Legea nr. 85/2006, art. 138 alin. 1, lit. a, c. d
Actiunea în raspundere formulata în temeiul art. 138 din nu va putea fi admisa daca nu s-a facut dovada savârsirii faptelor reglementate de art. 138 alin. 1 si a legaturii de cauzalitate dintre acestea si starea de insolventa.
(Curtea de Apel Bucuresti – Sectia a V a Comerciala
decizia comerciala nr.860/7.06.2010)
Prin sentinta comerciala nr. 751/28.01.2010 pronuntata de Tribunalul Bucuresti, Sectia a VII a Comerciala în Dosarul nr. 11787/3/2008 s-a dispus respingerea cererilor formulate de creditoarele: AVAS BS.A., banca în faliment, reprezentata de lichidatorii RVA I SPRL si P M C, DVBLS2, AFPS 2 împotriva pârâtilor R A, B C A, C M, C D S, C A C, C A , D I si S M cu privire la atragerea raspunderii patrimoniale a pârâtilor în temeiul art. 138 lit. a, c si d din Legea nr. 85/2006, pentru pasivul debitoarei SC A I SRL.
Prin aceeasi sentinta, judecatorul sindic a aprobat raportul final de activitate si a dispus în temeiul art. 132 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, închiderea procedurii falimentului acestei debitoare, notificarea hotarârii directiei finantelor si oficiului registrului comertului , dispunând si radierea societatii.
Pentru a pronunta aceasta hotarâre, Tribunalul a retinut în esenta ca desi s-a afirmat de catre creditoare ca pârâtii ar fi savârsit faptele prevazute de art. 138 lit. a, c si d din Legea nr. 85/2006, acestia nu au aratat care ar fi probele din care rezulta savârsirea acestor fapte si faptul ca acestea au cauzat starea de insolventa a debitoarei.
Mai mult, cauza principala a starii de faliment, identificata de lichidatorul judiciar a fost politica gresita se utilizare a surselor financiare atrase, adica un management defectuos, împrejurare care chiar daca a cauzat pierderi în patrimoniul debitoarei nu constituie o cauza de tragere la raspundere, neregasindu-se printre cele prevazute de art. 138 din lege.
În ce priveste incidenta art. 138 lit. c) din lege, judecatorul sindic a retinut în plus ca nu s-a probat conditia interesului personal în continuarea activitatii.
De asemenea, în ce priveste aplicarea art. 138 lit. d) s-a retinut ca nu s-a probat legatura de cauzalitate între fapta imputata pârâtilor si prejudiciul produs creditorilor.
În fine, tribunalul a considerat ca faptul ca în cererile formulate creditoarele fac referiri generale la pârât/ pârâti, fara a detalia modul concret în care fiecare dintre pârâti a savârsit unele dintre faptele pretinse, conduce de asemenea la aprecierea cererilor de atragere a raspunderii patrimoniale a pârâtilor, ca neîntemeiate.
Împotriva acestei sentinte au declarat recurs creditoarea AVAS B si DVBLS 2 ce au fost înregistrate pe rolul Curtii de Apel Bucuresti – Sectia a V a Comerciala .
În motivarea recursului, recurenta AVAS sustine urmatoarele:
În primul rând, se arata ca hotarârea a fost data cu aplicarea gresita a legii (motiv de recurs prevazut de art. 304 pct.9 Codul de procedura civila), recurenta invocând si dispozitiile art. 3041 din Codul de procedura civila, în sensul examinarii cauzei sub toate aspectele.
Astfel, se sustine ca în mod gresit a apreciat instanta de fond faptul ca nu se poate fi retinuta incidenta dispozitiilor art. 138 lit.c din Legea nr.85/2006, deoarece conditia interesului personal este îndeplinita, aceasta rezultând din faptul ca potrivit art.72 din Legea nr.31/1990 si art. 1540 alin.1 din Codul civil, mandatul administratorului având un caracter oneros, de vreme ce are natura comerciala, analiza îndeplinirii acestui mandat se face cu rigurozitate maxima. Ca atare, interesul personal al acestora în continuarea activitatii care ducea societatea în insolventa este evident.
Sub aspectul culpei se arata ca raspunderea delictuala opereaza pentru cea mai usoara culpa si indiferent de gravitatea vinovatiei, obligatia de reparare a prejudiciului cauzat este integrala. Cum A.V.A.S a suferit un prejudiciu a carui existenta certa a fost stabilita de judecatorul sindic, iar obligatiile debitoarei fata de creditori nu pot fi platite integral din averea debitorului, recurenta considera ca administratorul trebuie sa raspunda pentru aceasta.
Administratorul avea obligatia sa întreprinda masurile necesare stabilirii starii de insolventa a societatii si nu sa dispuna continuarea unei activitati care în mod evident conducea societatea spre acest deznodamânt. Ar fi fost suficienta cel putin o minima de diligenta din partea acestuia.
Având în vedere aceste aspecte precum si prezumtia caracterului oneros a mandatului administratorilor prevazuta de art. 374 din Codul comercial, recurenta considera ca fosti administratori trebuie sa raspunda pentru pasivul ramas neacoperit al debitoarei, în car4e se înscrie si creanta A.V.A.S., de 6.150.770,54 USD compusa din creante bancare neperformante si creanta fiscala.
Cu privire la incidenta art.138 alin.1 lit. d din Legea nr.85/2006, recurenta sustine ca intimatii pârâti în calitate de administratori au încalcat din culpa sau cu intentie normele de drept care impuneau tinerea corecta a contabilitatii si gestionarea cu atentie a patrimoniului si activitatii, fiind vinovati astfel de încalcarea legii contabilitatii, situatie care a determinat prejudicierea creditorilor.
Recurenta enunta dispozitiile art. 73 alin.1 lit.c din legea nr.31/1990 si art. 73 alin.2 din aceeasi lege, privind raspunderea solidara a administratorilor fata de societate si dreptul creditorilor de a formula actiune în raspundere împotriva acestora în caz de faliment, precum si dispozitiile art. 11 alin.4 din Legea nr.82/1991 privind raspunderea acestora în legatura cu tinerea contabilitatii. În cazul încalcarii acestor obligatii, sustine recurenta, ceea ce s-a întâmplat si în cauza de fata, intimatii pârâti au obligatia sa raspunda pentru prejudiciul cauzat creditorilor.
În drept, recurenta A.V.A.S. invoca dispozitiile art. 304 pct.9 si art. 3041 din Codul de procedura civila.
În motivarea recursului sau, recurenta creditoare DVBLS 2 , sustine în esenta ca hotarârea a fost pronuntata cu aplicarea gresita a legii, deoarece desi premisele actiunii în raspundere reglementate de art.138 din Legea nr.85/2006 se regasesc în raportul lichidatorului, care retine ca “se pot formula cereri pentru angajarea raspunderii membrilor organelor de conducere ale SC A I SA, în temeiul art. 137 lit. a, d”.
Cu privire la incidenta art. 138 lit. a din Legea nr.85/206, recurenta sustine ca aceasta rezulta din modul cum a fost utilizata suma de 3,5 miliarde acordata debitoarei în baza contractului de credit nr.10504 încheiata cu B.R.C.E. SA L, respectiv din faptul ca doar suma de 150.000.000 ROL a fost utilizata de catre debitoare, în timp ce diferenta de 3.345.000.000 ROL a fost utilizata cu alta destinatie decât cea pentru care a fost acordata (pentru cumpararea fermelor M si C).
De asemenea, se mai solicita instantei sa retina ca suma de 1.000.000.000 ROL platita ca avans pentru ferma Ciorani a fost returnata pârâtului R A pentru a fi folosita în scopuri personale, iar aceasta plata nu are la baza nici un document justificativ, constituind plata unei datorii neexistente.
Prin conventia de credit nr.10530 din 24.05.1995 aceeasi bana acorda debitoarei un credit de 3.800.000.000 ROL având ca obiect utilizarea în exclusivitate pentru achizitia fermei Malu, în timp ce din documentele contabile ale debitoarei rezulta ca aceasta suma de bani a fost folosita pentru diminuarea soldului creditor al contului prin care societatea îsi desfasura activitatea curenta, nefiind respectata astfel destinatia creditului.
Recurenta mai sustine ca prin procesul verbal nr. 2264/1996 AFPS 2 B a aprobat rambursarea sumei de 1.273.236.103 ROL reprezentând TVA, iar din aceasta suma s-au efectuat plati fara documente justificative catre numitii B I M, catre N N, fiind semnate ordinele de plata de A R si de B C A.
De asemenea, recurenta precizeaza ca au fost achitate servicii de cazare catre Intercontinental pentru SC S.A.N.CA. I SA, din documentele societatii constatându-se ca aceste cheltuieli sunt aferente unor persoane straine de societate, având natura unor cheltuieli nelegale.
În ce priveste incidenta art. 138 lit.d din Legea nr.85/2006 recurenta sustine ca aceasta rezulta din faptul ca debitoarea nu a pastrat documentele justificative ce au stat la baza înregistrarilor contabile, care s-au facut astfel fara documente justificative.
Pentru nepastrarea acestor documente nejustificative, se sustine, raspunderea revine pârâtului A R.
De asemenea, din analiza evidentelor contabile s-a constatat ca reevaluarea a fost efectuata numai asupra terenurilor si cladirilor, restul mijloacelor fixe ramânând la valoarea de intrare, ceea ce înseamna ca bilantul la 31.12.1995 nu reda o imagine fidela a realitatii activului si pasivului debitoarei, împrejurare de care se face vinovat acelasi A R
În plus, în raportul de expertiza contabila s-a constatat ca reevaluarea activelor T si G s-a facut pornindu-se o valoare eronata a activelor în care a fost inclus si TVA-ul aferent.
Se mai retine în sarcina organelor de conducere ale debitoarei ca în nu au fost evidentiate veniturile realizate si cheltuielile efectuate din activitatea desfasurata în lunile ianuarie, februarie, martie 1996, neîntocmind notele contabile, registrele jurnal, fisele de cont pentru operatiuni diverse.
O alta culpa care ar putea fi retinuta, arata recurenta, este si aceea privind continuarea activitatii în interes personal, activitate care ducea în mod vadit la încetare de plati, împrejurare de natura a conduce la incidenta art. 138 lit.c din Legea nr.85/2006. fiind contractate diverse credite pentru investitii în active fixe, iar o parte din aceste sume au fost utilizate în interes personal, s-au acumulat obligatii de plata restante, care au condus la încetarea de plati a debitoarei.
În cauza de fata, considera recurenta, se poate retine si incidenta art. 138 lit. e din Legea nr.85/2006, în sensul ca în evidentele contabile ale recurentei debitoarea figureaza cu mijloace de transport care nu au putut fi identificate în totalitate de lichidatorul judiciar. Acesta a comunicat creditoarei ca mijloacele de transport nu mai fac parte din patrimoniul debitoarei, acestea fiind supuse executarii silite înainte de deschiderea procedurii. Chiar daca au mai ramas unele dintre acestea, ele nu au fost identificate de lichidator, împrejurare ce conduce la concluzia ca acelasi asociat A R s-ar face vinovat de aceasta fapta cu atât mai mult cu cât într-un raport de activitate din dosarul nr. 19/3/1997avnd ca obiect falimentul SC S. A.N. C.A. I SA, societate la care acesta era asociat, s-a aratat ca unele mijloace de transport se regasesc în patrimoniul SC A I SA, justificându-se astfel lipsa lor din patrimoniul acelei debitoare.
Recurenta opineaza astfel ca administratorii debitoarei se fac vinovati de starea de insolventa, iar în temeiul art. 73 alin.1 lit.c, art.73 alin.2 din Legea nr.31/1990, acestia sunt raspunzatori în mod solidar.
Recurenta enumera conditiile generale ale raspunderii civile delictuale si considera ca sunt întrunite cerintele pentru aceasta, în sensul ca: fapta ilicita a pârâtilor rezulta din aceea ca pârâtii nu au tinut contabilitatea în conformitate cu legea, au deturnat sau au ascuns în parte din activul debitoarei, au dispus continuarea unei activitati care ducea în mod vadit persoana juridica la încetare de plati; prejudiciul consta în pagubele cauzate creditorilor prin neachitarea obligatiilor banesti ce reveneau persoanei juridice; raportul de cauzalitate rezulta din rapoartele lichidatorului judiciar din care rezulta ca activitatea defectuoasa a intimatilor a condus la ajungerea societatii în încetare de plati, chiar si nepastrarea evidentelor contabile si gestionarea improprie a fondurilor banesti conducând la incapacitatea de plata a debitoarei, iar vinovatia reiese din documentele depuse la dosarul cauzei, din rapoartele lichidatorului, aceasta fiind sub forma intentiei.
Pentru aceste considerente, recurenta solicita admiterea recursului, modificarea sentintei recurate în sensul admiterii cererii de atragere a raspunderii patrimoniale a membrilor organelor de conducere ale debitoarei.
În drept recurenta invoca art. 299 alin.1 , art.304 pct.9, art. 3041 din Codul de procedura civila, Legea nr.85/2006, Legea nr.82/1991 republicata si Legea nr.31/1990 republicata.
Analizând sentinta recurata prin prisma criticilor invocate în motivele de recurs, a dispozitiilor legale aplicabile în cauza , precum si sub toate aspectele de nelegalitate, conform art. 304 1 din C.pr. civ., Curtea a apreciat ca recursul este nefondat si a fost respins ca atare pentru urmatoarele considerente:
În ce priveste aplicabilitatea art. 138 alin. 1 lit. a) din lege, Curtea retine ca solutia Tribunalului este legala si temeinica, deoarece, într-adevar, recurentele-creditoare nu au facut nici o dovada ca pârâtii ” … au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane.” Simpla împrejurare învederata de recurente în sensul ca pârâtii nu au gestionat cu atentie patrimoniul societatii nu se încadreaza în niciuna din faptele ilicite reglementate de art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Referitor la sustinerea recurentei D V B L S 2 în sensul ca utilizarea creditului contractat prin conventia de credit nr. 10504 încheiata cu BRCE S.A. Lipscani în scopul achizitionarii fermelor M si C, s-a facut defectuos, respectiv doar o parte din acesta ( 150.000.000 ROL) a fost folosit conform destinatiei declarate si aprobate, în timp ce diferenta de 3.345.000.000 ROL a avut alta destinatie, aceasta nu cuprinde nici un element din care sa rezulte interesul personal al unuia dintre pârâti sau al tuturor. În acest sens, interesul personal nu trebuie prezumat sau considerat ca dovedit doar din simpla speculatie a utilizarii unei sume de bani cu alta destinatie, mai ales ca recurenta nu arata care a fost acea destinatie.
În privinta sustinerii în sensul ca suma de 1.000.000.000 ROL avansata pentru achizitionarea fermei C a fost returnata pârâtului R A pentru a fi folosita în scopuri personale si aceasta este nedovedita sub aspectul modului în care a fost utilizata efectiv o atare suma de bani de catre pârâtul acuzat de aceasta.
De asemenea, referirea aceleiasi recurente la modul cum a fost utilizata suma obtinuta în baza conventiei de credit nr. 10.530/24.05.1995 este la fel de lipsita de relevanta deoarece însasi recurenta arata ca aceasta a fost folosita în interesul societatii (pentru diminuarea soldului creditor al contului debitoarei), nerespectarea destinatiei initiale declarate în momentul contractarii creditului neconducând prin ea însasi la incidenta în cauza a dispozitiilor art. 138 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, pentru aceasta fiind necesara dovedirea interesului personal al pârâtilor sau al unora/unuia dintre acestia si utilizarea efectiva a sumei în interes personal.
Nici referirile privind modul de utilizare a sumelor rezultate din rambursarea TVA nu îsi gasesc un corespondent în dovezi concrete care sa conduca la ideea unui interes personal al pârâtilor satisfacut prin modul cum au fost acestea utilizate, semnarea unor ordine de plata de pârâtul A R sau de pârâtul B C A neavând o relevanta deosebita sub aspectul raspunderii speciale reglementate de art. 138 alin. 1 lit. 1) din Legea nr. 85/2006.
Sub aspectul platilor efectuate de societatea debitoare cu privire la unele servicii de cazare la I datorate de SC S.A.N. C.A I S.A. de asemenea, nu s-a dovedit interesul personal al pârâtilor sau al unor persoane apropiate acestora, lipsa unei explicatii pentru recurenta – creditoare neechivalând decât cu nasterea unei prezumtii, care prin ea însasi nu constituie dovada în sensul savârsirii faptei prevazute de art. 138 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006.
În ce priveste aplicabilitatea art. 138 lit. c) din Legea nr. 85/2006 care reglementeaza raspunderea acestor persoane din conducerea societatii debitoare atunci când acestea : “au dispus în interes personal, continuarea unei activitati care ducea în mod vadit persoana juridica la încetarea de plati.”, daca si numai daca, prin aceasta “… au contribuit la ajungerea debitorului în aceasta situatie- în stare de insolventa – s.n. ” , Curtea retine ca hotarârea judecatorului sindic este legala si temeinica deoarece nu a rezultat din probele administrate ca pârâtii au urmarit satisfacerea unor interese personale ale acestora, iar pentru aceasta, au decis continuarea activitatii societatii.
Referitor la aplicabilitatea art. 138 lit. d) din Legea nr. 85/2006 potrivit caruia membrii organelor de conducere ( sau orice persoana vinovata de starea de insolventa ) pot fi obligati sa suporte o parte din pasivul societatii, daca au contribuit la ajungerea societatii în stare de insolventa prin aceea ca: “… au tinut o fictiva , au facut sa dispara unele documente contabile sau nu au tinut contabilitatea în conformitate cu legea…” , Curtea apreciaza ca sentinta este, de asemenea, legala si temeinica.
În primul rând, recurentele-creditoare nu arata care dintre cele trei elemente materiale ale activitatii pagubitoare savârsite de pârâti ar fi incidente în cauza, iar în al doilea rând, din actele existente la dosar, întocmite de lichidatorul judiciar nu rezulta caracterul fictiv al evidentelor contabile, nici disparitia unor documente contabile si nici încalcarea dispozitiilor legale privind evidenta contabila.
În acest sens, Curtea retine ca si Tribunalul, ca pentru aplicarea art. 138 din legea nr. 85/2006 este nevoie de întrunirea cumulativa a doua conditii speciale: a) savârsirea uneia sau mai multora dintre faptele prevazute de acest text de lege si b) conditia ca acestea sa fi fost cauzele starii de insolventa ( la care se adauga, desigur, conditiile generale ale raspunderii civile delictuale desprinse din art. 998-999 din C.civil) .
În cauza, asa cum corect retine si prima instanta, nu s-a facut dovada savârsirii faptelor reglementate de art. 138 alin. 1 lit. a), c), d) din Legea nr. 85/2006 si a legaturii de cauzalitate dintre acestea si starea de insolventa, iar cauzele esentiale ale insolventei nu s-au datorat unor fapte imputabile pârâtilor, ci unei politici de utilizare a surselor financiare atrase, ceea ce nu conduce automat la atragerea raspunderii pârâtilor (fie actionari fie administratori ).
Mentiunile recurentelor referitoare la raspunderea pe care administratorii o au pentru neîndeplinirea unor obligatii legale prevazute de Legea nr. 31/1990 rep. sunt lipsite de relevanta deoarece acestea privesc raspunderea generala a administratorului fata de societate, în timp ce dispozitiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 reglementeaza o raspundere patrimoniala speciala, derogatorie de la dreptul comun ( care îl constituie legea nr. 31/1990) fata de creditorii societatii, conditiile prevazute în legea speciala fiind de stricta interpretare si aplicare, neputând fi extinse la alte situatii prevazute în legi generale (potrivit principiului exceptio est strictissimae interpretationis et aplicationis) .
Mai mult, sustinerile recurentelor, desi sunt riguros exacte doar din punct de vedere teoretic, acestea nu îsi gasesc justificarea si aplicarea în cauza de fata (raportat la probele administrate si la persoana pârâtilor), mai ales ca recurentele nu au aratat si nu au dovedit de ce nedepunerea situatiilor financiare de catre pârâti la organele fiscale sau continuarea activitatii dupa o anumita data, ar fi cauzat starea de insolventa.
Creditoarele, care au învestit instanta cu cererea lor de atragere a raspunderii pârâtilor invocând anumite fapte ilicite ce se pretinde a fi fost savârsite de acestia aveau obligatia procedurala de a identifica ele însele cauzele insolventei (daca acestea ar fi fost altele decât cele retinute de lichidatorul judiciar în rapoartele sale) si de a explica legatura de cauzalitate între anumite fapte ale pârâtilor si aceasta stare a debitoarei. Or, creditoarele, asa cum retine si Tribunalul, nu au produs astfel de dovezi, ci s-au limitat la a face unele sustineri cu caracter absolut general, lipsite de concretete si fara legatura directa cu cele constatate în prezenta cauza de insolventa.
În ce priveste sustinerea recurentei D V B L S 2 referitoare la motivul de recurs privind incidenta în cauza a dispozitiilor art. 138 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 85/2006, aceasta este inadmisibila si va fi înlaturata, deoarece cererea sa de atragere a raspunderii patrimoniale a pârâtilor a fost întemeiata exclusiv pe dispozitiile art. 137 alin. 1 lit. a, c si d din Legea nr. 64/1995 ( devenit art. 138 alin. 1, lit. a, c si d din Legea nr. 85/2006), asa cum rezulta si din decizia comerciala nr. 185 R/11.02.2008 pronuntata de Curtea de Apel Bucuresti – Sectia a VI a Comerciala ( decizia de casare pronuntata dupa prima judecata a fondului cererilor de atragere a raspunderii), astfel încât formularea cererii întemeiat pe acest nou text de lege este inadmisibila direct în recurs, având în vedere dispozitiile art. 316 rap. la art. 298 , cu referire la art. 292 alin. 1, art. 294 alin. 1 si art. 295 alin. 1 din C.pr. civ.
În fine, sustinerile recurentei privind unele fapte concrete ale pârâtului A R nu cuprind elemente de explicare si de dovada a legaturii de cauzalitate între aceste fapte si starea de insolventa a debitoarei, astfel ca si acestea vor fi apreciate ca nefondate.
În consecinta, Curtea, în temeiul art. 312 alin. 1 rap. la art. 304 pct. 9 si art. 304 1 din C.proc civ., a respins recursurile ca nefondate ( E.R.).
