La apelul nominal făcut în şedinţa publică se constată lipsa părţilor.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează:
Mersul dezbaterilor şi susţinerile părţilor au fost consemnate în încheierea de şedinţă din 24 martie 2011, când s-a amânat pronunţarea pe data de azi, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.
INSTANŢA
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul acestei instanţe la nr. 37154/3/CA/2010, ca urmare a declinării competenţei teritoriale de la Tribunalul Bucureşti, reclamanta XXX XXXXXX a solicitat în contradictoriu cu pârâta Compania XXX XXXXXX, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:
– anularea Anunţului nr.102010/16.06.2010;
– constatarea faptului ca nu poate fi organizată o altă procedură de atribuire pentru proiectul „Realizarea lucrărilor pentru reabilitarea staţiei de tratare a apei potabile – Targu Mureş”;
– anularea clarificărilor emise la data de 12.07.2010 de către Aquaserv;
– suspendarea executării actelor a cărei anulare o solicită, până la pronunţarea instanţei asupra fondului cauzei.
În motivare s-a arătat că reclamanta a luat la cunoştinţă la data de 16.06.2010 despre organizarea unei licitaţii deschise pentru atribuirea de către pârâtă a contractului de achiziţie publică pentru proiectul de finalizare a lucrărilor de reabilitare a staţiei de tratare a apei potabile Tg-Mureş, iar în urma unei corespondenţe între părţi, i s-a comunicat excluderea de la această procedură a operatorilor economici care au pe rol litigii împotriva Companiei XXX XXXXXX.
Ca şi chestiuni prealabile, reclamanta arată că potrivit art.1 alin.1 din Legea 554/2004, orice persoana care se consideră vătămată într-un drept al sau ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ (…) se poate adresa instanţei de administrativ competente pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, iar art. 2 litera (b) a aceluiaşi act normativ defineşte autoritatea publică drept orice organ de stat sau al unităţilor administrativ teritoriale care acţionează în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes legitim public; se asimilează autorităţilor publice persoanele juridice de drept privat care potrivit legii au obţinut un statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public, în regim de putere publică.
De asemenea, se arată că potrivit dispoziţiilor art. 255 alin. 1 din OUG 34/2006 orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ- jurisdicţională sau în justiţie.
Reclamanta susţine că primul motiv de nelegalitate al Anunţului (si implicit al Clarificărilor) îl constituie împrejurarea că acestea a fost emise în termenii arătaţi în ciuda faptului că a câştigat în anul 2004 licitaţia având ca obiect contractul de achiziţie publică 2001/RO/16/P/PE/015-02 pentru proiectul „Reabilitarea Staţiei de tratare a apei potabile Targu-Mures”, acelaşi cu cel pentru care Aquaserv încearcă să organizeze acum o nouă procedură de atribuire prin licitaţie deschisă, iar singurul element de diferenţiere între denumirea primului proiect – „Reabilitarea Staţiei de tratare a apei potabile Targu-Mures” şi prezentul – „Finalizarea lucrărilor pentru Reabilitarea Staţiei de tratare a apei potabile Targu-Mureş” este înserarea cuvântului „finalizarea” în cadrul denumirii proiectului pentru care s-a publicat Anunţul a cărui anulare o cere. Se susţine că această denumire este menită să dea o aparenţă de legalitate unei acţiuni ilegale din partea Aquaserv, care se grăbeşte să organizeze licitaţie pentru acelaşi proiect pentru care reclamanta a fost declarată câştigătoare în cadrul procedurii anterioare de achiziţie publică.
Reclamanta consideră ca acest anunţ este susceptibil a fi afectat de nulitate absolută, fiind făcut pe de-o parte în frauda legii, iar pe de altă parte în fraudarea interesului legitim justificat de un subiect particular – agent economic. Finalitatea acestui anunţ şi a întregii proceduri demarate tinde la înlăturarea reclamantei din proiectul la care s-a angajat în mod just în 2004 şi că în mod greşit susţine Aquaserv în răspunsul la Notificare că din capetele de cerere formulate de părţi în dosarul arbitral nu se referă la rezilierea contractului, dar atâta vreme cât niciuna din părţi nu recunoaşte validitatea notificării trimise de cealaltă parte în vederea rezilierii, este evident că acest aspect, al rezilierii este supus judecăţii instanţei, iar până la soluţionarea dosarului chestiunea rezilierii rămâne netranşată, validitatea contractului fiind în acest moment pusă sub semnul incertitudinii şi al cenzurii curţii.
S-a mai arătat că în conformitate cu art. 2 alin 3 din HG 925/2006 „pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile pentru a evita apariţia unor situaţii de natură să determine existenţa unui conflict de interese sau manifestarea concurenţei neloiale”, iar art.8 alin. 1 litera a din HG 925/2006 care se refera la criteriile de calificare şi selecţie în vederea atribuirii, interzice în mod expres autorităţii contractante să restricţioneze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.
Se arată că potrivit dispoziţiilor Anexei 3A din Ordonanţa Nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, precum şi a Hotărârii de Guvern nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr.34/2006 anunţul de participare pentru contractele de achiziţie publică de servicii trebuie să conţină anumite informaţii, iar conform art. 53 ind.1 din HG 925/2006, în perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare şi data limită de depunere a candidaturilor autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura oricărui agent economic posibilitatea de a obţine informaţii complete cu privire la condiţiile de participare la procedura de atribuire. Or în cazul anunţului criticat nu este precizată denumirea, adresa, nr. de telefon şi de fax, adresa de email a biroului de la care se poate solicita documentaţia de atribuire.
Se susţine că în temeiul art. 14 alin. 1 din Legea 554/2004, pentru prevenirea unei pagube iminente, persoana vătămată poate cere instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral, până la pronunţarea instanţei de fond.
În drept se invocă art.1 alin.1, art.14 alin.1 din Legea nr.554/2004, art.2 alin.3, art.15 alin.2, art.17 din HG nr.952/2006.
În probaţiune s-au depus următoarele înscrisuri : plângerea adresată pârâtei şi anunţul de participare nr. 102010/16.06.2010.
Prin întâmpinarea depusă pârâta Compania XXX XXXXXX a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată, fiind apreciat demersul reclamantei ca fiind făcut cu rea credinţă, sens în care au fost dezvoltate argumente şi deasemenea a fost descrisă situaţia de fapt, mai concret modul în care s-au derulat raporturile între părţi.
În ce priveşte lucrarea pentru care s-a organizat licitaţia, se afirmă că este de interes public şi strategic, că are ca obiectiv dezvoltarea durabilă a comunităţii şi mai mult, că s-a organizat pentru că în ce priveşte contractul iniţial, acesta este supus rezilierii.
Pârâta a adus argumente şi cu privire la consideraţiile reclamantei că clarificările se constituie în act administrativ, precum şi considerentele avute în vedere în acest sens de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care a fost investit de reclamantă cu contestaţia împotriva aceluiaşi anunţ.
Deasemenea au fost formulate ample apărări în ce priveşte valabilitatea anunţului de participare i a clarificărilor, fiind combătute cauzele de nulitate absolută , dar şi că nu sunt aplicabile prevederile din HG nr. 325/2006, fiindcă nu este vorba despre un conflict de interese sau concurenţă neloială. Se mai afirmă că sunt excluse viciile de formă ale anunţului, aşa cum au fost susţinute de reclamantă, pentru că acestea ar fi detectate automat de sistem, pentru că anunţul a fost suspus verificării ANRMAP, tocmai în acest scop, astfel că reiese intenţia clară a reclamantei de a tergiversa procedura de achiziţie publică.
Au fost invocate în drept: art.15.2, art.16.2 din Fidica Galben ediţia 1999, art.255 alin.1, 2 din OUG nr.34/2006, art.33 alin.2 din HGR nr.925/2006.
La termenul de judecată din 24.03.2011 a fost invocată din oficiu inadmisibiltatea cererii de chemare în judecată.
Analizând actele şi lucrările dosarului se reţine următoarea situaţie de fapt:
La data de 16.06.2010 pârâta a publicat anunţul de participare nr. 101010 în cadrul organizării licitaţiei pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, având ca obiect „ Finalizarea lucrărilor pentru reabilitarea staţiei de tratare a apei potabile Tg-Mureş” , „ Lucrări de construcţii de staţii de tratare a apei potabile” şi „Servicii de concepţie tehnică”, anunţ faţă de care reclamanta a solicitat clarificări, la care i s-a comunicat răspuns, în sensul că nu sunt admişi la această procedură operatorii economici, care au pe rol litigii împotriva pârâtei.
Se constată că reclamanta a formulat contestaţie împotriva Clarificărilor aduse Anunţului de participare nr. 102010/16.06.2010 la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, dar şi că ,această contestaţie are ca obiect anularea anunţului menţionat şi a clarificărilor emise la data de 12.07.2010.
Prin urmare, se constată că petitele din contestaţia adresată şi soluţionată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sunt identice, respectiv că aceeaşi reclamantă a formulat aceleaşi pretenţii în faţa acestui organ, care a şi soluţionat contestaţia, prin Decizia nr. 4054/364C10/4597 din 03.08.2010, care a fost respinsă ca tardivă.
Deasemenea a fost soluţionată şi plângerea formulată împotriva acestei decizii, de către Curtea de Apel Tg-Mureş, care prin Decizia nr. 813/R din 31 august 2010 a respins plângerea ca tardiv formulată.
Cu privire la excepţia inadmisibilităţii, instanţa constată că reclamanta a uzat de procedura prevăzută de OUG nr. 34/2006, prin sesizarea instituţiei investită de lege cu soluţionarea căii administrativ jurisdicţionale şi că a formulat şi plângere împotriva hotărârii adoptate, deci a avut acces la instanţă, în temeiul OUG nr. 34/2006.
Potrivit art. 255 din OUG nr. 34/2006, în forma în vigoare la data de 03.08.2010 – dată la care a fost investită instanţa iniţială, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.
Conform alin. 2 din acelaşi text de lege, în cazul în care cu privire la acelaşi obiect au fost formulate atât contestaţie în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cât şi acţiune la instanţa judecătorească, aceasta din urmă, pentru asigurarea unei bune judecăţi, va dispune din oficiu, prin încheiere, întrunirea cauzelor. Încheierea poate fi atacată numai odată cu fondul.
În consecinţă, se constată că legea permitea ca în baza legii speciale să se formuleze fie contestaţie administrativ jurisdicţională, fie acţiunea în instanţă, caz în care în mod evident cauzele trebuie întrunite, în mod firesc pentru a se da o hotărâre unitară.
În schimb, aşa cum a precizat reclamanta, prezenta cerere de chemare în judecată este întemeiată pe legea contenciosului administrativ, şi ar avea ca obiect anularea unui act calificat de partea reclamantă ca fiind act administrativ.
Dacă aparent ar putea fi primită o astfel de interpretare, plecând de la art. 1 din Legea nr. 554/2004, de la posibilitatea asimilării persoanelor juridice de drept privat autorităţilor publice, în cazul în care au statut de utilitate publică sau prestează astfel de servicii, este evident că aceste considerente se constituie în materia generală în cadrul contenciosului general.
În acest mod sunt definite actele administrative în general, pentru că prin legi speciale sunt prevăzute atât acte speciale, dar şi proceduri speciale faţă de procedura dată de legea contenciosului administrativ.
O astfel de procedură este prevăzută de OUG nr. 34/2006, în materia achiziţiilor publice, prin care legiuitorul a urmărit soluţionarea mai urgentă a cauzelor, prin instituirea unor termene scurte de 5 şi 10 zile, având în vedere necesitatea celerităţii în domeniu.
Astfel, în această lege a fost definit şi actul autorităţii contractante, prin care în sensul prevederilor alin. (1), se înţelege orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.
În concluzie actele care se cer a fi anulate, concret anunţul de participare şi Clarificările comunicate reclamantei nu se constituie în acte administrative pur şi simplu, ci în acte definite şi reglementate speciale, în acte pentru a cărei anulare este determinată procedura de legea specială.
Mai mult, reclamanta a si apelat la această procedură, aşa cum s-a reţinut anterior uzând de calea administrativă şi plângerea în instanţă.
În aceste condiţii, legea specială are prioritate şi nu poate fi aplicată şi norma generală – Legea nr. 554/2004, din considerentele anterior expuse, dar şi pentru că reclamanta a ales calea specială şi nu îi mai este îngăduită şi cea generală, fiind aplicabil principiul că o dată aleasă o cale, nu este admis să se recurgă la alta.
În caz contrar, dacă s-ar admite aplicabilitatea legii contenciosului administrativ în cazul litigiilor privind achiziţiile publice, în mod evident s-ar ajunge la eludarea termenelor scurte, la finalitatea avută în vedere de OUG nr. 34/2006 de desfăşurare de urgenţă a procedurii respective.
Dealtfel, apărătorul reclamantei a declarat în faţa instanţei că acesta a fost scopul exercitării acţiunii în contencios administrativ suplimentar faţă de cea dată de legi speciale, evitarea sancţionării nerespectării termenelor scurte instituite de OUG nr.34/2006, deci eludarea legii speciale.
Văzând considerentele expuse, că reclamanta trebuia şi dealtfel a urmat calea specială şi a avut asigurat accesul la instanţă în cadrul acelei proceduri, în prezentul litigiu se va admite excepţia inadmisibilităţii şi se va respinge ca inadmisibilă cerere de chemare în judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂŞTE
Admite excepţia inadmisibilităţii.
Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta XXX XXXXXX, cu sediul în Bucureşti, str. Vasile Lascăr, Uti Bussines Center, nr.31, et.7 în contradictoriu cu pârâta XXX XXXXXX, cu sediul în Tg. Mureş, str. Kos Karoly, nr.1, jud. Mureş, ca inadmisibilă.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunţată în şedinţa publică azi 25 Martie 2011
