Nu poate fi vorba de o trecere în domeniul altei puteri în cazul greşitei încadrări juridice date faptei de procuror, chiar dacă în opinia judecătorului, s-ar impune o altă calificare.
Secţia penală, Decizia nr. 487 din 9 septembrie 2008
Prin decizia penală nr. 487/R din 19 septembrie 2008 a Curții de Apel Pitești s-a dispus, în complet majoritar, admiterea recursului declarat de inculpat împotriva încheierii de ședință nr. 27 din 15 septembrie 2008, pronunțată de Tribunalul Vâlcea, în dosarul nr. 2824/90/2008, s-a casat în întregime încheierea atacată și s-a admis în principiu cererea de liberare provizorie sub control judiciar, fiind trimisă cauza spre rejudecare la Tribunalul Vâlcea, pentru a soluționa această cerere sub aspectul temeiniciei.
în esență, s-a reținut că Tribunalul Vâlcea, prin încheierea atacată, a respins ca inadmisibilă cererea de liberare provizorie sub control judiciar formulată de inculpat în cursul urmăririi penale, întrucât pedeapsa pentru una din infracțiunile în concurs pentru care era cercetat inculpatul, avea limita maximă de 20 de ani, depășind astfel limita prevăzută de lege – art. 1602alin. (1) C.proc.pen. – care prevede pentru admisibilitatea unei astfel de cereri limita maximă de 18 ani.
Curtea, însă, cu majoritate a hotărât că o atare încadrare ce depășește limita maximă pentru admisibilitatea cererii de liberare sub control judiciar, este făcută cu exces de putere, nefiind justificată temeinic, suficient și rațional, întrucât calificarea juridică a faptei nu poate fi cea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 39/2003,art. 49 din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea C.pen. și art. 208 alin. (1), combinat cu art. 209 alin. (4) C.pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2), așa cum a stabilit procurorul, ci numai cea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 39/2003,art. 49 din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2), excluzând calificarea faptelor și în infracțiunea prevăzută de art. 208 alin. (1), art. 209 alin. (4) C.pen., ce atrăgea limita de pedeapsă mai mare de 18 ani, pe considerentul că se impune calificarea din legea specială și anume cea prevăzută în art. 49 din Legea nr. 161/2003, care exclude calificarea din Codul penal și anume, cea prevăzută de art. 208 alin. (1), art. 209 alin. (4) C.pen.
Ca urmare, organul de urmărire penală a încălcat principiul de drept conform căruia normele speciale derogă de la cele generale și se aplică cu prioritate, comițând astfel excesul de putere precizat cu consecința îngrădirii accesului la justiție, lipsind pe recurent de exercițiul unui drept fundamental și anume dreptul de a cere liberarea provizorie sub control judiciar, garantat constituțional.
Așa fiind, față de considerentele de mai sus, curtea, cu majoritate, a casat încheierea admițând, în principiu, cererea de liberare sub control judiciar și a trimis cauza spre rejudecare la tribunal, pentru a se pronunța pe fondul ei și nu pe excepția inadmisibilității.
Opinia separată vizează soluția de respingere ca nefondat a recursului penal declarat de inculpat, pentru următoarele considerente:
Motivarea instanței, în complet majoritar, că încadrarea juridică dată de către D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Vâlcea, prin care s-a reținut în sarcina inculpatului și săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 208 raportat la art. 209 alin. (4), cu aplicarea C.pen., pe lângă celelalte infracțiuni prevăzute de Legea nr. 161/2003, precum și în Legea nr. 39/2003, constituie un exces de putere al procurorului, deoarece nu este justificată temeinic, suficient și rațional; în raport cu probele administrate în cauză, nu poate fi primită.
Aceasta, deoarece cazul de casare și anume cel arătat de prevederile art. 3859alin. (1) pct. 19 C.proc.pen., ce vizează comiterea unui exces de putere, are în vedere cu totul alte situații și nu o eventuală greșeală a procurorului cu privire la încadrarea juridică din cursul urmăririi penale dată faptei sau faptelor pentru care s-a început, s-a pus în mișcare acțiunea penală.
Este situația, de pildă, când instanța judecătorească, prin hotărârea sa, excede atribuțiilor pe care Constituția și legea i le-a încredințat, efectuând acte pe care puterea legislativă sau executivă le poate efectua, trecând, în consecință, în domeniul puterii, depășindu-și competența, fie materială fie personală, încălcându-se, astfel, principiul separației și echilibrului puterilor în stat, conferit de Constituție.
Or, atât parchetele cât și instanța fac parte din aceeași autoritate judecătorească prevăzută de Constituție, ambele fiind considerate autorități publice judiciare, astfel încât nu poate fi vorba de o trecere în domeniul altei puteri ci, eventual, de o interferență de atribuții sau de competență, în cadrul aceleiași puteri judecătorești, este adevărat – rezervată numai instanței judecătorești, dar în strânsă legătură și cu activitatea și atribuțiile procurorilor care fac parte, ca și instanțele, din aceeași autoritate judecătorească.
Așadar, nefiind vorba de nici o trecere în domeniul altei puteri, în nici un caz nu poate fi vorba în cauză de comiterea unui exces de putere, ca urmare a greșitei încadrări juridice a faptei de către procuror, chiar dacă, în opinia judecătorului, acesta ar fi apreciat greșit sau eronat că s-ar fi impus o altă calificare, mai exact că această calificare trebuia să fie făcută în raport de normele speciale, cele prevăzute în Legea nr. 161/2003 și nu în cele generale, prevăzute de Codul penal, așa cum ar rezulta din speța dedusă judecății.
Dacă am accepta o atare soluție, ar însemna ca judecătorul să se substituie, oricând, poate și arbitrar, în afara situațiilor prevăzute de lege, procurorului chiar în faza de urmărire penală unde, conform legii procesuale, el este singurul titular al exercițiului acțiunii penale.
Mai mult, ar însemna ca întotdeauna în faza de urmărire penală, judecătorul să poată opera schimbarea de încadrare juridică pe acest considerent, în opinia noastră nejustificat, al excesului de putere, nu numai în speța dedusă judecății ce are ca obiect măsura liberării provizorii, dar și în orice alte situații, cum ar fi la luarea măsurii preventive, prelungirea sau menținerea ei și altele, ceea ce ar conduce la o ingerință nepermisă de lege în actele și lucrările efectuate de procuror, afectând astfel, prin anumite situații particulare, regula fundamentală înscrisă în art. 62 alin. (4) din Legea nr. 304/2004, cu completările și modificările ulterioare, prin care se statuează că parchetele sunt independente în relațiile cu instanțele judecătorești, precum și cu celelalte autorități publice.
Desigur, este posibil ca o calificare juridică a faptelor dată de către procuror să fie greșită, în opinia învinuitului sau inculpatului, cu consecința, de pildă, a inadmisibilității unei astfel de cereri de liberare provizorie, cum este cea din prezenta cauză, pentru că o atare calificare ar viza o infracțiune pentru care legea prevede pedeapsa mai mare de 18 ani și, astfel, el nu poate beneficia, potrivit art. 1602alin. (3) C.proc.pen., de liberare provizorie, dar există instituția plângerii prevăzută la art. 278, când partea poate să facă plângere împotriva oricărei măsuri luate sau acte efectuate de procuror sau de organele de cercetare judiciare, pe baza dispozițiilor date de acesta.
Or, în opinia noastră, numai în aceste condiții poate fi atacată rezoluția sau ordonanța prin care s-a dispus începerea sau punerea în mișcare a acțiunii penale, înlăturându-se încadrarea juridică greșită, menținându-se, în consecință, începerea urmăririi penale sau punerea în mișcare a acțiunii penale, dar pentru o altă calificare juridică, de această dată corectă, pe care instanța urmează să o ia în considerare atunci când soluționează cereri privind măsurile preventive sau alte situații abilitate de lege.
Astfel, numai procurorul, conducătorul procesului penal, în faza de urmărire penală, poate interveni în această fază de urmărire penală pentru orice incident procedural, așa cum este cel dedus prezentei judecăți și, nicidecum, instanța de judecată, cu atât mai mult cu cât nu poate opera instituția schimbării încadrării juridice a faptei, în cursul urmăririi penale – fapt, de altfel, reținut și de completul majoritar – ci numai în faza judecății.
Mai mult, nu se poate accepta ca o atare schimbare de încadrare juridică, ce nu poate fi posibil a fi dată de judecător în cursul urmăririi penale, să poată fi apreciată ca atare numai în considerentele unei hotărâri, argumentându-se, în acest sens, pe rolul activ al instanței, în sensul punerii în discuție a acestei încadrări și a dreptului la acces la justiție, așa cum menționează completul majoritar, pentru că o atare soluție alternativă nu este circumscrisă nici unei prevederi legale, legea procesual penală fiind de strictă interpretare.
