Art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006
Art.36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006
În temeiul art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.
Ca atare, şi reclamanta din speţă a avut acest drept şi l-a exercitat prin adresa nr. ***/25.01.2013, prin care a cerut pârâtei să dovedească îndeplinirea cerinţei semnăturii electronice extinse în privinţa documentelor de la capitolul III.2 din documentaţia de atribuire – cerinţe care vizează criteriile de calificare şi selecţie – precum şi în privinţa altor documente care însoţesc oferta.
În condiţiile în care pârâta nu a dovedit că documentele referitoare la cerinţele de calificare au fost transmise purtând semnătura electronică extinsă, în mod corect a aplicat reclamanta dispoziţiile art.36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006 şi a considerat oferta inacceptabilă.
(Decizia nr. 2224/R-CONT/19 Iunie 2013)
Prin cererea înregistrată la această instanţă la data de 09.05.2013, reclamanta SC A.C. 2000 SA a solicitat anularea deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr.1479/C6/1181; 1193/26.04.2013 şi, rejudecând cauza, instanţa să dispună respingerea contestaţiei formulate de SC ERG T. SA.
În motivarea plângerii reclamanta a arătat că decizia CNSC cuprinde motive străine de natura pricinii, în sensul că motivarea este superficială şi conţine considerente care nu au legătură cu cauza, este lipsită de temei legal şi a fost dată cu aplicarea greşită a legii, respectiv au fost interpretate greşit dispoziţiile art.79 alin.1 din HG nr.925/2006.
Astfel, în mod greşit CNSC a reţinut că autoritatea contractantă ar fi impus condiţia ca documentele ofertei să fie semnate cu semnătură electronică, iar nu semnătură electronică extinsă. În realitate, autoritatea contractantă a solicitat această din urmă semnătură electronică, pe care pârâta SC ERG T. SA nu a depus-o. Condiţia a fost impusă în fişa de date a achiziţiei în Secţiunea IV.4.3 – Modul de prezentare a ofertei, unde au fost invocate dispoziţiile art.4 alin.4 din Legea nr.455/2001 privind semnătura electronică.
Autoritatea contractantă a emis o solicitare de clarificări, iar pârâta a comunicat că nu poate face dovada semnării ofertei sale cu semnătură electronică extinsă, ci doar cu semnătură electronică. În mod greşit a reţinut CNSC că adresa nr.35/25.01.2013 nu ar fi avut natura unei solicitări de clarificare şi că în privinţa răspunsului pârâtei nu ar fi incidente dispoziţiile art.79 alin.1 din HG nr.925/2006. Dimpotrivă, aşa cum s-a menţionat şi în preambulul adresei nr.35/25.01.2013 temeiul legal al întrebării formulate de comisia de evaluare l-a constituit art.35 şi art.11 alin.3 din HG nr.925/2006. Consiliul şi-a depăşit limitele învestirii atunci când a pus în discuţie actul administrativ reprezentat de adresa nr.35/2013. În condiţiile în care pârâta nu a răspuns solicitării de clarificări în sensul de a dovedi respectarea instrucţiunilor de prezentare a ofertei în raport cu înscrisurile prezentate până la momentul împlinirii termenului limită de depunere a ofertelor, art.79 alin.1 din HG nr.925/2006 devine direct aplicabil.
Pe fond, reclamanta a arătat că depunerea ofertei nesemnată potrivit dispoziţiilor autorităţii contractante echivalează cu nedepunerea acesteia, având în vedere dispoziţiile art.3 lit.q) din OUG nr. 34/2006.
Semnătura electronică extinsă poate fi emisă numai de un furnizor de certificare autorizat, între care nu se regăseşte şi operatorul sistemului SEAP, care emite numai un certificat digital utilizabil pentru identificarea titularului contului în aplicaţia respectivă.
Niciun document prezentat de pârâtă nu a fost semnat cu o semnătură electronică extinsă, motiv pentru care, prin raportare la dispoziţiile art.61 alin.1 din OUG nr.34/2006, art.17 alin.3 şi art.19 alin.2 din HG nr.1660/2006, Comisia de evaluare a solicitat explicaţii/justificări din partea ofertantului, materializate în adresa nr.35/25.01.2013, prin care s-a solicitat explicarea motivelor care au condus la prezentarea ofertei în formă nesemnată cu semnătură electronică aşa cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire. Prin răspunsul dat, pârâta-ofertant a recunoscut omisiunea de a aplica semnătura electronică extinsă, invocând instalarea defectuoasă pe calculatorul de pe care se face încărcarea ofertelor pe SEAP a noului certificat digital DIGISIGN cu semnătura electronică a reprezentantului său legal. Drept consecinţă, semnătura generată de etoken a fost una eronată.
Autoritatea contractantă, în aplicarea art.201 alin.2 din OUG nr.34/2006, nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat, în condiţiile în care, în cadrul procedurii de atribuire au existat ofertanţi care s-au conformat prevederilor documentaţiei de atribuire.
Pârâta a depus întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca nefondată pentru următoarele motive. Autoritatea contractantă a făcut confuzie între semnătura electronică şi semnătura electronică extinsă în sensul considerării acestora ca noţiuni identice. Oferta pârâtei a fost semnată în baza certificatului de acces în sistemul SEAP emis de Centrul Naţional de Management pentru Societatea Informaţională, unicul operator al sistemului SEAP. Toate documentele ofertei, atunci când sunt deschise într-un program specializat de citire, prezintă un certificat digital care conţine şi componenta „Semnare document”, titularul semnăturii fiind pârâta. Prin urmare, toate documentele ofertei au fost semnate cu o semnătură electronică, cu o forţă probantă superioară unei semnături electronice simple, deoarece semnătura este legată în mod unic de semnatar, asigură identificarea semnatarului, este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar, este legată de datele în format electronic, semnătura se bazează pe un certificat calificat valabil în momentul semnării şi a fost generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat.
Autoritatea contractantă a încălcat propriile prevederi din documentaţia de atribuire în condiţiile în care, în cuprinsul acesteia, la pag.7/10 pct.IV.4.3 Modul de prezentare a ofertei, se referă doar la semnarea cu semnătură electronică. De asemenea, autoritatea contractantă nu a prevăzut în documentaţia de atribuire faptul că va sancţiona cu excluderea din procedură ofertele nesemnate cu semnătura electronică extinsă, care ar fi obligatorie. Referirea la art.4 alin.4 din Legea nr.455/2001 referitor la semnătura electronică extinsă nu este reală, întrucât textul legal respectiv nu face menţiune despre procedurile de achiziţie publică şi despre obligativitatea semnăturii electronice extinse în materia achiziţiilor publice.
Autoritatea contractantă a manifestat o atitudine ostilă faţă de oferta pârâtei chiar şi în faţa CNSC şi, deşi a pretins că oferta pârâtei a fost inacceptabilă şi neconformă, nu a luat nicio măsură concretă în dosarul de achiziţie publică şi nu a emis niciun proces verbal de constatare a caracterului neconform şi inacceptabil al ofertei.
Art.61 alin.3 din OUG nr.34/2006 şi art.17 alin.3 şi art.19 alin.2 din HG nr.1660/2006, invocate de autoritatea contractantă, nu fac referire la semnătura electronică extinsă.
Examinând decizia CNSC prin prisma motivelor invocate în plângere, în raport de dispoziţiile art. 281 şi 285 din OUG nr.34/2006, Curtea constată că plângerea este fondată.
I.Prin decizia contestată în speţă, CNSC a admis contestaţia formulată de SC ET SA şi a anulat raportul procedurii de distribuire şi actele subsecvente acestuia, dispunând continuarea procedurii cu reevaluarea ofertelor operatorilor economici implicaţi în procedură, în considerarea aspectelor reţinute în motivare.
În motivare CNSC a reţinut că autoritatea contractantă SC AC 2000 SA a iniţiat procedura de atribuire prin cerere de oferte on – line a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „CL 2-Extinderea tratării nămolului în Staţia de Epurare Piteşti”.
La Procedură au participat doi ofertanţi, anume Asocierea SC ET SA – SP GMBH şi Asocierea SC RS SRL – SC VI SA.
Oferta Asocierii SC ET SA – SP GMBH a fost declarată inacceptabilă şi neconformă în baza art.36 alin.1 lit.b şi art.79 alin.1 din HG nr.925/2006, deoarece prin răspunsul la solicitarea de clarificări aceasta a confirmat că documentele încărcate în SEAP la data depunerii ofertelor nu au fost semnate cu semnătură electronică extinsă.
Oferta Asocierii SC RS SRL – SC VI SA a fost declarată de asemenea inacceptabilă şi neconformă.
Ca atare, procedura de atribuire a fost anulată în temeiul art.209 alin. 1 lit. a din OG nr.34/2006.
Asocierea SC RS SRL – SC VI SA a formulat contestaţie la CNSC dar a renunţat la soluţionarea acesteia.
Asocierea SC ET SA – SP GMBH a formulat contestaţie la CNSC solicitând anularea deciziei/raportului de evaluare finală şi a hotărârii de anulare a procedurii de atribuire, cu toate actele subsecvente, cu obligarea autorităţii contractante să reevalueze oferta contestatoarei.
Contestatoarea a susţinut că: rezultatul procedurii nu i-a fost comunicat legal în sensul că acesta nu a specificat motivul pentru care oferta contestatoarei a fost respinsă; comunicarea conţine o serie de inexactităţi şi citări din texte de lege inaplicabile sau general valabile; în mod greşit a respins autoritatea contractantă oferta contestatoarei considerând că aceasta nu a fost semnată în condiţiile în care documentele au fost depuse conform fişei de date a achiziţiei fiind însuşite ca atare de comisia de evaluare fără observaţii.
Contestatoarea a mai susţinut că toate documentele ofertei au fost semnate cu semnătură electronică de către SC ET SA, subiect distinct de drept, împuternicită în acest sens de către asociaţie. De asemenea, documentele ofertei au fost depuse şi pe suport de hârtie.
Contestatoarea a arătat că oferta sa nu contravine niciunei prevederi a documentaţiei de atribuire şi că de altfel nici autoritatea contractantă nu a indicat care anume dispoziţie a fost încălcată. Practic autoritatea contractantă încearcă să introducă ilegal un nou criteriu de calificare, administrativ, formal şi neimportant.
S-a mai arătat că autoritatea contractantă avea posibilitatea să solicite o declaraţie pe propria răspundere în cazul în care avea dubii cu privire la valabilitatea semnăturii.
CNSC, soluţionând contestaţia în sensul admiterii ei, a constatat că motivul pentru care oferta depusă de Asocierea SC ET SA – SP GMBH a fost respinsă este faptul că aceasta, prin răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, a confirmat că documentele încărcate în SEAP la data depunerii ofertelor 14.01.2013, ora 15, nu au fost semnate cu semnătura electronică extinsă.
CNSC a reţinut că în documentaţia de atribuire s-a prevăzut transmiterea documentelor prin mijloace electronice semnate cu semnătură electronică conform art.4 alin.4 din Legea nr.455/2001, privind semnătura electronică. De asemenea, în documentaţia de atribuire au fost invocate şi expuse dispoz. art.17 din Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobate prinHG nr.1660/2006, art.61 alin.3 din OUG nr.34/2006, art.4 pct.3 şi 4 din Legea nr.455/2001, din care rezultă că s-a solicitat depunerea ofertei numai în format electronic, iar documentele ofertei să fie semnate cu semnătura electronică şi nu cu semnătură electronică extinsă.
Relevând că pentru a avea acces la procedura de achiziţie din speţă derulată prin SEAP, asocierea contestatoare a deţinut un certificat digital valabil, care este de natură să confirm identitatea operatorului economici atestă legătura dintre datele de verificare („confirmă semnarea cu semnătură electronică a documentelor depuse în sistemul SEAP, concomitent ci identificarea persoanei deponente/semnatare”), şi că pentru propunerea financiară – ca element al ofertei – nu i se poate ataşa din punct de vedere tehnic semnătura electronică extinsă, CNSC a considerat că temeiul legal al soluţiei de respingere a ofertei – art. 36 alin. 1 lit. b) rap. la art. 11 alin. 4-5 din HG nr. 925/2006 – este unul eronat, „pretinsul viciu de semnare a actelor putând fi cel mult un eventual element din categoria clarificărilor/completărilor documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare (situaţia personală a ofertantului şi/sau capacitatea de exercitare a activităţii profesionale – înregistrarea valabilă în SEAP)”.
În ce priveşte adresa nr. 35/25.01.2013, CNSC a reţinut că acesta nu are natura unei solicitări de clarificări, fiind un act formal câtă vreme neînsoţirea documentelor de semnătura electronică extinsă era evidentă.
În schimb, răspunsul asocierii contestatoare, care arată că din cauza „unei instalări defectuoase a noului certificat digital DIGISIGN cu semnătura electronică a reprezentantului legal (…) pe calculatorul de pe care se face încărcarea ofertelor pe SEAP, semnătura generată de etoken (…) a fost eronată” a fost însoţit de dovada că, la data încărcării pe SEAP a ofertei, contestatoarea avea certificatul digital valabil. Aceasta complineşte lipsa invocată de autoritatea contractantă.
În plus, neîndeplinirea cerinţei semnăturii electronice extinse – care este excesivă şi nu a fost evident impusă – nu se încadrează în ipotezele reglementate de art. 36 alin. 1 lit. b) şi art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006.
II.Curtea a constatat să soluţia CNSC este greşită.
În Fişa de data a achiziţiei s-a impus, la capitolul referitor la Modul de prezentarea a ofertei, că documentelor care se transmit prin mijloace electronice le sunt aplicabile prevederile art. 4 alin. 4 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, dispoziţii care definesc semnătura electronică extinsă.
De asemenea, s-a precizat că nu se acceptă oferte şi/sau documente de calificare nesemnate cu semnătura electronică extinsă validă.
Faptul că au fost invocate de către autoritatea contractantă şi alte texte de lege care nu se referă la semnătura electronică extinsă, ci doar la semnătura electronică, nu este de natură a considera că invocarea art. 4 alin. 4 din Legea nr. 455/2001 şi precizarea sus menţionată sunt fără efect şi că acestea nu implică nicio obligaţie pentru ofertanţi.
Cât priveşte faptul că asocierea contestatoare deţinea certificat digital valabil de înregistrare în SEAP, acordat la rândul său în baza unei cereri de înregistrare transmisă în formă electronică şi semnată cu semnătura electronică extinsă a solicitantului, nu poate permite concluzia că suplineşte condiţia semnăturii electronice extinse pentru ofertă şi/sau alte documente care au ca destinatar autoritatea contractantă şi procedura concretă de achiziţie derulată de aceasta.
Astfel, cererea pentru obţinerea înregistrării în SEAP şi certificatul digital de înregistrare permit operatorului economic să aibă acces în sistemul SEAP, dar nu fac parte din ofertă sau din documentele care însoţesc oferta depusă pentru derularea unei anume proceduri de achiziţie.
Pe de altă parte, potrivit art. 63 raportat la art. 32 din HG nr. 925/2006 şi la art. 78 din OUG nr. 34/2006, asocierea pârâtă, în calitate de operator economic interesat, avea dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire sub aspectul semnăturii care trebuia să însoţească oferta/documentele depuse în SEAP, iar ulterior putea uza de căile de contestare la CNSC şi în justiţie pentru anularea actului şi/sau recunoaşterea dreptului pretins. Întrucât nu s-a procedat de această manieră, pârâta trebuia să respecte menţiunile din documentaţia de atribuie, iar CNC nu avea posibilitatea să cenzureze conţinutul fişei de date a achiziţiei în contestaţia de faţă şi să aprecieze că cerinţa semnăturii în discuţie este excesivă.
Răspunzând solicitării de clarificări, însăşi asocierea reclamantă a recunoscut că oferta sa nu îndeplinea cerinţa semnăturii electronice extinse, iar culpa pentru această situaţie nu îi este imputată autorităţii contractante.
În temeiul art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.
Ca atare, şi reclamanta din speţă a avut acest drept şi l-a exercitat prin adresa nr. 35/25.01.2013, prin care a cerut pârâtei să dovedească îndeplinirea cerinţei semnăturii electronice extinse în privinţa documentelor de la capitolul III.2 din documentaţia de atribuire – cerinţe care vizează criteriile de calificare şi selecţie – precum şi în privinţa altor documente care însoţesc oferta.
În condiţiile în care pârâta nu a dovedit că documentele referitoare la cerinţele de calificare au fost transmise purtând semnătura electronică extinsă, în mod corect a aplicat reclamanta dispoziţiile art.36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006 şi a considerat oferta inacceptabilă.
Cât priveşte faptul că reclamanta a invocat texte legale specifice etapei de evaluare a ofertelor, Curtea constată că procedura de achiziţie din speţă a fost derulată exclusiv prin mijloace electronice.
Astfel, potrivit art. 36 raportat la art. 19, 20 şi 21 din HG nr. 1660/200, operatorii economici introduc în SEAP, împreună cu oferta, şi informaţiile necesare demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare solicitate de către autoritatea contractantă, iar acesta din urmă, prin comisia de evaluare, verifică modul de îndeplinire a criteriilor de calificare de către fiecare ofertant şi analizează şi verifică propunerile tehnice depuse de ofertanţi. După finalizarea verificărilor respective, comisia de evaluare introduce în SEAP numele ofertanţilor ale căror oferte sunt admisibile, precum şi ale ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate inacceptabile sau neconforme.
Prin urmare, nu se poate imputa reclamantei din speţă că, vizualizând ofertele depuse în sistemul SEAP, a constatat că nici oferta în sine, nici documentele care o însoţeau nu au fost semnate aşa cam s-a stabilit în documentaţia de atribuire.
Având în vedere specificul procedurii din speţă, acela de a fi derulată prin mijloace electronice, se constată că autoritatea contractantă avea posibilitatea de a dispune solicita clarificări sub aspectul semnăturii inclusiv cu privire la ofertă şi avea dreptul de a dispune respingerea ofertei ca neconformă în condiţiile art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006 dacă nu a primit un răspuns concludent la solicitările sale.
Cât priveşte calificarea de către CNSC a adresei nr. 35/25.01.2013 ca un act formal, iar nu ca o solicitare de clarificări, Curtea constată că aspectul nu are vreo influenţă asupra legalităţii hotărârii de respingere a ofertei Asocierii SC ET SA – SP GMBH. Chiar dacă s-ar putea stabili că nesemnarea ofertei cu semnătura electronică extinsă era evidentă şi imposibil de complinit în urma unor solicitări, formularea unor astfel de solicitări nu vatămă asocierea respectivă şi nu infirmă legalitatea hotărârii ulterioare de respingere a ofertei.
Pentru cele expuse, concluzionând în sensul că semnătura electronică extinsă era obligatorie şi că oferta şi documentele Asocierii SC ET SA – SP GMBH nu au conţinut-o, respectiv că în mod legal şi întemeiat a dispus autoritatea contractantă respingerea ofertei respective ca inacceptabilă şi neconformă, Curtea va admite plângerea autorităţii contractante şi va modifica decizia CNSC nr. 1479/C6/1181;1193 din 26 aprilie 2013 în sensul respingerii contestaţiei formulată de Asocierea SC ET SA – SP GMBH.
Pentru aceste motive, Curtea a admis plângerea formulată de reclamanta S.C. AC 2000 S.A.împotriva deciziei nr. ***/C6/1181;1193 din 26 aprilie 2013 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în contradictoriu cu pârâta S.C. ET S.A. şi a modificat decizia CNSC în sensul că a respins contestaţia formulată de Asocierea SC ET SA – SP GMBH.
COMERCIAL
