documentele justificative solicitate de către autoritatea contractantă , astfel încât apar a fi îndeplinite cerințele art. 36 indice 1, alin. final din HG 925/2006 .
Petenta critică și motivul trei de reținere al caracterului inacceptabil al ofertei, precizând că autoritatea contractantă a arătat faptul că a solicitat clarificări cu privire la denumirea CTL de pe ultima linie din fundamentarea prețului pentru stațiile de asfalt, însă prin adresa 13056/2013 face referire la componenta de încălzire a bitumului , subansamblu al stației de mixturi asfaltice ce funcționează pe baza energiei electrice, ceea ce nu are legătură cu combustibilul termic lichid .
Referitor la acest aspect, Curtea reține că autoritatea contractantă a solicitat explicitarea denumirii CTL de pe ultima linie din fundamentarea prețului pentru stațiile deasflat – mixturi asfaltice . Petenta a oferit clarificări cu privire la acest aspect, indicând faptul că denumirea CTL reprezintă abrevierea combustibilului termic lichid, cu care funcționează stația de producere mixturi asfaltice, indicând elemente de apreciere a consumului de combustibil, fără a face distincție între combustibilul necesar arzătorului de la cilindrul uscător și componenta de încălzire a bitumului (va fi reținut și faptul că autoritatea contractantă a solicitat clarificări și cu privire la combustibilul utilizat de mijloacele de transport utilizate, iar CNSC a reținut că au fost depuse documentele justificative numai pentru freză rutieră W50) . De asemenea, urmează a fi reținut și faptul că, potrivit anexei 1 la acordul de cesiune a contractului de leasing financiar nr. …../2011 (prezentat în susținerea cerințelor de calificare), pentru stația de asfalt AMMANN CB100, încălzirea rezervorului orizontal de bitum cu capacitate de 50 mc se realizează prin centrală oleotermică orizontală dotată cu arzător diesel pentru centrala TH300, astfel încât susținerea petentei privind funcționarea componentei de încălzire a bitumului , pe baza energiei electrice, nu prezintă suport probatoriu în speță .
În ceea ce privește fundamentarea prețului pentru nisip bituminat, Curtea constată că, urmare a adresei nr. ……./2013 prin care i-au fost solicitate clarificări cu privire la ofertă, petenta a anexat adresei nr. 3235/2013 prețul ofertat al materialelor întocmit sub nr. …./03.10.2013 de către furnizorul ……., fiind inclus nisipul bituminat în sumă de 48.850 lei/tonă .
Este de reținut faptul că, în cuprinsul adresei mai sus menționate, petenta indică caracterul de prezumție al criteriului de apreciere al ofertei cu preț neobițnuit de scăzut, reglementată prin art. 202 alin. 1 indice 1 din OUG 34/2006 (ofertă mai mică față de procentul de 80% din valoarea estimată a contractului), indică realizarea dovezii contrarii prin înscrisurile anexate și solicită să se constate că oferta prezentată nu prezintă un preț neobișnuit de scăzut .
Din acest punct de vedere, Curtea constată că depunerea ofertelor terților furnizori către ……….și privind producerea cantității de 1110 tone de nisip bitumat, în compensare cu 15 tone de bitum nu sunt în măsură să justifice scăderea prețului, în cadrul propunerii financiare refăcute după faza de licitație electronică .
În ceea ce privește încălcarea dispozițiilor art. 66-70 din OUG 34/2006, cuprinse în reglementarea Secțiunii a 8 a – Reguli de evitare a conflictelor de interese, cu aplicarea Ordinului ANRMAP nr. 170/2012 și art. 87 și urm. din Legea 161/2003, Curtea urmează să analizeze reglementările dreptului intern privind conflictul de interese , precum și jurisprudența europeană în materie .
Normele generale ale dreptului intern (art. 70 și art. 79 din Legea 161/2003) reglementează situația juridică a conflictului de interese și efectele acestuia prin raportare la acțiunile persoanei fizice, condiționat de existența unei calități speciale, precum și existența unui scop definit de lege, în timp ce normele speciale indicate de către petentă în cuprinsul plângerii extind sfera subiecților de drept și asupra persoanelor juridice, dar condiționează interdicțiile reglementate numai în ceea ce privește persoanele care au participat la întocmirea documentației de atribuire, respectiv la activitatea de verificare/evaluare a ofertelor/candidaturilor .
Curtea constată că, în raport de criticile formulate de către petentă, prezintă relevanță în speță aplicarea dispozițiilor art. 69 indice 1 din OUG 34/2006, normă potrivit căreia ofertantul/candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul/terțul susținător care are drept membri în cadrul consiliului de administrație/organ de conducere ori de supervizare și/sau are acționari ori asociați persoane care sunt soț/soție, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relații comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce dețin funcții de decizie în cadrul autorității contractante, este exclus din procedura de atribuire.
Totodată, în definirea relațiilor comerciale, art. 69 alin. 1 lit. a) concretizează ipotezele de excludere a ofertantului din procedura de atribuire, prin raportare la persoanele care dețin părți sociale, părți de interes, acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți/candidați sau subcontractanți ori persoane care fac parte din consiliul de administrație/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți/candidați sau subcontractanți .
Din acest punct de vedere, astfel cum invocă petenta și astfel cum rezultă din certificatul constatator emis sub nr. …… de către Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul …..și care prezintă ca obiect mențiunile înregistrate cu privire la ofertantul …….SA, calitatea de acționar unic aparține j……, prin ………., iar obiectul principal de activitate este constituit de lucrări de construcție a drumurilor și autostrăzilor .
Dispozițiile art. 69 indice 1 din OUG 34/2006 au făcut obiectul interpretării ANRMAP, prin Ordinul 170/2012, fiind cristalizate 4 situații de natură să genereze conflictul de interese, relevantă în speță fiind cea reglementată prin art. 1 alin. 1 lit. d) și anume ipoteza în care persoane cu funcții de decizie din cadrul autorității contractante fac parte din consiliul de administrație/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți/candidați/ofertanți asociați/subcontractanți/terți susținători .
Ca atare, în condițiile în care atât disp. art. 69 indice 1 din OUG 34/2006, cât și art. 1 alin. 1 lit. d) din Ordinul 170/2012 restrâng sfera persoanelor la persoanele cu funcții de decizie (în această categorie intrând funcționarii publici cu funcție de conducere și respectiv membrii comisiei de evaluare a ofertelor depuse), Curtea constată că normele de drept intern nu sancționează situația juridică creată prin participarea, la procedura de atribuire a contractului de lucrări, a ofertantului …… SA ; aceasta cu atât mai mult, cu cât conflictul de interese trebuie circumstanțiat prin prisma existenței unui interes patrimonial, iar decizia luată în evaluarea ofertei depuse de către petentă trebuie fundamentată în raport de acest interes .
Reținând inexistența unui conflict de interese, în raport de legislația internă aplicabilă, urmează să se analizeze în ce măsură această participare a terțului ofertant …..SA poate aduce atingere concurenței libere între operatorii economici, respectiv să lezeze principiile tratamentului egal și transparenței procedurilor de achiziție publică .
Din acest punct de vedere, Curtea constată că , derularea procedurii de achiziție lucrări în modalitatea licitației deschise (conform anunțului de participare menționat anterior și FDA) asigură, în principiu, garanțiile transparenței și tratamentului egal .
Totodată, Curtea reține că evaluarea ofertei depuse de către petentă și reținerea caracterului inacceptabil al acesteia nu prezintă legătură directă cu participarea ofertantului …….SA, ci cu elemente ale ofertei, sub aspect financiar ce au impus clarificări și care intră sub incidența art. 202 din OUG 34/2006 .
Curtea urmează totodată să aibă în vedere și jurisprudența comunitară în materia achizțiilor publice, constatând că, în interpretarea Directivei 93/37/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, precum și a Directivei 92/50/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, potrivit căreia asigurarea condițiilor de concurență între operatorii economici, în conformitate cu directivele privind atribuirea contractelor de achiziții publice, nu este obligatorie, în cazul în care co-contractantul este o persoană juridică de drept privat aflată în subordinea autorității contractante .
În acest sens, CJUE prin hotărârea din 19.04.2007 pronunțată în Cauza C-295/05, a reținut că un asemenea contractant poate realiza operațiuni de genul celor aflate în sfera directivelor mai sus menționate, fără a fi supusă regimului prevăzut de către acestea (în esență, fiind posibilă atribuirea directă a contractului, fără declanșarea procedurilor de achiziții publice), dacă sunt îndeplinite două condiții : persoana juridică contractantă trebuie să facă obiectul unui control al autorității contractante, similar celui exercitat asupra propiilor servicii ale respectivei autorități, iar această persoană juridică trebuie să își desfășoare cea mai importantă parte a activității sale , cu colectivitatea care o deține (par. 55).
În detalierea primei condiții, CJUE a apreciat că faptul că autoritatea contractantă deține totalitatea capitalului unei societăți desemnate câștigătoare sugerează în principiu faptul că această autoritate exercită controlul similar celui exercitat asupra propriilor servicii ( hotărârea Carbotermo și Consorzio Alisei, C-340/04, par. 37, hotărâre prin care sunt analizate efectele desemnării ca și câștigătoare a unei entități publice aflată în relații de subordonare). În speță, ………… deține capitalul social al …….SA, conform certificatului constatator mai sus menționat .
Cu privire la cea de a doua condiție, Curtea urmează să rețină că terțul ofertant a fost înființat sub autoritatea ………… în vederea prestării, în mod preponderent, a unui serviciu public, astfel urmează să o constate ca fiind, de asemenea, îndeplinită .
În raport de aceste considerente și având în vedere și faptul că susținerile privind aprecierea greșită a caracterului inacceptabil al ofertei nu prezintă un fundament factual, precum și în interpretarea normelor juridice aplicabile și având în vedere jurisprudența comunitară în materie, Curtea nu va reține încălcarea principiilor și scopului procedurilor de achiziție publică în speță ; astfel, în aplicarea disp. art. 285 alin. 4 din OUG 34/2006, Curtea urmează să respingă plângerea formulată, apreciind că este neîntemeiată .
