Achiziţiile publice
– criteriile pentru caracterizarea contractului de achiziţie publică;
– exercitarea atribuţiilor de monitorizare, analiză, evaluare şi supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziţie publică;
– condiţiile de exerciţiu a acţiunii în constatarea nulităţii unui contract de achiziţie publică.
– art.3 alin.l lit.h, art.8 lit.a, art. 286 alin.l
din O.U.G.34/2006;
– anexa 2A a O.U.G. 34/2006;
– art.3 alin.l lit.c din O.U.G.74/2005.
Esenţială pentru stabilirea atât a competenţei materiale de soluţionare a litigiului, cât şi a procedurii aplicabile este determinarea naturii juridice a raporturilor juridice ce au izvorât în baza contractului de asociere în participaţiune a cărţii desfiinţare se urmăreşte. în acest scop criteriile ce se impune a fi avute în vedere constau în caracterizarea obligaţiilor ce fac obiectul contractului, cât şi în efectele produse de calitatea părţilor contractante.
În exercitarea atribuţiilor de monitorizare, analiză, evaluare şi supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziţie publică reclamanta Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a promovat acţiunea având ca scop desfiinţarea contractului încheiat de pârâte, fără ca obiectul litigiului să vizeze modalitatea de desfăşurare a procedurii de atribuire, sau drepturile şi obligaţiile contractate în cadrul acestor proceduri. Natura sui generis a litigiului fiind consecinţa directă a exercitării atribuţiilor acestei instituiţii publice determină incidenţa dispoziţiilor art.286 alin.2 din O.U.G.34/2006. Exercitarea funcţiilor recunoscute reclamantei prin dispoziţiile arătate are repercusiuni şi asupra modului de apreciere a interesului de promovare a acţiunii. Astfel, reclamanta, apreciind existenţa unor neconcordanţe între modul de încheiere a actului contestat şi dispoziţiile considerate incidente, a sesizat instanţa de judecată pentru restabilirea ordinii juridice ce caracterizează materia achiziţiilor publice, respectiv pentru desfiinţarea actului încheiat cu încălcarea dispoziţiilor speciale şi imperative.
Curtea de Apel Bacău – Secţia comercială, de administrativ şi fiscal- decizia
civilă nr. 520/13 mai 2010
Judecător Morina Napa
Prin sentinţa civilă nr.358/CA/l5.12.2009 pronunţată de Tribunalul Neamţ în dosarul nr.3677/103/2009 au fost respinse excepţiile necompetenţei materiale, inadmisibilităţii şi lipsei de interes, excepţii invocate de pârâta S.C. C.S. S.R.L. Cluj Napoca, a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice în contradictoriu cu pârâţii S.C. C.S. S.R.L. Cluj Napoca, comuna Săvineşti- prin primar şi Primăria comunei Săvineşti şi s-a constatat nulitatea contractului de asociere în participaţiune nr.4173/15.07.2008 încheiat de pârâte.
Pentru a pronunţa această hotărâre prima instanţă a reţinut următoarele:
Prin O.U.G. nr. 34/2006 s-a reglementat procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.
La data de 15 iulie 2008, între pârâtele Comuna Săvineşti şi S.C. C.S. S.R.L. s-a încheiat contractul nr. 4173 având ca obiect efectuarea unor acţiuni cu scopul de a mări siguranţa rutieră şi de a reduce evenimentele rutiere.
Acţiunile înserate la pct. 3 din contract vizau instalarea unor echipamente omologate fixe sau mobile de detecţie a traficului rutier, veniturile obţinute din amenzile contravenţionale urmând a fi distribuite între pârâte, procentul de participare la beneficii şi pierderi fiind de 60% pentru S.C. C.S. S.R.L. şi 40% pentru comuna Săvineşti.
Rezultă din cuprinsul contractului că veniturile rezultate din respectiva asociere sunt venituri publice (amenzi contravenţionale) şi că părţile au dispus asupra unui serviciu public – activitatea de monitorizare a traficului rutier.
Or, în aceste condiţii, deşi pârâtele au calificat contractul ca fiind un contract de asociere în participaţiune, acestuia îi sunt incidente dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, eficienţa utilizării fondurilor publice fiind un principiu de bază al atribuirii contractului de achiziţie publică.
În consecinţă, în raport de obiectul acţiunii deduse judecăţii, competenţa instanţei este stabilită de dispoziţiile art. 286 alin 1 din OUG nr. 34/2006.
Cum în circumscripţia teritorială a Tribunalului Neamţ se află sediul autorităţii contractante, instanţa a constatat că excepţia de necompetenţă materială invocată de pârâta SC C.S.SRL este nefondată, considerente pentru care aceasta a fost respinsă.
Pentru aceleaşi considerente şi în raport de dispoziţiile art. 286 alin 2 reclamanta nu era obligată să îndeplinească procedura prealabilă a concilierii directe, actul normativ neprevăzând în mod expres aplicarea dispoziţiilor art. 720 1 din Codul de procedură civilă.
In consecinţă, a fost respinsă şi excepţia de inadmisibilitate.
Cu privire la excepţia lipsei de interes, instanţa a constatat că acţiunea a fost promovată de o instituţie publică înfiinţată pentru promovarea şi implementarea politicii în domeniul achiziţiilor publice.
Cum potrivit dispoziţiilor art. 3 alin 2 lit. c din O.U.G. nr. 74/2005 reclamanta îndeplineşte funcţia de monitorizare, analiză, evaluare şi supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, rezultă că legitimarea procesuală a reclamantei este recunoscută prin lege, reclamanta urmărind restabilirea unei situaţii juridice legale pentru a cărei realizare calea justiţiei este obligatorie.
Pentru aceste considerente, a fost respinsă şi excepţia lipsei de interes.
Pe fondul cauzei, instanţa a constatat că acţiunea este întemeiată.
Contractând un serviciu public, autoritatea publică locală era obligată să atribuie contractul potrivit dispoziţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.
Cum scopul urmărit de actul normativ, respectiv promovarea concurenţei între operatori economici, garantarea tratamentului egal, asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică şi asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, a fost eludat la data încheierii contractului nr. 4173/2008, instanţa constată că prin nerespectarea dispoziţiilor imperative prevăzute de lege cu privire la modalitatea de încheiere a contractului, acesta este lovit de nulitate absolută.
Aşa cum a arătat şi reclamanta în acţiune, autoritatea publică locală, respectiv Comuna Săvineşti, nu poate dispune de un serviciu public şi de fondurile publice rezultate din acesta prin încheierea unor contracte în afara dispoziţiilor legale, chiar dacă respectivele contracte sunt calificate ca fiind comerciale.
Or, deşi părţile au denumit contractul încheiat – contract de asociere în participaţiune, nu se poate aprecia că, prin calificarea comercială a contractului de către părţi, acesta poate fi încheiat cu eludarea dispoziţiilor imperative care privesc utilizarea fondurilor publice, pentru atribuirea contractului fiind necesară respectarea dispoziţiilor prevăzute de O.U.G. nr.34/2006.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal, pârâta S.C. C.S. S.R.L. Cluj Napoca, legal timbrat cu timbru judiciar de 0,15 lei şi taxă judiciară de timbru-2 lei, anulate la dosar.
În motivarea recursului s-a susţinut încălcarea competenţei altei instanţe, având în vedere natura litigiului şi calitatea părţilor care impuneau competenţa instanţei comerciale. Astfel, prima instanţă nu a identificat în concret serviciile aflate în sfera de competenţă a comunei, care au fost cedate în vederea exploatării, dintre cele prevăzute în anexele 2A şi 2B ale O.U.G.34/2006, calificarea scopului contractului ca aparţinând sferei serviciilor publice neimplicând în mod automat calificarea respectivului contract ca fiind un contract de achiziţii publice, pentru atribuirea căruia se impunea organizarea unei proceduri reglementate de O.U.G. 34/2006. Pe de altă parte, s-a susţinut că în mod greşit a fost respinsă excepţia inadmisibilităţii acţiunii, reclamanta având obligaţia îndeplinirii procedurii prealabile a concilierii directe, în interpretarea dispoziţiilor art.286 alin.l, art.297 din O.U.G.34/2006, iar nu a ipotezelor de excepţie avute în vedere de art.286 alin.2 din ordonanţă.
S-a susţinut greşita respingere a excepţiei lipsei de interes, cu greşita aplicare a prevederilor art.2961 lit.c şi ale art.28710 alin.l din O.U.G.34/2006, în condiţiile în care părţile au reziliat contractul de asociere în participaţiune anterior promovării acţiunii de către reclamantă.
De asemenea prima instanţă a greşit când a recalificat contractul de asociere în participaţiune, ignorând aspectele invocate şi dispoziţiile incidente privind competenţa exclusivă a Poliţiei Române privind acţiunile având ca scop mărirea siguranţei rutiere şi publice, reducerea evenimentelor rutiere şi întărirea respectării regulilor de circulaţie. Raportat la competenţele conferite unităţii administrativ-teritoriale cu personalitate juridică, potrivit dispoziţiilor Legii 215/2001 aceasta nu putea concesiona, în acord cu O.U.G.34/2006 un contract de servicii care depăşeau sfera de atribuţii a organelor sale.
Pentru susţinerea recursului au fost depuse înscrisuri.
Legal citată, intimata-reclamantă Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a fost reprezentată în faţa instanţei, prin întâmpinarea formulată solicitând respingerea recursului ca nefondat.
Celelalte intimate, legal citate, nu au fost reprezentate în faţa instanţei şi nu au formulat cereri în cauză.
Examinând recursul promovat pentru motivele arătate, în condiţiile art.304, 3041 Cod procedură civilă, instanţa îl apreciază ca fiind nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.
Esenţială pentru stabilirea atât a competenţei materiale de soluţionare a litigiului, cât şi a procedurii aplicabile este determinarea naturii juridice a raporturilor juridice ce au izvorât în baza contractului de asociere în participaţiune a cărei desfiinţare se urmăreşte.
În acest scop criteriile ce se impune a fi avute în vedere constau în caracterizarea obligaţiilor ce fac obiectul contractului, cât şi în efectele produse de calitatea părţilor contractante.
Referitor la părţile contractante instanţa constată că unitatea administrativ teritorială- com.Săvineşti este semnatară a contractului, fiind de natura organismelor avute în vedere dispoziţiile art.8 lit.a din O.U.G.34/2006 ca autoritate contractantă.
Din perspectiva raporturilor juridice ce au intervenit între părţi, instanţa constată că prin contract părţile şi-au propus acţiuni/activităţi constând în instalarea unor echipamente omologate pe suporţi de susţinere în baza unor proiecte avizate/autorizate de autorităţile competente, în scopul detectării încălcării legalităţii, veniturile asocierii constând în încasarea contravalorii documentelor legale ( procese verbale) de constatare a contravenţiei şi de aplicare a sancţiunii în proporţie de 60% / 40%.
Obiectul contractului intervenit între părţi, de monitorizare a traficului rutier, reprezintă prestarea unor servicii de inginerie specializată prevăzute în anexa 2A a O.U.G. 34/2006 la categoria 12, codificat sub nr.74322100-6 prin Regulamentul (CE) nr.2151/2003 al Comisiei Europene din 16.12.2003, cu contraprestaţia încasării în proporţie de 60% a C/valorii amenzii aplicate.
În consecinţă, având în vedere atât dispoziţiile art.8 lit.a din O.U.G. 34/2006, cât şi natura serviciilor ce fac obiectul contractului, în mod corect a apreciat prima instanţă că natura contractului contestat este de achiziţie publică, în sensul reglementat de dispoziţiile O.U.G.34/2006.
Susţinerile recurentei privind sfera de competenţă a Poliţiei Române nu sunt relevante sub aspectul stabilirii naturii juridice a contractului, împrejurarea că activităţile desfăşurate în baza contractului intră în sfera de activitate a unei alte instituţii a statului fiind avută în vedere la încheierea contractului prin clauzele privind avizarea/autorizarea de către autorităţile competente şi implicarea Inspectoratului de Poliţie al Judeţului. Această împrejurare vizează modul de a contractului, nu şi caracterul ori natura raporturilor juridice stabilite în baza sa, respectiv de contract de concesiune de servicii în sensul dispoziţiilor art.3 alin.l lit.h din O.U.G.34/2006.
În consecinţă, în temeiul art.286 alin.l din O.U.G.34/2006, aplicabil litigiilor privind nulitatea contractului de achiziţie publică, competenţa de soluţionare revine instanţei de contencios administrativ.
Pentru considerente similare Curtea apreciază că în mod legal prima instanţă a stabilit natura contractului contestat în cauză ca aparţinând domeniului achiziţiilor publice.
Referitor la excepţia inadmisibilităţii acţiunii instanţa apreciază că stabilirea dispoziţiilor legale şi a procedurii incidente este în interdependenţă cu atribuţiile recunoscute prin lege Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice. Astfel, potrivit art.3 alin.l lit.c din O.U.G.74/2005 reclamanta are atribuţii de monitorizare, analiză, evaluare şi supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziţie publică.
În exercitarea acestora reclamanta a promovat acţiunea având ca scop desfiinţarea contractului încheiat de pârâte, fără ca obiectul litigiului să vizeze modalitatea de desfăşurare a procedurii de atribuire, sau drepturile şi obligaţiile contractate în cadrul acestor proceduri. Natura sui generis a litigiului fiind consecinţa directă a exercitării atribuţiilor acestei instituiţii publice determină incidenţa dispoziţiilor art.286 alin.2 din O.U.G.34/2006.
De altfel, procedura concilierii, cu rol de procedură prealabilă în materia contractelor administrative, are în vedere reanalizarea condiţiilor sau a efectelor produse de actul juridic contestat din perspectiva părţilor contractante ale căror interese au fost vătămate, iar nu verificarea legalităţii modalităţii de încheiere a unui contract de natura achiziţiilor publice. în consecinţă, obligaţia îndeplinirii procedurii prealabile susţinută de către recurenta-pârâtă este lipsită de finalitatea avută în vedere de dispoziţiile generale ale Legii nr.554/2004 care o reglementează, respectiv de revocare, modificare a actului vizat.
Exercitarea funcţiilor recunoscute reclamantei prin dispoziţiile arătate are repercusiuni şi asupra modului de apreciere a interesului de promovare a acţiunii.
Chiar dacă anterior promovării acţiunii părţile au reziliat contractul a cărei desfiinţare se solicită, cum rezilierea produce efecte pentru viitor, contractul a fost susceptibil de a fi izvor de drepturi şi obligaţii pentru părţile contractante. Relativ la aceste posibile efecte se impune examinarea interesului de promovare a acţiunii.
Fiind o condiţie de exerciţiu a acţiunii, în prezenta cauză interesul trebuie analizat prin particularizare la calitatea şi atribuţiile reclamantei, respectiv de monitorizare, analiză şi supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, în sensul verificării conformităţii cu dispoziţiile legale a actelor juridice din domeniul achiziţiilor publice.
În prezentul litigiu, în exercitarea acestor atribuţii reclamanta, apreciind existenţa unor neconcordanţe între modul de încheiere a actului contestat şi dispoziţiile considerate incidente, a sesizat instanţa de judecată pentru restabilirea ordinii juridice ce caracterizează materia achiziţiilor publice, respectiv pentru desfiinţarea actului încheiat cu încălcarea dispoziţiilor speciale şi imperative.
Referitor la fondul litigiului instanţa reţine natura contractului din domeniul achiziţiilor publice, acesta întrunind elementele ce caracterizează contractul de concesiune de servicii, în contrapartida serviciilor prestate, din categoria celor prevăzute în anexele 2A şi 2B ale O.U.G.34/2006, concesionarul, respectiv intimata S.C. C.S.S.R.L. Cluj-Napoca, primind din partea unităţii administrativ-teritoriale, dreptul de exploatare a serviciilor pe o perioadă determinată, în sensul încasării din beneficiu a părţii prevăzute la pct.4.2 din contract, potrivit clauzelor privind executarea contractului cuprinse la pct.4.1 şi următoarele.
În acest context, al stabilirii obiectului şi a efectelor contractului, instanţa apreciază ca fiind concordantă cu dispoziţiile O.U.G.34/2006 calificarea dată contractului de către prima instanţă. împrejurarea că referitor la activitatea desfăşurată pentru executarea contractului şi alte instituţii, precum Poliţia Română, au competenţe, nu este de natură a modifica natura juridică a raportului stabilit prin încheierea contractului. Exercitarea atribuţiilor acestei instituţii presupune încheierea valabilă de către S.C. C.S.S.R.L. a unui contract în baza căruia societatea să fie abilitată să desfăşoare activitatea vizată.
Faţă de considerentele arătate, în temeiul art.312 alin.l Cod procedură civilă a fost respins recursul ca nefondat.
