Art. 79, art.170,art.190
Art. 255, art. 269 şi art. 275 al. 5 din OUG 34/2006
Art. 33 din Legea 51/2006
Capitolul 1 din titlul VI din Directiva 92/50
Cauza C-183/00, Strabag Benelux NV împotriva Consiliului Uniunii Europene
Cauza C‑213/07, Michaniki AE împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias
Cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împ. Comisiei Europene
1. Potrivit art. 269 şi art. 275 al. 5 din OUG 34/2006 (denumită în continuare „Ordonanţă”), procedura de soluţionare a contestaţiilor în faţa acestui organism este scrisă şi se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare.
Cu toate acestea, nicio dispoziţie legală nu obligă Consiliul să comunice părţii căreia i s-a admis cererea de intervenţie cererile, notele scrise şi concluziile formulate de către contestatari, precum si punctul de vedere al autorităţii contractante, astfel cum a solicitat petenta.
Contradictorialitatea şi dreptul la apărare nu presupun în mod necesar efectuarea comunicărilor solicitate de petentă, şi nu au acelaşi înţeles şi aceeaşi aplicare ca în faza judecăţii desfăşurate în faţa instanţei de judecată, ci primesc o aplicabilitate particulară în cadrul procedurii administrativ-jurisdicţionale în faţa Consiliului.
2. Prin luarea în considerare, din oficiu, a unor motive de nulitate care nu au fost invocate de niciuna din părţi, fără ca acestea să fie aduse la cunoştinţa participanţilor în procedura jurisdicţională, s-a încălcat principiul disponibilităţii, al contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, cele din urmă stipulate de art. 269 C.proc.civ., chiar dacă procedura este eminamente scrisă în faţa Consiliului.
3. Faptul că, CNCS nu s-ar fi pronunţat asupra cererii de intervenţie în interes propriu, ci numai asupra cererii de intervenţie accesorie în favoarea autorităţii contractante, nu constituie o încălcare a vreunui text de lege sau a vreunui principiu de drept.
În procedura administrativ jurisdicţională derulată în faţa Consiliului, au calitatea de părţi cel care contestă un act vătămător al autorităţii contractante, precum şi aceasta din urmă. Eventualele cereri făcute de cei care intervin nu pot avea ca obiect altceva decât pronunţarea unei soluţii în favoarea uneia sau a alteia din părţi, nefiind de conceput ca, printr-o astfel de cerere, cel care intervine să solicite altceva decât se solicită de una sau de cealaltă din părţile între care s-a legat iniţial litigiul.
4. Potrivit art. 255 din Ordonanţă, poate fi contestat orice act al autorităţii contractante care încălcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice , iar al. 3 circumscrie sfera acestor acte la orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.
Aşadar, în domeniul de aplicare al Ordonanţei, pot face obiectul contestării nu numai actele administrative astfel definite de Legea 554/2004, ci şi operaţiunile administrative ale autorităţii contractante, şi care, în lipsa precizării făcute de art. 255 al. 3 din Ordonanţă, ar fi fost supuse contestării numai odată cu actele administrative la baza cărora stau, ori la formarea cărora contribuie.
Aşadar, în domeniul achiziţiilor publice, concepţia legiuitorului se abate de la dreptul comun în sensul extinderii posibilităţii de contestare, de sine stătătoare, a operaţiunilor administrative. Această derogare îşi are justificarea în particularităţile procedurii, mai ales în necesitatea desfăşurării cu celeritate a acesteia, prin lămurirea urgentă a oricăror situaţii juridice neclare ori pretins neclare, în condiţii de transparenţă şi cu asigurarea egalităţii de şanse a tuturor participanţilor la procedură.
În lumina acestor precizări, Răspunsul la clarificări, deşi nu este un act administrativ în sensul Legii 554/2004, neproducând efectele juridice proprii unui astfel de act, de a da naştere, a modifica sau stinge un raport juridic, nu este totuşi lipsit de orice efecte juridice. Prin conţinutul lor, astfel de clarificări, deşi nu schimbă ori trebuie să nu schimbe cu nimic menţiunile din documentaţia de atribuire, fiind susceptibile să aducă lămuriri asupra clauzelor considerate de unii participanţi neclare; se comunică tuturor participanţilor (art. 78 al. 3 din Ordonanţă), ceea ce este o premisă a faptului că efectele juridice se răsfrâng asupra tuturor.
De aceea, acest răspuns se încadrează în noţiunea de operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, prevăzută de art. 255 al. 3 din Ordonanţă, din acest motiv fiind supusă contestării în procedura prevăzută de acest articol.
5. Pentru a putea sta la baza declanşării unii acţiuni în justiţie, înţeleasă ca ansamblu de mijloace destinate apărării unui drept subiectiv civil ori a unei situaţii juridice pentru care calea justiţiei este obligatorie, noţiune ce include, în sfera sa cea mai largă, şi procedurile administrativ jurisdicţionale cum este cazul celei în speţă, interesul trebuie să fie născut şi actual. Altfel spus, el trebuie să existe în momentul în care este formulată cererea, iar un interes eventual nu poate fi luat în considerare.
Or, în condiţiile în care nu şi-a manifestat opţiunea de a se înscrie în procedura de achiziţie, interesul contestatoarei de a participa la aceasta nu reprezintă mai mult decât o eventualitate, nicidecum o certitudine, fiind doar o presupunere lipsită de o bază solidă din punct de vedere logico-juridic.
În mod firesc, legea rezervă dreptul de a face contestaţie oricărei persoane interesate, pe care o defineşte ca fiind orice operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire, şi care, în plus a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante (art. 255 al. 2).
Noţiunea de interes legitim, născut şi actual, şi legătura acesteia cu calitatea de participant la procedură rezultă cu pregnanţă şi din art. 33 din Ordonanţă, potrivit căruia documentaţia de atribuire – documentul cu privire la care s-au solicitat clarificări, ulterior contestate – este destinată să asigure informarea completă, corectă şi explicită a ofertantului/candidatului.
Altfel spus, terţii, chiar dacă au avut intenţia de a participa la procedură, câtă vreme nu şi-au materializat această intenţie, nu sunt subiecţii obligaţiei de informare prin intermediul documentaţiei de atribuire, astfel că eventualele vicii ale acesteia nu îi afectează, şi nu pot acţiona pentru remedierea lor, astfel cum o pot face operatorii economici care au calitatea de părţi în procedură şi care au depăşit faza de simplă expectativă.
6. Adresa de comunicare a rezultatului procedurii, fără a fi un act administrativ în sensul Legii 554/2004, este o operaţiune administrativă producătoare de efecte juridice specifice procedurii achiziţiilor publice, în sensul prevederilor art. 255 al. 3 din Ordonanţă, putând fi contestată în baza şi în condiţiile acestui articol.
În plus, este adevărat că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu se confundă cu însuşi rezultatul procedurii, însă trebuie ţinut seama de faptul că ceea ce se comunică participanţilor la procedură este acea adresă, emisă în baza art. 206-208 din Ordonanţă, iar nu Raportul procedurii ce conţine însuşi rezultatul acesteia.
7. Având în vedere că respectivul răspuns a produs efecte faţă de toţi participanţii, nefiind contestat de niciunul dintre ei, în cadrul contestaţiei formulate cu privire la rezultatul proceduri nu mai pot fi puse în discuţie aspecte care ţin de interpretarea cerinţei prevăzute în documentaţia de atribuire, referitoare la prezentarea licenţei ANRSC, de vreme ce nici documentaţia de atribuire şi nici clarificările furnizate de autoritate sub acelaşi aspect nu au fost contestate.
Aprecierea asupra validităţii acestor clarificări excede obiectului învestirii şi încalcă principiul disponibilităţii, câtă vreme niciuna din părţile procedurii nu a contestat în faţa Consiliului acest răspuns.
8. În cazul în care ofertant este o asociere formată din mai mulţi agenţi economici, cum este cazul petentei, prezentarea licenţei presupune deţinerea ei de către acel agent economic care urmează să desfăşoare serviciile ce o presupun.
Toată argumentaţia CNSC în sensul obligativităţii acestei licenţe, a caracterului ei personal şi netransmisibil, ar avea un sens şi ar fi pertinentă în măsura în care s-ar fi demonstrat că, în cauză, se pune în concret problema prestării acestui tip de servicii de către o societate care nu o posedă.
Curtea nu poate fi de acord că, la modul general şi teoretic, participarea la procedura de achiziţie publică în cadrul unei asocieri presupune deţinerea licenţei pentru tipul de servicii care face obiectul contractului de atribuire de către toţi membrii asocierii, indiferent dacă aceştia vor presta sau nu, în mod concret şi efectiv, serviciile pentru care este impusă necesitatea obţinerii licenţei.
Licenţa impusă de Legea 51/2006 este definită de acest act normativ ca fiind actul tehnic şi juridic emis de autoritatea de reglementare competentă, prin care se recunosc calitatea de operator de servicii de utilităţi publice într-un domeniu reglementat, precum şi capacitatea şi dreptul de a furniza sau presta un astfel de serviciu.
În raport de aceste dispoziţii legale, curtea consideră, contrar opiniei Consiliului, că, întrucât documentul respectiv atestă capacitatea şi dreptul de a furniza anumite tipuri de servicii, el vizează, în consecinţă, capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic titular al licenţei.
De aceea, sunt aplicabile prevederile art. 190 al. 3 teza I din Ordonanţă, în conformitate cu care, atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.
Aşadar, deţinerea licenţei de către acel membru al asocierii care urmează să presteze efective serviciile de utilităţi publice satisface atât cerinţele legii, cât şi ale documentaţiei de atribuire, fără ca, în acest mod, să se poată vorbi de vreun transfer nepermis al licenţei, cum se susţine de către CNSC, câtă vreme legea permite luarea în considerare, sub aspectul capacităţii tehnice şi profesionale, a tuturor resurselor membrilor asocierii.
Numai în măsura în care, pe parcursul derulării contractului s-ar constata o situaţie care cade sub incidenţa prevederilor prohibitive ale legii, în sensul prestării activităţilor descrise de legea 51/2006 de către operatorul economic nelicenţiat, dintre cei care compun asocierea, acest fapt ar atrage consecinţele şi răspunderea prevăzute de lege, fără a se putea considera, în mod aprioric, că există o astfel de încălcare a legii prin simpla participare, în asociere, la procedura de atribuire a contractului.
O atare interpretare rezultă şi din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a observă că, „astfel cum reiese din al şaselea considerent din preambulul acesteia, Directiva 92/50 este concepută pentru a evita obstacolele în calea libertăţii de a presta servicii în atribuirea contractelor de achiziţii publice de servicii, la fel cum Directivele71/304 şi 71/305 sunt proiectate pentru a asigura libertatea de a presta servicii în domeniul de contractelor de achiziţii publice de lucrări.
În acest scop, capitolul 1 din titlul VI din Directiva 92/50 stabileşte norme comune privind participarea la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, inclusiv posibilitatea de a subcontracta o parte a contractului unor terţe părţi (articolul 25) şi de depunere a ofertelor de către grupuri de prestatori de servicii, fără ca acestora să li se ceară să îşi asume o anumită formă juridică, în scopul de a face acest lucru (articolul 26).
În plus, criteriile de selecţie calitativă prevăzute în capitolul 2 din titlul VI din Directiva 92/50 sunt destinate exclusiv pentru a defini normele care reglementează obiectiv evaluarea permanentă a ofertanţilor, în special din punct de vedere financiar, economic şi tehnic. Unul dintre aceste criterii, stabilit în Articolul 31 (3), permite ofertanţilor să dovedească situaţia lor financiară şi economică prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră adecvat. O dispoziţie suplimentară, prevăzută la articolul 32 alineatul (2) litera (c), prevede în mod expres că dovada capacităţii furnizorului de servicii de tehnică poate fi făcută prin indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice, indiferent dacă aparţin sau nu direct la furnizorul de servicii, la care se poate apela pentru a efectua serviciul
9. Nici din fişele de evaluare, din procesul verbal al şedinţei de evaluare şi nici din raportul procedurii nu rezultă elementele care au stat la baza calculării fiecărui punctaj în parte, fiind astfel încălcate principiile egalităţii de tratament şi al transparenţei reglementate imperativ de art. 2 din Ordonanţă.
Trebuie subliniat, aşa cum a făcut-o şi Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene, că normele care reglementează procedura de comparare a ofertelor pentru contractele de achiziţii publice asigură conformarea în fiecare etapă la principiul egalităţii de tratament al ofertanţilor şi la principiul transparenţei, astfel încât să permită egalitatea de şanse a tuturor ofertanţilor (cauza C-183/00, Strabag Benelux NV împotriva Consiliului Uniunii Europene).
Principiile menţionate, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă, constituie într‑adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (cauza C‑213/07, Michaniki AE împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias)
10. În ceea ce priveşte documentaţia de atribuire şi modul cum au fost concepute criteriile de evaluare, curtea reiterează faptul că, prin expirarea termenului de contestare, documentaţia de atribuire s-a definitivat ca act necontestat al autorităţii contractante, nemaiputând fi pus în discuţie decât cu încălcarea prevederilor exprese ale art. 255 şi ale 278 al. 3 din Ordonanţă, a principiului disponibilităţii, precum şi al securităţii juridice.
Pronunţându-se în sensul constatării nelegalităţii documentaţiei de atribuire, în partea referitoare la menţionarea criteriilor de atribuire, Consiliul a depăşit competenţa de soluţionare a cauzei şi limitele învestirii. În situaţia în care ar fi constatat că, în afară de actele contestate, există şi alte acte care încalcă prevederile ordonanţei, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, acesta avea doar competenţa sesizării Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, conform art. 278 al. 3 din Ordonanţă, iar nicidecum pe aceea de a se învesti din oficiu şi a de anula aceste acte, interferând practic, în acest mod, cu sus-menţionata autoritate a statului, în a cărei sferă de atribuţii intră realizarea controalelor în domeniu.
Aşadar, examinarea legalităţii actelor neatacate, cum sunt Răspunsul la clarificări nr. 21 şi documentaţia de atribuire, nu intră în competenţa decizională a Consiliului, opunându-se principiul disponibilităţii, regulă fundamentală în procedura civilă, ca drept comun în materie, incident şi în contenciosul administrativ-jurisdicţional, prin care se înţelege faptul că părţile pot determina nu numai existenţa procesului, ci şi conţinutul acestuia, prin delimitarea voluntară a obiectului său, cadru procesual ce nu poate fi extins de organul de jurisdicţie învestit.
10. Simpla exprimare a redevenţei printr-o cifră multianuală neconstituind de plano o abatere de la documentaţia de atribuire, care să justifice excluderea ofertantului din procedură, dacă, în pofida acestui mod de exprimare, o evaluare obiectivă, transparentă şi nediscriminatorie este posibilă.
În acest sens, Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg a considerat că o condiţie prevăzută în caietul de sarcini trebuie interpretată în funcţie de obiectul său, de sistemul şi de modul său de formulare. Mai mult, principiul proporţionalităţii (statuat şi în legislaţia naţională, art. 179 din OUG 34/2006, n. red.) impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându‑se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia. (cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împ. Comisiei Europene)
.
(Decizie nr. 352/R-CONT/13.02.2012)
I. PLÂNGEREA
Prin cererea înregistrată la data de 23 aprilie 2011 (data poştei), petenta S.C. G.U. S.A., prin V. Ş., societate reprezentantă a Asocierii “S.C. G. U. S.A., S.C. E.B. S.R.L. şi S.C. K. Kft. “, în temeiul art. 281 şi urm. din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare (denumită în continuare „O.U.G. nr. 34/2006”), în contradictoriu cu intimaţii: C J ARGEŞ, în calitate de Autoritate Contractanta, S.C. E. S.A., S.C. I.G.I.E. S.R.L., S.C. V.S. P. M. S.A., a formulat plângere împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1375/149C4/5409,H34,1157,1177 din data de 11.04.2011, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună admiterea plângerii; anularea Deciziei CNSC; respingerea contestaţiilor formulate de petenta SC E. SA şi de ofertanţii S.C. I.G.I.E. S.R.L., S.C. V.S. P. M. S.A.,.;Continuarea procedurii de achiziţie publica pentru atribuirea Contractului de concesiune de servicii „Exploatarea, întreţinerea, utilizarea instalaţiilor si supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide in judeţul Argeş” (denumita in continuare „Procedura de achiziţie publica”); Obligarea Autorităţii Contractante să încheie Contractul de concesiune susmenţionat cu ofertantul declarat câştigător, respectiv cu Asocierea SC G. U. S.A., S.C. E. B. S.R.L. si S. C. K. Kft.; obligarea, în solidar, a societăţilor pârâte la plata cheltuielilor de judecată.
MOTIVELE PLÂNGERII:
A. În fapt, în data de 26.06.2010, Consiliul Judeţean Argeş, în calitate de Autoritate contractantă, a publicat în SEAP Anunţul de participare la procedura de achiziţie publica de atribuire prin licitaţie deschisă a Contractului de concesiune de servicii „Exploatarea, întreţinerea, utilizarea instalaţiilor si supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş”.
Data limită pentru depunerea ofertelor în cadrul procedurii de achiziţie publică a fost fixată la 30.08.2010.
Anterior datei limită de depunere a ofertelor, în 27.08.2010, societatea E. S.A. a formulat o contestaţie la CNSC împotriva Răspunsului nr. 18 la clarificări emis de Autoritatea contractanta.
E. S.A. nu s-a înscris ca ofertant in procedura de achiziţie publica.
În procedura de achiziţie publica s-au înscris ca ofertanţi (1) Asocierea “S.C. GU S.A., S.C. EB S.R.L. şi S.C. K Kft., (2) S.C. IGIE S.R.L., (3) Asocierea A. Servicii pentru Mediu (fosta S.C. VSPM S.A.) şi (4) V. S. S.A.
În data de 30.08.2020, Comisia de evaluare a Autorităţii contractante a deschis ofertele, iar evaluarea acestora a durat pana în data de 03.03.2011.
Cu ocazia finalizării procesului de evaluare a ofertelor s-a întocmit Raportul procedurii de achiziţie publica nr.2654/03.03.2011.
În urma evaluării ofertelor, Asocierea S.C. GU S.A., S.C. EB S.R.L. si S.C. K Kft. a fost declarată câştigătoare.
Ofertanţii declaraţi necâştigători, respectiv IGIE S.R.L., Asocierea Argeş Servicii pentru Mediu (fosta S.C. VSPM S.A.) şi VS S.A., au formulat contestaţii după comunicarea rezultatului evaluării ofertelor.
Contestaţiile societăţilor susmenţionate au fost conexate cu contestaţia E. S.A.
În cadrul procedurii jurisdicţionale de soluţionare a contestaţiilor, Asocierea petentă a formulat cerere de intervenţie în interes propriu şi în interesul Autorităţii contractante.
Prin Decizia CNSC au fost admise contestaţiile E. S.A., IGIE S.R.L. şi a Asocierii Argeş Servicii pentru Mediu (fosta S.C. VSPM S.A.) şi a fost respinsă contestaţia VS S.A. Totodată, a fost admisa în principiu cererea de intervenţie în interesul autorităţii contractante dar numai cu privire la criticile privind ofertantul VS S.A.
B. Motivarea în drept a plângerii
1.Încălcări ale normelor de procedură
Decizia CNSC este nelegală sub aspectul încălcării normelor din procedura administrativ jurisdicţională din faţa acestei instituţii.
Consiliul nu a luat în considerare cererile şi apărările formulate de reclamantă cu încălcarea principiilor contradictorialităţii şi dreptului la apărare astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006.
Dată fiind calitatea petentei de ofertantă declarată câştigătoare şi ca urmare a faptului că a fost notificată de către autoritatea contractantă cu privire la depunerea a 4 contestaţii, aceasta a formulat şi depus în faţa CNSC cererea de intervenţie nr. 124/01.04.2011.
În cadrul acesteia, a solicitat CNSC ca imediat după ce va constata admisibilitatea de principiu a cererii, să îi comunice toate cererile, notele scrise ori concluzii formulate de către contestatari, precum si punctul de vedere al autorităţii contractante la cele 4 contestaţii, astfel încât intervenienta să fie în măsură să îşi exercite toate drepturile procesuale aflate la dispoziţie.
Ignorând această cerere, CNSC nu a comunicat încuviinţarea de principiu a cererii de intervenţie, lipsind–o pe intervenientă de posibilitatea de a studia dosarul cauzei. În acest fel, au fost încălcate dispoziţiile art. 52 din Codul proc. civ. în temeiul cărora, după încuviinţarea în principiu, a cererii de intervenţie, acesta avea şi obligaţia corelativă să dispună comunicarea intervenţiei, ceea ce nu s-a întâmplat în speţă.
S-au încălcat dreptul la apărare şi principiul contradictorialităţii pe parcursul procedurii, prevăzute de art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006.
Sub acest aspect, procedând la soluţionarea contestaţiilor S.C. IGIE S.R.L. şi S.C. VSPM S.A., Consiliul nu a adus în discuţie excepţiile procedurale invocate de intervenientă, respectiv tardivitatea criticilor referitoare la răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 21 – înregistrată sub nr. 10332/26.08.2010, astfel încălcându-şi propria procedură de soluţionare a contestaţiilor în virtutea căreia, conform dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, CNSC se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond.
A învederat petenta că, prin numeroase decizii ale instanţelor judecătoreşti s-a statuat că formularea unei contestaţii, soluţionarea acesteia şi respectiv aplicarea dispoziţiilor conţinute într-o decizie a Consiliului sunt o parte integrantă a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publica, astfel încât si aceste activităţi trebuie să se circumscrie principiilor generale ale achiziţiilor publice şi deci, inclusiv CNSC are obligaţia respectării principiilor transparentei şi tratamentului egal în etapa de soluţionare a contestaţiilor, astfel încât tocmai aceste principii obligau la soluţionarea cererii intervenientei de a îi fi comunicate acţiunile şi alte demersuri procesuale ale părţilor în dosar.
CNSC a pus în discuţie critici ale S.C. IGIE S.R.L. îndreptate împotriva modului de acordare a punctajului, iar astfel de critici nu s-au regăsit în contestaţia nr. 440/11.03.2011.
CNSC nu s-a pronunţat asupra cererii de intervenţiei în interes propriu, ci doar asupra cererii în interesul Autorităţii contractante, pe care a soluţionat-o parţial.
Cererea de intervenţie în interesul Autorităţii contractante a fost admisă în principiu, dar numai în ceea ce priveşte ofertantul VS S.A., fără să motiveze care au fost raţiunile pentru care celelalte critici din aceasta cerere au fost respinse.
Pe fond, motivele de nelegalitate ale deciziei CNSC, raportat la fiecare contestaţie în parte, sunt următoarele:
2. Referitor la contestaţia S.C. E. S.A. nr. 1531/ 27.08.2011
2.1. În mod greşit, CNSC a respins excepţia de tardivitate a contestaţiei acestei petente.
Conform art.2562alin. 1 lit. a) din OUG nr.34/2006, termenul de 10 zile în care se poate formula contestaţie împotriva unui act administrativ nelegal într-o procedură de achiziţie publică curge începând cu ziua următoare în care partea vătămată a luat la cunoştinţă de un act al autorităţii contractante pe care-l considera nelegal.
Anunţul de participare la licitaţia pentru atribuirea Contractului de concesiune a fost publicat în SEAP în data de 26.06.2010, iar contestaţia E. S.A, care a avut ca obiect Răspunsul la clarificări nr.18, a fost introdusă în data de 27.08.2010.
Data aducerii la cunoştinţa persoanelor interesate a documentaţiei de atribuire pentru atribuirea Contractului de concesiune este data publicării Anunţului de participare in SEAP, respectiv data de 26.06.2010 (conform art. 2562 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006).
CNSC a motivat respingerea excepţiei, că în raport cu data comunicării către petentă a Răspunsului nr.18, respectiv data de 20.08.2010, contestaţia este făcută în termen (fila 22 – Decizie).
Problema de drept care se pune este dacă Răspunsul la clarificări nr.18 al Autorităţii contractante are caracterul unui “act administrativ în sensul art.255 alin.(3), 2562din OUG nr.34/2006 raportat la art. 2 lit.c) din Legea nr.554/2004, pentru a se putea considera că de la comunicarea Răspunsului curge un termen distinct de 10 zile pentru introducerea contestaţiei.
În opinia petentei, este evident că Răspunsul nr.18 nu are semnificaţia unui act administrativ, deoarece nu a dat naştere, modificat sau stins raporturi juridice.
Astfel, din perspectiva incidenţei dispoziţiilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, a învederat petenta că, din analiza răspunsurilor autorităţii contractante, rezultă nu s-a adus nicio modificare documentaţiei de atribuire prin clarificările în cauză, precum şi faptul că nu se poate reţine niciun element de neclaritate.
Dacă S.C. E. S.A. nu era lămurită pe deplin cu privire la informaţiile primite prin Răspunsul nr.18, avea la dispoziţie calea formulării unei noi solicitări de clarificări, şi nicidecum introducerea unei contestaţii la un Răspuns.
De fapt, prin contestaţia împotriva Răspunsului nr.18, S.C. E. S.A. a creat un subterfugiu prin care a contestat Documentaţia de atribuire propriu zisă, deşi o contestare a acestei documentaţii era inadmisibilă, fiind tardivă.
Intenţia S.C. E. S.A. de a contesta însăşi Documentaţia de atribuire (deşi nu mai era posibilă) este dovedită prin scopul urmărit prin contestaţie, şi anume „obligarea Autorităţii contractante la clarificare şi modificarea documentaţiei de atribuire a procedurii în cauză pentru conformarea acesteia cu prevederile legale incidente” (fila 7 paragraful 1 din contestaţie).
În consecinţă, Răspunsul nr.18, nefiind un act administrativ în înţelesul legii, termenul de introducere a contestaţiei se calculează din ziua următoare datei publicării în SEAP a Anunţului de participare, astfel că în raport cu data introducerii contestaţiei, aceasta apare ca tardiv introdusă.
2.2. În mod greşit CNSC a respins excepţia lipsei de interes al E.
S.A. în formularea contestaţiei:
CNSC şi-a fundamentat decizia pe ideea că, deşi E. S.A. nu s-a înscris ca ofertant în procedura de achiziţie publică, “în momentul formulării contestaţiei exista un interes născut şi actual al contestatoarei, respectiv acela de a participa la procedura” (fila 23 paragraful 6) şi că “operatorul economic în cauză intenţiona să participe cu oferta la procedură” (fila 23 paragraful 4).
În primul rând, interesul nu poate fi considerat actual în raport cu folosul practic urmărit de contestatoare, şi anume contestarea documentaţiei de atribuire propriu-zisă, deoarece o asemenea cerere era inadmisibilă în raport cu momentul în care a fost introdusă.
În al doilea rând, Răspunsul nr.18 nu poate fi calificat act administrativ, aşa cum am motivat mai sus, pentru a justifica finalitatea acestei acţiuni.
În al treilea rând, nu exista nicio proba ca S.C. E. S.A. intenţiona să participe la licitaţia deschisă pentru atribuirea contractului de concesiune, şi nu cunoaştem care au fost raţiunile CNSC pentru care a ajuns la concluzia ca vroia să participe la procedura de achiziţie publică.
În al patrulea rând, chiar dacă în raport cu data formulării contestaţiei (27.08.2010) era încă în termenul de depunere a ofertelor, faptul ca ulterior aceasta societate nu s-a înscris efectiv la licitaţie, ca ofertant, demonstrează că această contestaţie a fost formală şi că petenta s-a desesizat de procedura de achiziţie publică.
Contestaţia a fost soluţionată abia în 12.04.2011, la peste 7 luni de la introducerea ei, astfel că nu se mai poate vorbi de un interes actual din partea societăţii ECOREC S.A.
2.3. Referitor la fondul contestaţiei depuse de E. S.A.:
În cazul în care s-ar trece peste motivele de mai sus, contestaţia E. S.A este nefondată, pentru următoarele argumente:
CNSC a admis în parte contestaţia E. S.A. pentru următoarele motive:
– s-au încălcat prevederile art.78 alin. (2) si art.33 alin.(1) din OUG nr.34/2006, deoarece în privinţa noţiunii de “finanţare” a construirii unei noi celule pentru depozitarea gunoiului, “prin documentaţia de atribuire nu s-a asigurat o informare completă şi corectă a ofertanţilor cu privire la obiectul contractului, acest lucru nerealizându-se nici ulterior, prin intermediul răspunsului la clarificări” (fila 26 – paragrafele 1- 3 Decizie);
– cu privire la modul de calcul al tarifului general unic al serviciilor de salubrizare, CNSC a considerat ca autoritatea contractanta a dat explicaţii “ambigue şi neclare” cu privire la modul de calcul al tarifului de operare, în sensul ca nu se ştie cum va fi stabilită ponderea fiecărei activităţi în cadrul acestui tarif (fila 29 paragrafele finale, fila 30 paragrafele 1 si 2 Decizie).
Cele doua argumente ale CNSC pentru admiterea contestaţiei ECOREC S.A. sunt greşite, în primul rând din cauza faptului că această contestatoare nu are calitatea de parte în procedura de achiziţie.
Astfel, pentru a aprecia dacă informaţiile din documentaţia de atribuire nu au fost complete trebuie avut în vedere cine are calitatea de subiecţi beneficiari ai acestei reglementări. Aceştia sunt: candidaţii sau ofertanţii în cadrul procedurii, conform art.33 alin.1 din OUG nr.34/2006.
Numai ofertanţii sau candidaţii la o procedură de achiziţie publică se pot prevala de insuficienţa informării din partea Autorităţii contractante.
În speţă, EC. S.A. nu are niciuna dintre aceste calităţi.
În al doilea rând, contestatoarea şi CNSC au înţeles greşit noţiunea de “finanţare” din cuprinsul documentaţiei de atribuire şi au interpretat-o în sens literal, fără să analizeze în mod sistematic documentaţia.
În documentaţie este vorba de construirea unei a doua celule de depozitare a deşeurilor din veniturile acumulate de către operator în urma prestării serviciilor concesionate, deci se referă la o investiţie din resurse proprii şi nu la o contractare a unei finanţări din exterior de la o instituţie financiara.
Nici critica contestatoarei cu privire la departajarea pe activităţi a tarifului de operare nu este întemeiată, deoarece prevederile Legii nr.51/2006 nu conţin reglementări care să impună acest lucru.
3. Referitor la Contestaţia IGIE SRL:
3.1. Contestaţia IGIE SRL (denumită în continuare I.) trebuia respinsă ca inadmisibilă, pentru următoarele motive:
Contestaţia I. a avut ca obiect anularea Adresei nr.2474/04.03.2011, prin care Autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul licitaţiei deschise.
Prin Adresa sus-menţionată, Consiliul Judeţean Argeş a comunicat contestatoarei ca Asocierea petentă a fost declarată câştigătoare a licitaţiei, iar oferta I. a fost declarată necâştigătoare. Adresa respectivă reprezintă o informare a ofertanţilor realizată conform art.206 şi 207 din OUG nr.34/2006 despre decizia Autorităţii contractante referitoare la ofertantul selectat câştigător.
Adresa de comunicare a rezultatului evaluării ofertelor nu se confundă cu Raportul procedurii de atribuire, care este un act distinct şi care reprezintă, de fapt, hotărârea Autorităţii contractante în procedura de achiziţie publică.
Conform art.83 din HG nr.925/2006, decizia care se ia în urma evaluării ofertelor este conţinută în documentul intitulat Raportul procedurii de atribuire din 03.03.2011, care are caracterul unui act administrativ, deoarece prin acceptarea sau respingerea unor oferte iau naştere raporturi juridice de drept administrativ.
În consecinţă, Contestaţia I. este inadmisibilă, deoarece are ca obiect o comunicare a rezultatului procedurii ce nu reprezintă act administrativ în sensul legii.
3.2. În situaţia în care s-ar trece peste motivul de mai sus, Decizia CNSC privind această contestaţie este nefondată, deoarece în documentaţia achiziţiei publice nu exista prevăzută cerinţa ca liderul asociaţiei să fie titularul licenţei de operare emise de ANRSC.
Singurul motiv din contestaţia I. se referă la faptul ca societatea GU S.A., liderul Asociaţiei câştigătoare, nu era titulara licenţei de operare emisă de ANRSC în conformitate cu Legea nr.51/2006, şi astfel nu îndeplinea unul din criteriile de calificare prevăzute la pct.5.1. din Fişa de date a achiziţiei.
Astfel, CNSC a dat eficienta acestui motiv printr-o interpretare subiectivă în favoarea acestei contestatoare fără să ţină cont de sensul dat cerinţei prezentării licenţei de operare din conţinutul Fişei de date a achiziţiei şi în Răspunsul de clarificare nr.21 al Autorităţii contractante .
În acest mod, a desconsiderat punctul de vedere obligatoriu emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea si Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP) cu privire la cerinţa prezentării licenţei de operare din 3477/25.02.2011.
Din ansamblul documentelor ce compun dosarul achiziţiei publice rezultă că nu există prevăzută cerinţa ca liderul Asociaţiei să fie titularul licenţei de operare emisă de ANRSC.
Cu toate acestea, CNSC a realizat în filele 33 – 41 din decizie o construcţie juridică care conduce la ideea că era imperativă deţinerea de liderul Asociaţiei a licenţei respective, eliminând unele acte necontestate emise de Autoritatea contractantă şi de ANRMAP care dovedeau contrariul şi care au produs efecte juridice.
Astfel, conform pct.5.1. din Fişa de date a achiziţiei era prevăzuta cerinţa ca liderul Asociaţiei să prezinte licenţa de operare şi nu să fie titularul acesteia.
Mai mult prin Răspunsul nr.21 la clarificări (Adresa nr.10332/26.08.2010, de care CNSC face referire la fila 33 paragraful 2), Autoritatea contractantă precizează ca “în cazul depunerii unei oferte comune Team Leaderul trebuie să prezinte licenţa emisă de ANRSC”.
Termenii folosiţi în documentele de calificare la licitaţie trebuie interpretată stricto sensu, astfel ca expresia “să prezinte” nu este sinonimă cu expresia “să posede” ori “să deţină”, astfel încât interpretarea corectă a acestei clarificări este că, în documentaţia de calificare prezentată de liderul asocierii trebuie să se regăsească si licenţa emisă de A.N.R.S.C. care nu trebuie să fie deţinută în mod obligatoriu de către acesta, ci doar de către unul dintre membrii respectivei asocieri.
Cu toate acestea, CNSC consideră invalide Răspunsurile de clarificare nr.21, fără să existe vreo cerere în acest sens din partea vreunui ofertant (a se vedea fila 33 ultimul paragraf din Decizie). Răspunsul nr.21 al Autorităţii contractante nu a fost contestat de nimeni, astfel ca el a produs efecte, iar CNSC nu poate din proprie iniţiativa să se subroge vreunui participant la licitaţie şi să conteste el însuşi acest Răspuns.
În plus, ANRMAP, prin adresa nr. 3477/25.02.2011, confirma interpretarea de mai sus, şi anume ca cerinţa este îndeplinita dacă unul din membrii Asociaţiei este titularul licenţei respective.
Cu toate acestea, CNSC ironizează aceasta instituţie şi o goleşte de conţinut şi consideră punctul de vedere al ANRMAP ca şi consultativ (fila 34 paragraful 1 şi fila 39 paragraful 2 – Decizie).
Aceasta poziţie arogantă a CNSC este în contradicţie cu rolul ANRMAP în cadrul procedurilor de achiziţie publice. Potrivit art. 3 lit. e) din OUG nr. 74/2005 şi art. 3 alin. (1) din H.G. nr. 525/2007 ANRMAP îi revine în mod exclusiv funcţia de îndrumare metodologică a autorităţilor contractante precum şi de urmărire a modului de punere în aplicare a legislaţiei achiziţiilor publice, context în care în cazul de fată nu a fost sesizată nicio nelegalitate. Rezultă că opinia ANRMAP este obligatorie pentru Autorităţile contractante şi nu este consultativă.
În aceste condiţii, punctul de vedere al ANRMAP nu poate fi ignorat şi în analiza îndeplinirii cerinţelor de calificare trebuia ţinut cont obligatoriu de îndrumarea dată de această Autoritate.
Faptul că în Asocierea câştigătoare unul dintre membrii era titularul licenţei ANRSC nu a reprezentat o favorizare în raport cu ceilalţi ofertanţi, şi prin aceasta să se fi încălcat principiul tratamentului egal, deoarece în aceeaşi situaţie noastră se găsea şi un alt ofertant, respectiv Asocierea Argeş Servicii pentru Mediu (ASPM).
Nu este de ignorat şi faptul că, raportat la momentul atribuirii contractului de concesiune, inclusiv liderul asocierii – S.C. GU S.A. – deţinea Licenţa nr. 1161/14.10.2010 clasa 1, valabilă până la data de 14.10.2011, astfel încât invocarea a diverse legi aplicabile în domeniul serviciilor de utilităţi publice sunt complet irelevante la speţă, după cum sunt şi speculaţiile Consiliului privitoare la faptul că “odată impusă cerinţa ca ofertanţii să deţină licenţă ANRSC, toţi cei care compun asocierea ofertantă trebuie să deţină o astfel de licenţă pentru ca oferta asocierii lor să fie admisă”.
3.3. CNSC a judecat mai mult decât a cerut I. pentru că:
– a anulat Documentaţia de atribuire şi Raportul procedurii, acte administrative care nu au făcut obiectul contestaţiei;
– a adăugat motive noi de contestaţie, fără să fie investita cu aşa ceva.
Având în vedere ca OUG nr.34/2006 se completează cu dreptul comun (art.297), rezultă că şi în materia soluţionării contestaţiilor este aplicabil principiul disponibilităţii din procesul civil.
În consecinţă, CNSC trebuia sa judece contestaţia I. în limitele cu care a fost investita, în temeiul art.129 alin.6 C.proc.civila, şi nu putea să se pronunţe asupra unui lucru care nu s-a cerut (art. 304 pct.6 C.proc.civilă). În aplicarea acestor principii, CNSC se pronunţa asupra legalităţii de temeinicie a actului atacat şi poate pronunţa o decizie care-l anulează în tot sau în parte (art.278 alin.2 din OUG nr.34/2006).
Cu toate acestea, CNSC a anulat Documentaţia de atribuire şi Raportul procedurii de achiziţie nr.2654/03.03.2011 (fila 41 paragraful 4 – Decizie) fără să existe în contestaţia I. o cerere în acest sens.
Pe lângă aceasta, în filele 41-50 din Decizie, CNSC se pronunţă asupra unor motive care nu există în contestaţia I. :
– lipsa a 2 membrii din comisia de evaluare (fila 41 ultimul paragraf);
– documentaţia de atribuire nu conţine elemente suficiente pentru a evalua în mod obiectiv caracteristicile şi avantajele ofertei câştigătoare (fila 42 paragraful 3, fila 43 paragraful 2, fila 44 paragraful 3, fila 45 paragrafele 1, 2 si 3, filele 46 -47, fila 49).
Chiar şi aşa, CNSC nu mai putea cenzura Documentaţia de atribuire (Anunţul SEAP şi Fişa de date a achiziţiei) deoarece acestea au fost aduse la cunoştinţa pârâţilor în 26.06.2010, astfel că a expirat termenul legal de 10 zile în care putea fi contestată (prevăzut în art.2562alin.(l) lit.a) din OUG nr.34/2006).
