Sentinţă civilă
Prin înlocuirea mortarului prevăzut în fişa de achiziţie cu simbolul 0562383, care se măsoară în m.c., cu mortar de tencuieli având alt simbol 2101195, practic s-a modificat conţinutul propunerii tehnice încălcându-se disp.art. 79 alin. 2 din hotărâre. Modificarea propunerii tehnice nu poate fi acceptată deoarece ea nu poate fi considerată un viciu de formă sau eroare aritmetică deoarece ea nu este rezultatul greşit al unei operaţii matematice, ci prin ea se înlocuieşte un material folosit la execuţia lucrării cu un alt material total inadecvat şi care ar duce la o modificare substanţială a preţului, după cum rezultă din explicaţiile expertului cooptat pentru lămurirea aspectului.
(Trib. Bistriţa-Năsăud, secţ. com., de cont. adm. şi fisc., s. nr. 442/21 aprilie 2010)
Prin contestaţia la procedura de achiziţia publică de lucrări înregistrată, ulterior precizată S.C. B. V. SRL a solicitat instanţei în contradictoriu cu Consiliul Local B.B. şi Comuna B. B ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 343/29.01.2010 întocmite de comisia de evaluare, pentru atribuirea contractului de execuţie de lucrări la obiectivul „ modernizare strada principală 7,65 km, localitatea Bistriţa Bârgăului, judeţul Bistriţa-Năsăud ”. Prin acţiunea introductivă s-a solicitat suspendarea executării actelor administrative atacate până la pronunţarea instanţei asupra fondului cauzei.
La termenul de judecată stabilit în şedinţa publică din 31 martie 2010 instanţa a pus în discuţia părţilor excepţiile invocate, stabilindu-se că cererea de intervenţie formulată de către intervenienta S.C. D. SA Târgu Mureş este admisibilă în principiu în temeiul disp.art. 1 alin 9 din Lg. 554/2004, iar în ce priveşte excepţia tardivităţii contestaţiei invocată prin întâmpinare de către autoritatea contractantă instanţa o respinge ca fiind nefondată. Rezultatul procedurii de atribuire a fost comunicat reclamantei cu adresa nr. 343 din 29 ianuarie 2010, iar contestaţia împotriva acestei atribuiri a fost formulată de către reclamantă la 3 februarie 2010 conform ştampilei poştale aplicate pe plicul însoţitor, în termenul de 5 zile prev. de disp. Art. 256 2 şi art. 271 din OUG 34/2006.
Prin scriptul intitulat concluzii contestatoarea. ca şi chestiune prealabilă solicită instanţei a se lua act că renunţă la excepţia de nelegalitate a Deciziilor C.N.S.C nr. 6698/C 1/7910/4.12.2009 şi nr. 262/C 1/9058/14.01.2010, se solicită a se lua act de renunţarea la cererea de suspendare a soluţionării prezentei cauze până la soluţionarea dos. nr. 280/33/2010 a Curţii de Apel Cluj, să fie respinsă excepţia tardivităţii contestaţiei formulată de către autoritatea contractantă şi pe fond, respingerea cererii de intervenţie formulată de intervenientă.
Analizând actele şi lucrările dosarului instanţa reţine următoarele:
Urmare a Deciziei C.N.S.C. nr. 262/C1/9058 din 14.01.2010, prin care s-a admis contestaţia formulată de ofertantul S.C. D. S.A. Târgu-Mureş şi s-a dispus anularea raportului procedurii nr. 3707/18.12.2009 şi reevaluarea ofertelor apreciind oferta contestatorului ca admisibilă şi desemnarea ofertei câştigătoare cu respectarea criteriului de atribuire conform art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă Comuna B.B. a procedat la reevaluarea ofertelor potrivit deciziei C.N.S.C. 262/C1/9058/2010 comunicând prin adresa nr. 343/29.01.2010 ca ofertă câştigătoare cea formulată de S.C. D. S.A. Târgu-Mureş pentru o valoare fără TVA de 5.786.747,78 lei, cu o durată de execuţie de 24 de luni şi o perioadă de garanţie de 60 de luni.
Ofertantul S.C. B. V. S.R.L. Bistriţa apreciind că oferta făcută de S.C. D. S.A. Târgu-Mureş nu corespunde cerinţelor din fişa de date a achiziţiei a formulat în baza disp.art. 285 din O.U.G. nr. 34/2006 contestaţie la procedura de atribuire solicitând anularea raportului de procedură inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 343/29.01.2010. În contestaţia sa precizată la termenul din 17.03.2010 şi întregită prin scriptul intitulat „Concluzii” depusă la termenul din 21.04.2010, reclamanta invocă nelegalitatea ofertei făcută de S.C. D S.A. Târgu-Mureş, prin prisma disp.art. 79 şi 80 din H.G. nr. 925/19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. 34/2006 şi ale art. 36 indice 1, din aceeaşi hotărâre privitor la oferta ce prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat.
În concret, reclamanta arată că ofertantul declarat câştigător a putut să ofere un preţ atât de mic, care de altfel este un preţ nereal şi la nivelul căruia nu poate fi executată lucrarea, doar prin folosirea unui şiretlic şi prezentarea în locul mortarului din deviz, care se măsoară în m.c. un alt mortar de tencuială, care se măsoară în kg. şi astfel în loc de a evalua 16 m.c. de mortar s-au evaluat în ofertă 16 kg. de mortar.
Analizând susţinerile contestatoarei prin prisma dispoziţiilor legale invocate şi verificând şi celelalte susţineri ale părţilor instanţa apreciază contestaţia întemeiată, urmând a fi admisă în sensul celor solicitate.
În ceea ce priveşte situaţia de fapt, prezentată de contestatoare nu există nici o îndoială că aceasta corespunde realităţii , fapt recunoscut atât de Autoritatea contractuală, cât şi de către ofertantul S.C. D S.A. Târgu-Mureş.
Autoritatea contractuală observând preţul aparent neobişnuit de scăzut al ofertantei S.C. D S.A. Târgu-Mureş, în baza disp.art. 202 din O.U.G. 34/2006 a solicitat ofertantului precizări şi detalii cu privire la ofertă şi totodată a cooptat un expert tehnic judiciar pentru a prezenta un punct de vedere cu privire la acest aspect.
Expertul tehnic judiciar a arătat că în locul mortarului din deviz cu simbolul 0562383, care se măsoară în m.c. S.C. D S.A. Târgu Mureş a folosit în ofertă mortar de tencuială cu simbolul 2101195, care se măsoară în kg, mortar care nu are nici o legătură cu lucrarea şi care nu respectă nici structura analizei de preţ, deoarece mortarul din deviz are un preţ la material de 200 lei/kg.
Expertul apreciază că în aceste condiţii S.C. D S.A. şi-a subevaluat oferta cu suma de 6.486.938 lei.
Ofertantul, S.C. D S.A. Târgu-Mureş, susţine că este adevărat că în ofertă din greşeală a folosit ca unitate de măsură la mortar kg în loc de m.c., dar susţine că aceasta este o eroare de aritmetică.
Stabilit fiind că ofertantul câştigător a folosit în oferta sa o altă unitate de măsură –Kg. în loc de metri cubi- şi un alt mortar cu simbolul 2101195 faţă de cel prevăzut în fişa de date a achiziţiei urmează să se stabilească dacă aceasta constituie o simplă eroare matematică şi dacă ea a dus la modificarea semnificativă a valorii ofertei, respectiv dacă autoritatea contractantă avea obligaţia sau nu de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, respectiv dacă prin răspunsurile date se modifică conţinutul propunerii financiare iniţiale, inclusiv ar di dus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire.
Potrivit art. 79 din H.G. nr. 925/2006 „ (1) În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.
(2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea:
a) pot fi încadrate în categori viciilor de formă sau erori aritmetice; sau
b) prezintă corectări ale unor abateri tehnice minore iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin.(3) rămân aplicabile.
c)În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin.(2).
Potrivit dispoziţiilor art. 80 alin. (1) şi (2) din H.G. 925/2006 :
„(1) Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. În cazul în care ofertantul nu acceptă corecţia acestor erori/vicii, atunci oferta sa va fi considerată neconformă.
(2) Erorile se corectează după cum urmează:
a) dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător;
b) dacă există o discrepanţă între litere şi cifre, trebuie luat în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător.”
Observând dispoziţiile legale mai sus citate se constată că prin înlocuirea de către S.C. D S.A. Târgu Mureş a mortarului prevăzut în fişa de achiziţie cu simbolul 0562383, care se măsoară în m.c., cu mortar de tencuieli având alt simbol 2101195, practic s-a modificat conţinutul propunerii tehnice încălcându-se disp.art. 79 alin. 2 din hotărâre. Modificarea propunerii tehnice nu poate fi acceptată deoarece ea nu poate fi considerată un viciu de formă sau eroare aritmetică deoarece ea nu este rezultatul greşit al unei operaţii matematice, ci prin ea se înlocuieşte un material folosit la execuţia lucrării cu un alt material total inadecvat şi care ar duce la o modificare substanţială a preţului, după cum rezultă din explicaţiile expertului cooptat pentru lămurirea aspectului.
Este de remarcat şi faptul că deşi ofertantul S.C. D S.A. Târgu-Mureş recunoaşte că în loc de categoria de mortar prevăzut în fişa de achiziţie la întocmirea ofertei sale a utilizat un alt mortar, care se măsoară în kg. (diferenţa faţă de m.c. fiind enormă) nu-şi comunică acordul de a corecta pretinsa eroare aritmetică şi să reevalueze preţul ofertei prin transformarea celor 16 kg în 16 m.c. de mortar, astfel că practic comisia de evaluare nu putea fără acceptul ofertantului să reevalueze oferta decât să o declare neconformă.
Fiind lămurite aceste aspecte legate de oferta câştigătoare este necesar să mai analizăm dacă nu sunt aplicabile disp.art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, raportate la disp.art. 36 indice 1 din H.G. 925/2006.
Potrivit disp.art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 (1) „În cazul unei oferte care are preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv.”
Potrivit art. 36 indice 1 „În sensul prevederilor art. 202 alin.(1) din ordonanţa de urgenţă , o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin cinci oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) –e) şi alin. (2), atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.”
Aplicând aceste dispoziţii legale la situaţia concretă din cauză constatăm următoarele:
Din anunţul de participare la licitaţie, rezultă că bugetul lucrării publicat pe SEAP este de 13.066.551 lei din care 85% reprezintă 11.106.568,35 lei.
Cum la licitaţie, conform procesului verbal de deschidere a ofertelor au participat 6 firme din care 5 au făcut oferte sub 85% din plafonul alocat de către autoritatea contractantă, pentru a se stabili care este firma care a prezentat o ofertă cu un preţ neobişnuit de scăzut trebuie să facem calculul mediei aritmetice a tuturor ofertelor, din care rezultă că media aritmetică a ofertelor este de 8.496.600,14 lei, iar 85% reprezintă 7.222.110,12 lei, după următorul procedeu:
-media aritmetică a ofertelor depuse: 50.979.600,86 = 8.496.600,14 lei;
6 firme
-ponderea de 85% din media aritmetică a ofertelor
8.496.600,14×85 %= 7.222.110,12 lei
Cum S.C. D S.A. Târgu-Mureş a depus o ofertă de 5.786.747,78 lei, această ofertă se află sub limita de 85% stabilită de către legiuitor în art. 36/1 din H.G. 925/2006 şi urmează a fi apreciată ca având un preţ neobişnuit de scăzut.
Având în vedere cele mai sus arătate instanţa urmează a aprecia contestaţia ca fiind întemeiată şi o va admite dispunând anularea raportului de procedură şi comunicările de atribuire făcute sub nr. 343/29.01.2010, obligând autoritatea contractantă să reevalueze ofertele cu respectarea dispoziţiilor legale mai sus citate şi să comunice tuturor participanţilor la procedura de atribuire măsurile luate în temeiul prezentei hotărâri.
În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii contestaţiei formulată de autoritatea contractantă urmează a fi respinsă deoarece contestatoarea a depus copia plicului de expediere a contestaţiei la data de 03.02.2010, adică în termenul legal.
Prin prisma motivelor mai sus arătate urmează a fi respinsă şi cererea de intervenţie formulată de S.C. D S.A. Târgu-Mureş ca neîntemeiată.
