Curtea de Apel BRAŞOV Decizie nr. 7 din data de 31.01.2014
Prin acțiunea civilă înregistrată inițial pe rolul Tribunalului Covasna sub nr. 3764/119/2012, astfel cum a fost precizată (fila 31), reclamantul M.S.G. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministrului Dezvoltării Regionale și Turismului- Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, anularea deciziei nr. 168/29.10.2012 prin care s-a respins contestația sa administrativă și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecților financiare nr. CA63638/28.08.2012 prin care s-a stabilit măsura corecțiilor financiare de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. 15441/24.03.2011, respectiv suma de 2.195,85 lei.
În motivarea acțiunii s-a arătat că măsura dispusă este nelegală deoarece a fost organizată licitație publică pentru atribuirea contractului pentru achiziția “dotări IT sală de lectură, festivități, bibliotecă”;, iar criteriul de selecție utilizat nu este nelegal întrucât sistemul de operare solicitat este utilizat în calculatoarele unității de învățământ S.M. și în întregul sistem de învățământ din România. Prin inserarea acestui criteriu de selecție achizitorul nu a vrut să restrângă concurența între operatorii economici, cum greșit a constatat AM POR, la licitația organizată participând, de altfel, 5 ofertanți.
În drept, au fost invocate dispozițiile art. 8 alin.1 din Legea 554/2004, art. 51 alin.2 din OUG 66/2011, art. 8 și art. 274 Cod procedură civilă.
Prin întâmpinare (fila 26), pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
În motivare, a arătat că au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. 1 și 2, art. 35 și 38 din OUG nr. 34/2006 prin inserarea în caietul de sarcini a mențiunii ca echipamentele IT furnizate să dețină sistemul de operare Windows7 Home Premium precizare neînsoțită de mențiunea “sau echivalent”;.
S-a mai arătat că autoritatea contractantă a estimat valoarea totală a achiziției fără a estima un preț pentru sistemul de operare și, folosind criteriul de atribuire “prețul cel mai scăzut”;, rezultă că prețul sistemului de operare, invocat de reclamant în susținerea acțiunii sale, nu este relevant.
Pârâtul a mai susținut că nu este relevant faptul că la procedură au participat 5 ofertanți, deoarece a fost încălcată o dispoziție legală imperativă, autoritatea contractantă având obligația de a stabili reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale dea deveni contractanți.
În drept, se invocă dispozițiile OUG nr. 66/2011, Legea nr. 554/2004 și Codul de procedură civilă.
Prin sentința civilă nr. 2184/03.07.2013 pronunțată de Tribunalul Covasna – Secția civilă a fost admisă excepția de necompetență materială invocată de către reclamantă și a fost declinată în favoarea Curții de Apel Brașov competența de soluționare a acțiunii formulată de reclamanta M.S.G., prin P. în contradictoriu cu pârâta MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI, iar, ulterior, cauza a fost înregistrată la Curtea de Apel Brașov sub nr. 3764/119/2012*.
Prin sentința civilă nr. 183/F/18.10.2013 Curtea de Apel Brașov a admis excepția necompetenței sale materiale, invocată din oficiu și a declinat competența de soluționare acțiunii formulate de reclamantul M.S.G. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, în favoarea Tribunalului Covasna. De asemenea, constatând ivit conflictul negativ de competență, a sesizat Înalta Curte de Casație și Justiție pentru soluționarea acestuia.
Prin decizia nr. 7705/11.12.2013 Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Brașov.
Cauza a fost înregistrată la această instanță la data de 30.12.2013 sub nr. dosar 625/64/2013, iar, în cursul judecății, nu au mai fost administrate alte probe.
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:
În fapt, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-63638/28.08.2012 (filele 14-22 dosar Tribunalul Covasna) pârâtul a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. 15441/24.03.2011, contract încheiat de către reclamant cu S.C. H.H.E. S.R.L., având ca obiect “furnizare dotări IT sală de lectură, festivități, bibliotecă”;, valoarea corecției financiare fiind de 2.195,85 lei (inclusiv TVA), raportat la valoarea totală a contractului – 43.917 lei (fără TVA).
S-a reținut în cuprinsul notei de constatare că acest contract de furnizare a fost atribuit cu încălcarea art. 38 din OUG nr. 34/2006, respectiv s-a apreciat ca nelegală mențiunea din caietul de sarcini referitoare obligația ofertanților ca echipamentele furnizate (calculatoare) să dețină un sistem de operare “Winows 7 Home Premium”;, fără să fie specificată mențiunea “sau echivalent”;.
Corecția a fost stabilită în conformitate cu art. 2, 35 și 38 din OUG nr. 66/2011, fiind invocată încălcarea prevederilor art. 38 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică.
Împotriva acestui act reclamantul a formulat contestație (filele 11-12) conform dispozițiilor art. 47 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, care a fost însă respinsă prin decizia nr. 168/29.10.2012 (filele 5-9), ce face obiectul prezentei cauze.
În drept, potrivit art. 38 din OUG nr. 34/2006 ” (1) se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse”;, iar, “(2) prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent.”;
Din interpretarea acestei norme, Curtea reține că autoritatea contractantă are obligația de a nu stabili în caietul de sarcini specificații tehnice care să indice o anumită origine/marcă de fabrică sau de comerț/licență de fabricație, singura excepție permisă fiind situația în care nu poate descrie obiectul contractului prin raportare la prevederile art. 34 și 35 din OUG nr. 34/2006. Însă, chiar și în această situație, autoritatea contractantă are obligația de a include, pe lângă mențiune respectivă și sintagma “sau echivalent”;.
Or, în cauză, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prin caietul de sarcini (filele 77-78 dosar Tb. Covasna) ca cele 5 calculatoare să aibă sistemul de operare “Windows 7 Home Premium”;, specificație tehnică ce indică explicit o anumită licență de fabricație, fără să fie menționată sintagma “sau echivalent”;, iar prin aceasta, în mod evident, nu a respectat dispozițiile art. 38 alin. 2 din OUG nr. 34/2006.
Nu poate fi reținută susținerea reclamantului că această specificație tehnică nu este nelegală deoarece sistemul de operare solicitat este utilizat în calculatoarele unității de învățământ S.M. și în întregul sistem de învățământ din România. Această susținere este combătută de adresele nr. 704/15.03.2013 emisă de Liceul teoretic “S.M.”; și nr. 39930/03.04.2013 emisă de Ministerul Educației Naționale (filele 41-42 dosar Tribunalul Covasna).
Nu poate fi reținută nici susținerea reclamantului în sensul că prin inserarea acestei specificații tehnice autoritatea contractantă nu a vrut să restrângă concurența între operatorii economici, la licitația organizată participând 5 ofertanți, deoarece, în cauză, nu se poate determina numărul ofertanților participanți în situația în care această specificație tehnică nu ar fi fost efectuată și nici modul în care, prin această neregulă, a fost influențat prețul contractului atribuit. De altfel, acest aspect nu are relevanță, câtă vreme, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că “inclusiv abaterile financiare care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii”; (C-465/10 pct. 47).
