plângere contravenţională – desfăşurare activităţi de marketing, reclamă şi publicitate pentru jocuri de noroc care nu sunt autorizate pe teritoriul României
INSTANŢA
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin plângerea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 19.08.2014, sub nr. 37648/299/2014, petenta SC TIA SA a solicitat, în contradictoriu cu intimata ONJN anularea procesului verbal de contravenție seria ONJA/A nr. 0002834/24.07.2014, iar in subsidiar constatarea neteminiciei acestuia.
În motivarea plângerii, aceasta a arătat, în esență, că prin procesul verbal contestat s-a reţinut că în urma unui control efectuat la data de 27.07.2014 s-a constatat că aceasta a încălcat prevederile art. 26 alin. (2) din OUG 77/2009 prin aceea că în baza unor contracte de publicitate încheiate cu societatea MM LTD Cipru, a desfăşurat activităţi de marketing, reclama si publicitate pentru jocurile de noroc care nu sunt autorizate pe teritoriul Romaniei.
A mai arătat petenta că s-a dispus confiscarea sumei de 5875,28 euro provenită din activitatile de publicitate efectuate pentru jocurile de noroc care nu sunt autorizate pe teritoriul României.
Petenta a invocat nulitatea absolută a procesului verbal, arătând că aceasta desfăşoară activităţi de publicitate conform Legii 31/1990, fiind autorizată de normele legale relevante. A mai susţinut aceasta că prevederile naţionale nu interzic publicitatea la jocurile de noroc, ci doar la cele neînregistrate pe teritoriul României, însă nu există obligaţia unei agenţii de publicitate de a verifica dacă un agent economic autorizat în Spaţiul Comunitar European este autorizat pe teritoriul României.
Totodată, petenta a invocat exceptia de nelegalitate, arătând că interdictia de publicitate pe teritoriul Romaniei nu poate face obiectul diligentelor unei companii europene, inregistrate pe teritoriul Romaniei de a nu contracta o relatie comerciala de publicitate, cu orice companie inregistrata pe teritoriul UE conform principiului liberului schimb de bunuri si servicii.
A mai susţinut petenta ca potrivit art. 3 şi 4 C.pr.civ dreptul Uniunii Europene se aplica prioritar.
De asemenea, aceasta a învederat că prin Decizia Comisiei Europene din luna noiembrie 2013 s-a transmis unor state membre, printre care şi România, o cerere oficială de informaţii privind legislaţia naţională care restricţionează furnizarea de jocuri de noroc, cerere oficială care reprezintă o fază prealabilă a procedurii de infrigment.
A mai susţinut petenta că prevederile legale referitoare la interdicţia desfăşurării activităţilor de marketing, reclamă şi publicitate privind jocurile de noroc online care nu sunt autorizate în România sunt neconforme cu legislaţia UE.
Petenta a mai învederat petenta că în întregul Spaţiu european publicitatea la jocurile de noroc online este permisă cu condiţia ca acestea să fie autorizate pe teritoriul unui stat european.
De asemenea, a mai arătat petenta că aceasta, în calitate de agenţie de publicitate intermediază în schimbul unui comision transmiterea mesajelor publicitare ale unui client pe spaţiile de publicitate online ale unor deţinători de site-uri. A mai susţinut petenta că prestaţia lunară se determină în raport de numărul total de afişări şi click-uri corepunzătoare campaniei publicitare, în sensul că pentru 1000 de afişări se încasează suma de 1 leu, iar din sumele încasate se achită către proprietarii de site-uri aproximativ 80-85%, reţinându-se doar comisionul specificat în contract pentru intermedierea mesajului publicitar.
Astfel, a susţinut petenta că din suma confiscată de 5875,28 euro, respectiv încasată de la beneficiarul din Cipru petenta a achitat în baza contractelor de regie publicitară suma de 4675 euro astfel încât beneficiul realizat de aceasta a fost de doar 1200 euro, astfel încât la această din urmă sumă trebuia să se raporteze măsura confiscării.
Petenta a mai arătat că atât societatea care i-a achitat acesteia comisionul, cât şi cele care au încasat de la petenta contravaloarea prestaţiilor, au fost controlate şi sancţionate, iar aceleaşi sume au fost confiscate. Prin urmare aceeaşi sumă a fost confiscată de 3 ori, măsura care încalcă art. 44 alin. (9) din Constituţie.
În drept, au fost invocate dispoziţiile OG nr. 2/2001.
În dovedirea plângerii, acesta a solicitat încuviințarea probelor cu înscrisuri, martori, expertiză şi orice altă probă ultilă cauzei.
În susținerea plângerii, au fost depuse copii de pe următoarele înscrisuri: carte de identitate (f. 7), procese verbale (f. 11-20).
Plângerea a fost legal timbrată cu suma de 20 lei conform art. 19 din OUG nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru.
Intimata, legal citată, a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plangerii, arătând că procesul verbal indeplineste toate conditiile prevazute de lege, bucurandu-se totodata de prezumtia de legalitate si temeinicie.
În motivarea susţinerilor sale, intimata a arătat că orice activitate cu caracter promoţional pentru jocurile de noroc online prin internet este permisă numai în condiţiile în care societatea organizatoare deţine licenţă pentru exploatearea jocurilor de noroc pe teritoriul Romaniei, iar până în prezent niciun operator economic care desfăşoară activităţi de jocuri de noroc online nu a solicitat obţinerea licenţei de organizare, dar nici a autorizaţiei de exploatare de jocuri de noroc online, în conformitate cu legislaţia internă în vigoare.
A mai susţinut intimata că înainte de a proceda la prestarea unor servicii de publicitate şi promovare a site-ului de jocuri de noroc online bet365.com sau oricare alte site-uri de acest tip, petenta trebuia să verifice dacă organizatorul al cărui site îl promovează deţine licenţă de organizare şi autorizaţia de exploatare a jocurilor de noroc prin intermediul sistemelor se comunicaţii de tip internet sau să solicite date despre legalitatea funcţionării platformei promovată partenerilor săi.
Intimata a mai arătat că activităţile prestate de petentă au avut un caracter comercial, fiind efectuate contra cost conform celor şase facturi în valoare totală de 5875,28 euro emise către MM Ltd din Cipru, fapta fiind continuă, fiind efectuată în perioada 30.08.2013-31.01.2014, respectiv 01.08.2013-31.05.2014.
A mai arătat intimata că procesul verbal îndeplineşte toate condiţiile prevăzute de lege, fiind respectate dispoziţiile art. 16 şi 17 din OG 2/2001.
De asemenea aceasta a mai susţinut că excepţia de nelegalitate invocată de petenta nu este motivată, nereieşind exact ce anume este vizat prin invocarea acesteia, iar dispoziţiile Legii nr. 148/2000 inovocate nu sunt incidente în cauză, petenta fiind sanţionată pentru încălcarea art. 26 alin.(2) din OUG nr. 77/2009 şi nu pentru încălcarea Legii 148/2000.
Intimata a mai învederat că art. 49 din TFUE nu se opune unei reglementări a unui stat membru care interzice operatorilor privaţi stabiliţi în alte state membre în care furnizează în mod legal servicii similare să propună jocuri de noroc prin internet pe teritoriul statului membru respectiv. A mai susţinut aceasta că în mod constant Curtea de Justiţie a statuat că restricţiile privind furnizarea de servicii de jocuri de noroc în conformitate cu articolul 56 din TFUE pot fi justificate fie pe motive de ordine publică, siguranţă publică sau sănătate publică sau pot fi justitificate în conformitate cu jurisprudenţa Curţii prin motive imperative de interes public, cum ar fi protecţia consumatorilor şi se prevenire a fraudei şi a invitării excesive legate de joc.
A mai arătat intimata că întrucât domeniul jocurilor de noroc nu este armonizat la nivelul UE, statatele membre pot adopta măsurile pe care le apreciază necesare cu respectarea TFUE, Curtea admitând că diferite jocuri de noroc, prin forma lor de organizare, prin mizele şi câştigurile pe care le implică pot avea consecinţe directe şi deci pot face obiectul unor reglementări diferite.
Intimata a mai susţinut că prin Decizia nr. 205/15.03.2003, Curtea Constituţională a reţinut că domeniul jocurilor de noroc ridică serioase probleme pe planul ordinii şi moralei publice, ceea ce justitifică adoptarea unor măsuri restrictive, iar prin Decizia nr. 973/22.11.2012 aceasta a statuat că piaţa jocurilor de noroc este restrictivă, dreptul de a organiza jocuri de noroc, precum şi condiţiile de exploatare a acestora constituie monopol de stat.
De asemenea, intimata a mai învederat că sancţiunea aplicată petentei este proporţională cu gradul de pericol social al faptei, dispunandu-se confisarea sumei de 5875,28 euro rezultate din activităţile de publicitate efectuate de petentă pentru jocurile de noroc care nu sunt autorizate pe teritoriul României.
A mai arătat intimata că sancţiunea confiscării sumei a fost dispusă în sarcina petentei întrucât aceasta a desfăsurat activităţi comerciale directe cu partenerul extern MM în baza contractelor de publicitate nr. 3/01.01.2013 şi 25/06.01.2014, în care a fost prevăzut faptul că petenta poate refuza primirea şi/sau difuzarea oricăror materiale publicitare ale clientului în situaţia în care petenta observa că oricare dintre materialele publicitare nu este în conformitate cu o prevedere legală, astfel încât aceasta putea evita încălcarea prevederilor art. 26 alin. (2) din OUG 77/2009.
A mai arătat intimata că pe parcursul verificărilor, petenta nu a prezentat documente din care să rezultă faptul că pentru suma confiscata aceasta ar datora anumite comisioane altor parteneri-operatori economici deţinători de site-uri, cu atât mai mult cu cât în răspunsurile nr. 2, respectiv nr. 4 din Nota explicativă/fn/08.05.2014, respectiv fn/29.05.2014 petenta a arătat că în perioada 2013-2014 aceasta nu a derulat nicio relaţie economică în domeniul jocurilor de noroc cu proprietarii site-urilor cuprinse în desfăşurătorul prestaţiilor ce a fost pus la dispoziţia organelor de control, acele site-uri neavând nicio legătură cu petenta.
Totdată intimata a susţinut că întreaga suma rezultată din săvârşirea unei contravenţii este supusă confiscării, agentii constatatori neavând posibilitatea stabilirii unui alt cuantum decât cel rezultat din actele prezentate de reclamantă. A mai susţinut intimata că măsura confiscării nu încalcă dispoziţiile constituţionale privind ocrotirea proprietăţii private întrucât este consecinţa unei încălcări a legii, astfel cum a statuat Curtea Constituţională în Decizia nr. 67/18.04.2000.
În drept, intimata a invocat dispoziţiile OUG nr. 77/2009, OG 2/2001, HG 870/2009, OUG 20/2013, HG nr. 298/2013.
În dovedirea cererii, intimata a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri.
În susţinerea întâmpinării au fost depuse copii conforme cu originalul de pe următoarele înscrisuri: proces verbal de contravenţie (f. 49-50), contracte (f. 51-64), proces verbal (f. 65-72), nota explicativa (f. 100-103), facturi fiscale (f. 121-127), practica judiciara (f. 210-253)
La termenul din data de 15.12.2014 instanţa a încuviinţat pentru ambele părţi proba cu înscrisuri si a calificat exceptia de nelegalitate in aparare de fond.
Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:
Prin procesul verbal seria ONJN/A nr. 0002884 din 24.07.2014, petenta a fost sancţionată contravenţional cu avertisment, dispunându-se şi măsura confiscării sumei de 5875,28 euro, reţinându-se că în urma verificărilor efectuate, s-a constatat că aceasta nu a respectat prevederile art. 26 alin. (2) din OUG 77/2009, respectiv în baza unor contracte de publicitate şi/sau de advertising încheiate cu firma MM LTD din Cipru petenta a desfăşurat activităţi de marketing, reclamă, publicitate şi promovare ori activităţi şi servicii conexe acestora pentru jocurile de noroc online bet365.com care nu sunt autorizate pe teritoriul României.
S-a mai reţinut că pentru aceste servicii petenta a emis către firma MM LTD şase facturi în valoare totală de 5875,28 euro, serviciile având astfel caracter comercial, fiind efectuate contra cost. S-a mai reţinut că fapta a avut un caracter continuu, fiind desfăşurată în perioada 30.08.2013-31.01.2014 conform facturilor emise, respectiv în perioada 01.08.2013-31.05.2014 conform desfăşurătorului prestaţiilor compus din 17 file, care conţine printre alte infomaţii şi data apariţiei, respectiv numele site-urilor pe care s-au realizat afişările campaniei publicitare pentru jocurile de noroc online bet365.com, care nu sunt autorizate pe teritoriul României.
În cuprinsul procesului verbal s-a arătat că fapta este descrisă pe larg în procesul verbal seria ONJN/DGSC/A nr. 0006861/24.07.2014 ce constituie parte integrantă a procesului verbal contestat.
Faptă reţinută în sarcina petentei este prevăzută şi sancţionată de dispoziţiile art. 26 alin. (2) din OUG 77/2009 coroborate cu art. 7 din OG 2/2001, astfel cum rezultă din procesul verbal de contravenţie anexat (fila 11-12).
În drept, potrivit art. 10 lit. i) din OUG 77/2009 jocurile de noroc se clasifică, printre altele în jocuri de noroc on-line reprezentând totalitatea jocurilor de noroc, altele decât cele definite la lit. a), e), f), g) şi h), care sunt desfăşurate altfel decât în prezenţa fizică a jucătorilor, organizate şi transmise prin intermediul sistemelor de comunicaţii de tip internet, sisteme de telefonie fixă sau mobilă, şi pentru care un organizator de jocuri de noroc a obţinut autorizaţie şi licenţă.
Instanţa reţine că potrivit alin. (2) al art. 10 din acelaşi act normativ pentru jocurile de noroc prevăzute la alin. (1), precum şi pentru orice alte tipuri de jocuri de noroc organizate în condiţiile stabilite prin ordonanţa de urgenţă sus-menţionată este obligatorie deţinerea licenţei de organizare a jocurilor de noroc, respectiv a autorizaţiei de exploatare a jocurilor de noroc, iar conform art. 26 alin. (2) din OUG 77/2009 desfăşurarea activităţilor de marketing, reclamă, publicitate sau orice alte activităţi cu caracter promoţional privind jocurile de noroc definite la art. 10 alin. (1) lit. g) -i) ori activităţile şi serviciile conexe acestora, care nu sunt autorizate pe teritoriul României, constituie contravenţie şi se pedepseşte cu amendă de la 50.000 lei la 100.000 lei.
Cu titlu preliminar, instanţa reţine că potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului (Hotărârea Anghel c. României din 04.10.2007, p. 51) noțiunea de „materie penală” care atrage incidența art. 6 sub aspect penal din Convenție, se determină prin raportare la trei criterii: criteriul calificării interne, cel al naturii faptei incriminate și cel al scopului și severității sancțiunii, criterii care trebuie întrunite alternativ.
Deși în legislația română contravențiile nu intră în sfera dreptului penal, totuși prezenta procedură poate fi asimilată unei proceduri penale, având în vedere că dispoziţia a cărei încălcare a fost atribuită petentei are un caracter general şi nu se adresează unui anumit grup de persoane, ci tuturor cetăţenilor, impunându-le acestora un anumit comportament, fiind însoţită de o sancţiune cu scop represiv și punitiv. Ca atare, prezentei cauze îi este aplicabil art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului sub aspect penal, cu toate drepturile și garanțiile prevăzute de acesta și deci implicit și prezumția de nevinovăție.
Cu toate acestea, instanța constată că și în materia penală sunt admisibile prezumţiile de fapt şi de drept şi că în principiu, Convenţia nu se opune acestora, însă obligă statele contractante să nu depăşească un anumit prag. În special, art. 6 § 2 impune statelor să încadreze aceste prezumţii între limite rezonabile, ţinând cont de gravitatea faptelor şi protejând dreptul la apărare (Salabiaku împotriva Franţei, hotărârea din 7 octombrie 1988, seria A nr. 141-A, p. 15, pct. 28). Din acestea rezultă că procesul-verbal de constatare și sancționare a contravenției beneficiază de o prezumție relativă de responsabilitate impusă în sarcina petentului, acesta având dreptul de a demonstra că nu a săvârșit faptul incriminat.
Având în vedere cele expuse, instanța reține că petentei i-a fost respectat dreptul la apărare, aceasta putând administra probe de natură să combată prezumția de responsabilitate instituită în sarcina sa.
Faptul că un contravenient nu este ținut șă își dovedească nevinovăția nu înseamnă că este suficient ca acesta să conteste procesul-verbal pentru a fi exonerat de răspundere, cu atât mai mult cu cât deși procesul vebal nu constituie o dovadă certă a responsabilității petentului, totuși acesta reprezintă o probă a a vinovăției sale.
Prin raportare la aceste principii generale, în ceea ce privește legalitatea procesului verbal întocmit, cu titlu preliminar, prin raportare la dispoziţiile art. 17 din OG 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, instanţa constată că procesul-verbal contestat cuprinde toate menţiunile a căror lipsă ar fi atras nulitatea absolută a acestuia, acesta fiind încheiat cu respectarea formelor prevăzute de lege, fiind indicat numele, prenumele, calitatea agentului constatator, numele şi prenumele contravenientului, fapta săvârşită, data săvârșirii acesteia, precum și semnătura agentului constatator.
Referitor la susţinerile petentei privind neconformitatea legislaţiei române cu cea europeană, instanţa reţine următoarele:
Potrivit art. 1 alin. (1) din OUG 77/2009 organizarea şi exploatarea activităţii de jocuri de noroc pe teritoriul României constituie monopol de stat şi se desfăşoară în condiţiile acestui act normativ, iar conform art. 148 alin. (2) din Constitutie prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.
Prin urmare, revine instanţei naţionale sarcina de a verifica compatibilitatea prevederilor naţionale cu normele europene, iar în cazul în care constată că acestea din urmă cuprind dispoziţii contrare legislaţiei interne, să aplice cu prioritate dreptul Uniunii.
În aplicarea acestui principiu director, instanţa reţine că articolul 49 CE impune înlăturarea oricărei restricții privind libera prestare a serviciilor, chiar dacă aceasta se aplică fără a distinge între prestatorii naționali și cei din alte state membre, atunci când este de natură să interzică, să îngreuneze sau să facă mai puțin atractive activitățile prestatorului stabilit în alt stat membru, unde acesta furnizează în mod legal servicii similare.
De libertatea de prestare a serviciilor beneficiază atât prestatorul, cât și destinatarul serviciilor (Hotărârea din 8 septembrie 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional și Bwin International, C 42/07, Rep., p. I 7633, punctul 51 și jurisprudența citată acolo).
Astfel, instanţa reţine că este cert că o reglementare a unui stat membru care supune organizarea și promovarea jocurilor de noroc, precum şi a activităţii de publicitate aferente acestora, unui regim de autorizare prealabilă în lipsa căruia se interzice oricărui operator, inclusiv unui operator cu sediul în alt stat membru, să ofere prin internet, pe teritoriul primului stat membru, servicii supuse regimului menționat, constituie o restricție a liberei prestări a serviciilor garantată de articolul 49 CE.
Totuși, trebuie să se analizeze în ce măsură o astfel de restricție poate fi admisă cu titlu de măsură derogatorie prevăzută expres la articolele 45 CE și 46 CE, aplicabilă în materie în temeiul articolului 55 CE sau în ce măsură poate fi justificată, conform jurisprudenței Curții de Justiţie a Uniunii Europene, prin motive imperative de interes general (Hotărârea Liga Portuguesa de Futebol Profissional și Bwin International, citată anterior, punctul 55).
Astfel, articolul 46 alineatul (1) CE admite restricții justificate prin motive de ordine publică, de siguranță publică sau de sănătate publică. Jurisprudența Curții de Justiţie a identificat anumite motive imperative de interes general susceptibile să justifice de asemenea restricțiile menționate, cum ar fi, printre altele, obiectivele de protecție a consumatorilor, de prevenire a fraudei și a incitării cetățenilor la o cheltuială excesivă legată de joc, precum și de prevenire a tulburărilor ordinii sociale în general (Hotărârea Liga Portuguesa de Futebol Profissional și Bwin International, citată anterior, punctul 56).
Curtea a decis în acest context, că particularitățile de ordin moral, religios sau cultural, precum și consecințele prejudiciabile din punct de vedere moral și financiar pentru individ și societate care sunt asociate cu jocurile de noroc și pariurile, pot fi de natură să justifice existența, în beneficiul autorităților naționale, a unei puteri de apreciere suficiente pentru a determina cerințele pe care le presupune protecția consumatorului și a ordinii sociale (Hotărârea din 6 noiembrie 2003, C-243/01, Gambelli și alții, Rep. I-13031, punctul 63, precum și Gotararea din 06 martie 2007, Massimiliano Placanica (C-338/04), Christian Palazzese (C-359/04) and Angelo Sorricchio (C-360/04, Rep. I-01891 punctul 47).
Trebuie arătat în această privință că lupta împotriva criminalității poate constitui un motiv imperativ de interes general de natură să justifice restricții privind operatorii autorizați să propună servicii în sectorul jocurilor de noroc. Astfel, având în vedere importanța sumelor care pot fi colectate și a câștigurilor pe care le pot oferi jucătorilor, aceste jocuri implică riscuri ridicate de infracționalitate și de fraudă.
Instanta reţine totodată că potrivit jurisprudentei Curţii, sectorul jocurilor de noroc oferite prin internet nu face obiectul unei armonizări în cadrul Uniunii Europene. Un stat membru este, așadar, îndreptățit să considere că simplul fapt că un operator, precum societatea MM LTD, oferă în mod legal servicii din acest sector prin internet într un alt stat membru în care este stabilit și în care este în principiu supus deja unor condiții legale și unor controale din partea autorităților competente ale acestui din urmă stat, nu poate constitui o garanție suficientă de protecție a consumatorilor naționali împotriva riscurilor de fraudă și de criminalitate, având în vedere dificultățile pe care autoritățile statului membru de stabilire le pot întâlni într un astfel de context, în evaluarea calităților și a probității profesionale a operatorilor (a se vedea în acest sens Hotărârea Liga Portuguesa de Futebol Profissional și Bwin International, citată anterior, punctul 69, precum şi Hotararea Ladbrokes Betting & Gaming Ltd, C-258/08, Rep. I-04757, p.54).
A mai statuat Curtea că statele membre sunt libere să stabilească, potrivit propriei scări de valori, obiectivele politicii lor în materie de jocuri de noroc și, eventual, să definească cu precizie nivelul de protecție urmărit. Restricțiile pe care le impun trebuie, cu toate acestea, să îndeplinească cerințele care reies din jurisprudența Curții, în special în ceea ce privește proporționalitatea lor (a se vedea în acest sens Hotărârile citate anterior Placanica și alții, punctul 48, precum și Liga Portuguesa de Futebol Profissional și Bwin International, punctul 59).
Simpla împrejurare că un stat membru a ales un sistem de protecție diferit de cel adoptat de un alt stat membru nu poate avea incidență asupra aprecierii necesității și proporționalității dispozițiilor adoptate în materie. Acestea trebuie să fie apreciate numai în raport cu obiectivele urmărite de autoritățile competente ale statului membru în cauză și cu nivelul de protecție pe care acestea intenționează să îl asigure (Hotărârea din 21 septembrie 1999, Läärä și alții, C 124/97, Rec., p. I 6067, punctul 36, și Hotărârea din 21 octombrie 1999, Zenatti, C 67/98, Rec., p. I 7289, punctul 34).
Instanţa reţine totodată că prin jurisprudenta sa, Curtea de Justitie a stabilit că având în vedere această marjă de apreciere și lipsa oricărei armonizări comunitare în materie, o obligație de recunoaștere reciprocă a autorizațiilor eliberate de diversele state membre nu poate exista în raport cu stadiul actual al dreptului Uniunii.
Rezultă în special că fiecare stat membru are în continuare dreptul de a impune obligația de a deține o autorizație eliberată de autoritățile sale competente pentru ca un operator care dorește să ofere jocuri de noroc unor consumatori care se află pe teritoriul său să poată face acest lucru, fără ca împrejurarea că un operator particular dispune deja de o autorizație eliberată în alt stat membru să se poată opune (Hotararea din 08.09.2010, Markus Stoß (C 316/07), Avalon Service Online Dienste GmbH (C 409/07), Olaf Amadeus Wilhelm Happel (C 410/07), impotriva Wetteraukreis, Rep. I-08069, p. 112-113).
Nu in ultimul rand instanta va avea in vedere şi faptul că potrivit jurisprudenței Curții, este de competența instanțelor naționale să verifice dacă reglementările statelor membre răspund cu adevărat obiectivelor susceptibile să le justifice și dacă restricțiile pe care le impun nu sunt disproporționate în raport cu aceste obiective (Hotărârile citate anterior Gambelli și alții, punctul 75, precum și Placanica și alții, punctul 58).
În lumina celor expuse, instanţa apreciază că reglementarea națională în cauză răspunde în mod efectiv acestor obiective și nu depășește ceea ce este necesar pentru a le atinge avand in vedere scopul urmărit de art. 10 din OUG 77/2009 care condiţionează desfăsurarea jocurilor de noroc indicate la acel articol, precum şi a activităţilor de marketing aferente acestora, de obţinerea unei autorizaţii prealabile, respectiv protecția consumatorilor prin îngrădirea dependenței de jocurile de noroc, precum și lupta împotriva fraudei.
Prin raportare la cele ce preced, instanţa reţine că susţinerile petentei vizând neconformitatea legislaţiei naţionale cu legislaţia europeană prin aceea că se impune obţinerea pe teritoriul naţional a unei autorizaţii pentru desfăşurarea jocurilor de noroc menţionate la art. 10 din OUG 77/2009, deşi societatea MM este autorizată într-un alt stat membru, sunt nefondate.
Sub aspectul temeiniciei procesului verbal, instanţa constată că susţinerile petentei sunt neîntemeiate având în vedere următoarele considerente:
Prin contractele nr. 2/01.01.2013 (f. 58-62) încheiat pentru perioada 01.01.2013 şi nr.25/06.01.2014 (f. 51-56) (modificat cu pixul in nr. 26) încheiat pentru perioada 01.01.2014-31.12.2014, petenta a închiriat către MMLTD tehnologie de livrare a mesajelor publicitare (adserver), astfel cu rezulta din art. 2.1 coroborat cu art. 3.1 din contracte.
Conform art. 4.1 din contractele sus-menţionate, părţile au convenit că furnizorul, petenta din cauza de faţă, va asigura prin mijloace proprii aplicaţia software care gestionează serviciul de servire mesaje publicitare, prin intermediul acestei aplicaţii beneficiarul (firma MM) va rula mesajele publicitare ale clienţilor acestuia.
Instanţa reţine că părţile au convenit că preţul contractului se va determina în raport de numărul de afişări al mesajului publicitar, respectiv pentru 1000 afişări se va percepe suma de 1 leu, iar petenta va emite la sfârşitul fiecărei luni de campanie factura fiscală conform serviciilor de tehnologie din cursul lunii respective, plata urmând a fi făcută în termen de 60 zile de la emiterea facturii ficale în lei, astfel cum reiese din art. 5.2 coroborat cu art. 6.1 şi 6.2 din contracte.
Totodată, instanţa constată că în derularea contractului nr. 2/01.01.2013 petenta a emis factura fiscală nr. 492/30.08.2013 pentru suma de 346,4 euro aferentă serviciilor furnizate în luna august 2013 (f. 91), factura nr. 559/30.09.2013 pentru suma de 625,72 euro aferentă serviciilor furnizate în luna august-septembrie 2013 (f. 92), factura nr. 630/31.10.2013 pentru suma de 1210,95 euro aferentă serviciilor furnizate în luna octombrie 2013 (f. 90), factura nr. 738/29.11.2013 pentru suma de 1166,94 euro aferentă serviciilor furnizate în luna noiembrie 2013 (f. 93), factura nr. 825/31.12.2013 pentru suma de 1353,27 euro aferentă serviciilor furnizate în luna decembrie 2013 (f. 94), facturi în valoare totală de 4703,28 euro, astfel cum rezultă din anexa nr. 1 la contract (f. 64) însuşită de petentă si de societatea MM prin reprezentanţi legali.
În derularea contractului nr. 25/06.01.2014 (modificat cu pixul in nr. 26) petenta a emis factura nr. 35/31.01.2014 pentru suma de 1172 euro aferentă serviciilor furnizate în perioada ianuarie-martie 2014 (f. 95), aspect care reiese din anexa nr. 1 la contract (f. 57).
Prin urmare, instanţa reţine că suma totală primită de petenta în baza celor două contracte sus-menţionate pentru serviciile de publicitate online bet365.com este de 5875,28 euro, astfel cum rezultă din cuprinsul facturilor.
Ulterior părţile au încheiat contractul 03/01.01.2013 (f. 135-142) ce avea acelaşi obiect cu cele două contracte anterior menţionate.
Ca atare, din înscrisurile depuse reiese fără putinţă de tăgădă că petenta a desfăşurat pentru societatea MM LTD campania publicitară online pentru jocurile bet365.com, încălcând astfel prevederile art. 26 alin. (2) din OUG 77/2009 potrivit cărora desfăşurarea activităţilor de marketing, reclamă, publicitate sau orice alte activităţi cu caracter promoţional privind jocurile de noroc definite la art. 10 alin. (1) lit. g) -i) ori activităţile şi serviciile conexe acestora, care nu sunt autorizate pe teritoriul României, constituie contravenţie, fiind remunerată cu suma totală de 5875,28 euro cum anterior a fost arătat.
Prin urmare, petenta nu poate invoca faptul că aceasta nu avea obligaţia de a verifica dacă pariurile online pentru care făcea publicitate erau autorizate pe teritoriul României din moment ce aceasta, in desfăsurarea activităţii sale, trebuie să respecte toate normele legale incidente, legiuitorul interzicând expres activităţile de reclamă/publicitate aferente jocurilor de noroc pentru care nu există autorizatie, având în vedere că nimeni nu poate invoca necunoşterea legii conform principiului nemo censetur ignorare legem.
O astfel de concluzie se impune cu atât mai mult cu cât potrivit art. 4.1.3 lit. a din contractul nr. 3/01.01.2013 (f. 135-142) şi nr. 2/01.01.2013 încheiate cu MM LTD, părţile au stipulat că petenta poate refuza primirea şi/sau difuzarea oricăror materiale publicitare ale clientului, în măsura în care observă că oricare din materialele publicitare nu este în conformitate cu o anumită prevedere legală. Prin urmare, petenta, prin chiar contractele încheiate s-a obligat să respecte legislaţia naţională incidentă.
Totodată, instanta constată că potrivit art. 5 alin. (3) lit. a coroborat cu art. 24 alin. (1) din OG 2/2001 persoana împuternicită să aplice sancţiunea dispune ca sancţiune complementară şi confiscarea bunurilor destinate, folosite sau rezultate din contravenţii.
Prin raportare la aceste dispoziţii legale, instanţa reţine că măsura confiscării a fost dispusă cu respectarea normelor incidente. Astfel, sancţiunea complementară a confiscării vizează, printre altele, bunurile provenite din săvârşirea unei contravenţii, indiferent dacă acestea revin contravenientului sau unui terţ având în vedere că legea nu condiţionează luarea măsurii confiscării bunurilor rezultate din contravenţii de calitatea contraveninetului de proprietar al acestora. Or, unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă conform principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
Ca atare, susţinerea petentei privind faptul că din suma totală de 5875,28 euro acesteia îi reveneau doar 1200 euro, astfel încât doar cu privire la această din urmă sumă se putea eventual dispune confiscarea, este neîntemeiată.
Astfel, suma respectivă a fost stabilită în baza facturilor fiscale anterior menţionate emise de petenta pentru serviciile furnizate de aceasta societăţii MM LTD cu încălcarea normelor legale şi prin urmare întreaga sumă confiscată provine din săvârşirea contravenţiei de a desfăsura servicii de publicitate pentru jocuri de noroc care nu sunt autorizate pe teritoriul României, astfel încât măsura confiscării se extinde la întreaga suma.
O astfel de concluzie se impune cu atât mai mult cu cât petenta nu a făcut dovada, astfel cum ii impuneau dispoziţiile art. 249 C.pr.civ, faptului că din această sumă a achitat comisioane unor terţi contractanţi în baza unor contracte de regie publicitara, astfel cum susţine prin plângerea formulată. Dimpotrivă, prin reprezentantul său legal, petenta a arătat în cuprinsul notei explicative din data de 29.05.2014 (f. 100-103) prin răspunsul la întrebarea nr. 1 că în perioada 2013-2014 aceasta nu a desfăşurat nicio relaţie economică în domeniul jocurilor de noroc cu proprietarii site-urilor cuprinse în desfăşuratorul prestaţiilor (f. 176-192), acele site-uri nefăcând parte din portofoliul publicitar al petentei, ci pe aceste site-uri clienta sa MM LTD a derulat, fără implicarea petentei, o campanie publicitară pentru clientul său bet365.com folosing platforma tehnică închiriată de către petenta.
Contractul nr. 27/06.01.2014 încheiat de petentă cu SC ZMC SRL nu este de natură să ducă la adoptarea unui alte soluţii având în vedere că din analiza acestuia rezultă că acesta avea ca obiect rezervarea de către SC ZMC SRL a unui spaţiu publicitar pe website-urile reprezentate de petenta şi derularea unei campanii publicitare pe spaţiul rezervat, petenta urmând a emite facturi fiscale conform consumului lunar, SC ZMC SRL având la dispoziţie un termen de 60 zile pentru a face plata, astfel cum reiese din prevederile art. 2 şi 4.din contract (f. 104-111).
Instanţa reţine totodată că măsura confiscării nu este de natură să încalce dreptul de proprietate al petentei. Astfel, conform jurisprudenţei Curţii Constituţionale dezvoltate în Decizia nr. 67/18.04.2000 publicată în M.Of. nr. 334/19.07.2000 garantarea dreptului de proprietate, precum şi desfăşurarea liberă a activităţii economice implică respectarea de către toţi comercianţii a obligaţiilor ce le revin în această calitate. Textele constituţionale care conţin prevederi referitoare la protecţia proprietăţii private şi la economia de piaţă au în vedere, în mod evident, desfăşurarea activităţii comerciale în condiţiile respectării prevederilor legale privind dreptul de proprietate.
Astfel, potrivit art.44 alin.(1) teza finală, conţinutul şi limitele dreptului de proprietate sunt stabilite prin lege. Totodată, alin.(9) al aceluiaşi text legal prevede că “Bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracţiuni ori contravenţii pot fi confiscate numai în condiţiile legii”, ceea ce demonstrează că însăşi legea fundamentală exclude protecţia bunurilor folosite la săvârşirea unor fapte ilicite sau dobândite prin asemenea fapte. Totodată, art.136 alin.(5) din Legea fundamentală precizează că “Proprietatea privată este, în condiţiile legii, inviolabilă”. Textul nu exclude, ci, dimpotrivă, presupune că, atunci când legea prevede, în concordanţă cu dispoziţiile din Constituţie, proprietatea privată poate constitui obiectul unor măsuri restrictive, cum sunt cele care vizează bunurile folosite sau rezultate din săvârşirea unor infracţiuni ori contravenţii.
Prin raportare la cele ce preced, instanţa constată că măsura confiscării sumei de 5875,28 euro a fost dispusă cu respectarea normelor legale.
În lumina celor expuse, întrucât procesul verbal contestat a fost încheiat cu respectarea normelor legale, instanţa va respinge plângerea contravenţională că neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Respinge plangerea contravențională formulată de petenta SC TIA SA, cu sediul in …, cu sediul ales în …, în contradictoriu cu intimata ONJN, cu sediul în …, ca neîntemeiată.
Cu apel în termen de 30 zile de la comunicare, cererea de apel se va depune la Judecatoria Sectorului 1 Bucuresti.
Pronuntata în sedinta publica, astazi, 19.12.2014.
