PARTICIPAŢIUNE ÎNTRE O AUTORITATE LOCALĂ ŞI O
ASOCIAŢIE DE OFERTANŢI ÎN VEDEREA REALIZĂRII
UNEI CENTRALE TERMICE. CALIFICAREA JURIDICĂ A
PROCEDURII INIŢIATE DE AUTORITATEA LOCALĂ.
APLICABILITATEA DISPOZIŢIILOR OUG NR. 34/2006.
LEGITIMARE PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN FORMULAREA
CONTESTAŢIEI, RESPECTIV PLÂNGERII, ÎNTEMEIATĂ
PE PREVEDERILE OUG NR. 34/2006.
Art.45 alin. 2 lit.f) din Legea nr. 215/2001, republicată, a
administraţiei publice locală, art.11 din Legea nr. 213/1998, privind
proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, art. 135
României, art. 251 şi urm. Cod comercial, art. 11 din
OUG nr. 54/2006, privind regimul contractelor de concesiune de
bunuri proprietate publică, art. 3-7, 44, 235 şi 255 din OUG nr.
34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, a
contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de
concesiune de servicii, art. 48 alin. 2 Cod procedură civilă
Potrivit art. 45 alin. 2 lit. f) din Legea nr. 215/2001 rep.,
consiliul local poate hotărî în privinţa asocierii sau cooperării cu alte autorităţi
publice, cu persoane juridice române sau străine în vederea realizării unor obiective,
însă atunci când terenul pe care autoritatea urmează să îl pună la dispoziţie face
parte din domeniul public, devin aplicabile, de principiu, dispoziţiile legale privind
concesiunea bunurilor publice, reglementată de OUG nr. 54/2006. Dacă
exploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică în mod necesar şi executarea
unor lucrări şi/sau prestarea unor servicii, autoritatea are obligaţia statuată de art.
11 din OUG nr. 34/2006 ca, în funcţie de scopul urmărit şi de activităţile
desfăşurate, să califice natura contractului potrivit prevederilor art. 3-7 din OUG nr.
34/2006, ca fiind unul de concesiune de lucrări publice, supus procedurii reglementate
de acest ultim act normativ. Drept urmare, conform art. 44 din OUG nr. 34/2006,
mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia în scopul de a depune o
candidatură sau ofertă comună, fără să fie obligaţi să-şi legalizeze din punct de vedere
formal asocierea, după cum se menţionează la art. 251 şi urm. Cod com., legitimare
procesuală activă în formularea contestaţiei, respectiv a plângerii, având atât aceasta
cât şi membrii săi, în conformitate cu prevederile art. 255 din OUG nr.34/2006,
coroborate cu art. 48 alin. 2 Cod proc. civilă.
Curtea de Apel Piteşti – secţia comercială şi de
contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 1293/R-
C/14 decembrie 2007
Prin plângerea înregistrată la 31 octombrie 2007, petiţionara
S.C. C.CO. S.R.L., în calitate de reprezentantă a Asociaţiei de ofertanţi
din S.C. C.CO. CO S.R.L. Bucureşti, K.G.T.E. GMBI, S.E. plc
Germania a solicitat în contradictoriu cu autoritatea contractantă C.L.
Piteşti, desfiinţarea deciziei CNSC nr.2540/381 C7/2940 din 10
octombrie 2007, trimiterea cauzei spre soluţionare pe fond aceluiaşi
organ de jurisdicţie şi suspendarea procedurii de atribuire şi a deciziei
contestate până la soluţionarea plângerii.
În motivare s-a arătat că în mod greşit CNSC a apreciat că nu
se află în situaţia unei proceduri de dialog competitiv pentru atribuirea
unui contract de achiziţie publică, deşi această concluzie este contrazisă
de modul de întocmire a anunţului de participare la licitaţie, de definiţia
dată contractului de concesiune de lucrări şi distincţia acestuia faţă de
contractul de achiziţii de lucrări.
Sintagma la care face referire decizia CNSC, potrivit
denumirea contractului ar fi aceea de asociere în participaţiune, nu a fost
menţinută şi nu se regăseşte la secţiunea specială din anunţ şi oricum,
aplicarea OUG nr.34/2006 nu contravine HCL nr.37/31.01.2007.
Examinând plângerea formulată în raport de actele dosarului
şi dispoziţiile aplicabile, s-a apreciat că ea este fondată pentru cele ce se
vor arăta mai jos.
La 28 noiembrie 2006, C.L. Piteşti a adoptat Hotărârea nr.412
prin care a decis cooperarea sau asocierea Municipiului Piteşti cu
persoane juridice române sau străine în vederea finanţării şi realizării
obiectivului de investiţii „Centrală de cogenerare”.
La 30 ianuarie 2007, aceeaşi autoritate publică a adoptat
Hotărârea nr.37, prin care a aprobat procedura de desemnare a
operatorului economic în vederea realizării proiectului de investiţii mai
sus arătat, proiect potrivit căruia Municipiul Piteşti se obliga să pună la
dispoziţie un teren de 8.575 m.p. şi să obţină toate autorizaţiile şi avizele
în vederea realizării de către o altă persoană juridică a unei centrale de
cogenerare.
Prin acelaşi proiect consiliul local stabilea o procedură de
atribuire şi desemnare a asociatului, de soluţionare a contestaţiilor şi de
anulare a procedurii.
După mai multe etape de derulare, preselecţie şi selecţie a
candidaţilor a fost desemnată o persoană juridică cu care să fie încheiat
contractul, pe care autoritatea contractantă l-a caracterizat ca fiind unul
de asociere în participaţiune.
Reclamanta şi ceilalţi ofertanţi din asociaţia cu aceasta au
formulat contestaţie împotriva unor acte încheiate de autoritatea
contractantă, contestaţie respinsă de CNSC prin decizia
nr.2540/381C7/2940 din 10 octombrie 2007, ca inadmisibilă.
În motivarea acestei decizii s-a arătat că procedura şi actele
emise în derularea acesteia de către Consiliul Local Piteşti nu sunt supuse
cerinţelor OUG nr.34/2006, deoarece pârâta-intimată ar fi precizat în
hotărârea din 30.01.2007 că această constituire se face în condiţiile art.38
alin.7 lit.a din Legea nr.215/2001 şi, de altfel, clauzele ce urmau a fi avute
în vedere la data încheierii contractului de asociere în participaţiune nu
fac parte din categoria celor reglementate de dispoziţiile ordonanţei
precitate.
S-a mai adus ca un argument în susţinerea acestui punct de
vedere şi faptul că, prin aceeaşi hotărâre de consiliu local s-a stabilit o altă
procedură de contestare decât cea la care se referă legislaţia în materia
achiziţiilor publice.
Organul de jurisdicţie a mai susţinut şi că nu poate să decline
competenţa de soluţionare a contestaţiei în faţa instanţei judecătoreşti,
întrucât nu au fost îndeplinite cerinţele art.109 alin.2 din Codul de
procedură civilă şi art.7 din Legea nr.554/2004 cu privire la procedura
prealabilă.
Contestaţia a fost aşadar soluţionată, reţinându-se incidenţa în
cauză a două excepţii, aşa încât prezenta judecată nu poate privi decât
temeinicia concluziei sub acest aspect, întrucât potrivit art.285 alin.2, în
cazul în care în mod greşit consiliul a soluţionat cauza pe excepţie
instanţa va desfiinţa decizia şi va trimite pricina spre soluţionare pe fond,
luându-se în considerare motivele ce au determinat desfiinţarea deciziei.
Excepţia privind procedura prealabilă este greşit soluţionată
de către CNSC, însă ea nu este de natură a influenţa hotărârea ce
urmează a se pronunţa.
În măsura în care un organ judecătoresc sau un organ de
jurisdicţie se consideră necompetent, el nu este îndreptăţit să facă nici un
fel de judecată, să aprecieze asupra unor excepţii, cum este de exemplu
cea la care trimit dispoziţiile art.109 alin.2 din
şi art.7 din Legea nr.554/2004.
Excepţiile nu se soluţionează de o altă instanţă sau un alt
organ de jurisdicţie, decât cea sau cel competent să se pronunţe asupra
fondului.
Cu privire la excepţia de inadmisibilitate, soluţia asupra ei ţine
de calificarea juridică a procedurii iniţiate de Consiliul Local Piteşti şi de
stabilirea actului normativ căruia aceasta i se supunea.
Numai după verificarea acestor aspecte se poate decide şi
asupra excepţiei privind lipsa de legitimare procesuală activă a
petiţionarei din prezenta cauză, ştiut fiind că deşi aceasta este o excepţie
peremptorie şi absolută, ea se impune a fi verificată în raport de
dispoziţiile legii speciale.
Organul de jurisdicţie a apreciat că procedura iniţiată de
autoritatea locală din Piteşti nu se supune Ordonanţei nr.34/2006, pentru
că prin hotărârea adoptată s-a decis în acest fel şi s-au stabilit alte
proceduri de contestare.
Potrivit art.45 alin.2 lit.f din Legea nr.215/2001, republicată,
consiliul local poate hotărî „privind asocierea sau cooperarea cu alte
autorităţi publice, cu persoane juridice române sau străine”. Textul este o
reluare a celui la care s-a trimis prin HCL nr.37/2007.
Acest drept nu-i este contestat consiliului local şi el poate
decide asocierea, numai că decizia trebuie să respecte legile în vigoare, iar
faptul că hotărăşte să denumească modalitatea de asociere într-un anumit
fel şi de cenzurare a acesteia, nu duce la înlăturarea dispoziţiilor legale
obligatorii.
Autoritatea contractantă putea să denumească oricum
procedura şi contractul pe care intenţiona să-l încheie, putea să decidă şi
ca procedura să nu poată fi contestată, însă aceste hotărâri sunt lipsite de
relevanţă atâta timp cât sunt contrare legii aplicabile.
Primul aspect care se impune a fi subliniat este acela că
terenul pe care autoritatea contractantă urma să-l pună la dispoziţie face
parte din domeniul public, aşa cum rezultă din clarificările de la fila 13 şi
din precizarea făcută în faţa instanţei.
În conformitate cu disp.art.11 din Legea nr.213/1998,
bunurile din proprietatea publică sunt inalienabile şi insesizabile, iar
autoritatea care le are în proprietate nu poate decât să le dea în
administrare, să le concesioneze şi închirieze.
Potrivit art.135 din Constituţia României, bunurile din
proprietatea publică pot fi date în administrare regiilor autonome ori
instituţiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate.
Aşadar, Consiliul Local Piteşti nu putea decide cu privire la
terenul domeniu public decât în limitele acestor dispoziţii legale şi
trimiterea la prevederile art.251 şi urm. din Codul comercial se situează în
afara Legii fundamentale şi a dispoziţiilor, de principiu, precitate.
Cum din hotărârea adoptată nu rezultă că ar fi în discuţie o
locaţiune, punerea la dispoziţie a unui teren domeniu public nu
reprezintă altceva decât o concesiune.
Fie că autoritatea contractantă doreşte sau nu, concesiunea se
supune unor reguli exprese şi obligatorii reglementate în principal de
dispoziţiile OUG nr.54/2006 privind atribuirea contractului de
concesiune de bunuri proprietate publică.
Potrivit însă art.11 din acest act normativ, atunci când
exploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică în mod necesar
şi executarea unor lucrări şi/sau prestarea unor servicii, concedentul are
obligaţia ca în funcţie de scopul urmărit şi de activităţile desfăşurate să
califice natura contractului potrivit prevederilor OUG nr.34/2006.
Într-o astfel de situaţie se află concesiunea terenului şi
iniţiativa de realizare a unei centrale de cogenerare, care să fie realizată de
una sau mai multe persoane juridice, ce urmau să o exploateze într-o
primă etapă, ulterior revenind autorităţii contractante acest drept.
Dată fiind trimiterea din art.11 al OUG nr.54/2006 şi din
verificarea art.3-7 din OUG nr.34/2006, în raport de obiectul proiectului
aprobat de autoritatea contractantă, se apreciază că acesta este
reprezentat de un contract de concesiune de lucrări publice, căruia îi sunt
aplicabile dispoziţiile acestui din urmă act normativ.
Nu s-a precizat de către reprezentantul pârâtei-intimate
incidenţa în cauză a unei excepţii de la aplicarea acestei ordonanţe,
excepţii prevăzute de dispoziţiile art.217-248 din ordonanţă. Verificând
aceste excepţii, expres şi limitativ prevăzute de lege şi în special
dispoziţiile art.235, se apreciază că niciuna dintre ele nu se regăseşte în
cauză, aşa încât procedura organizată de Consiliul Local Piteşti era
supusă şi trebuia să se deruleze în conformitate cu OUG nr.34/2006.
După stabilirea cadrului normativ aplicabil se poate răspunde
excepţiei privind legitimarea procesuală activă a petiţionarei, excepţie
care, dacă s-ar regăsi în cauză, ar face inutilă verificarea în continuare a
deciziei criticate.
Potrivit art.44 din OUG nr.34/2006, mai mulţi operatori
economici au dreptul de a se asocia în scopul de a depune o candidatură
sau ofertă comună fără să fie obligaţi să-şi legalizeze din punct de vedere
formal asocierea.
Autoritatea contractantă poate obliga la o astfel de asociere
numai în condiţii expres prevăzute de lege şi care, de altfel, nu se
regăsesc în cauză.
Potrivit art.255 din acelaşi act normativ, persoana care se
consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act
al autorităţii contractante, despre care se apreciază că a încălcat
dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, poate să conteste actul.
Textul defineşte în alin.3 şi noţiunea de persoană vătămată,
despre care se cer cumulativ condiţiile de a avea un interes legitim şi ar fi
suferit sau există riscul să sufere un prejudiciu.
În aceste condiţii se apreciază că poate avea legitimare
procesuală activă să formuleze contestaţie şi, pe cale de consecinţă, şi
plângere, atât Asociaţia de ofertanţi cât şi membrii acesteia, deci inclusiv
petiţionara din prezenta cauză, care dorea să proiecteze şi să execute
centrala de cogenerare (f.223, vol.IV).
Este neîndoielnic că ea are un interes legitim şi poate suferi
un prejudiciu prin actele autorităţii contractante. Dacă acest prejudiciu
este sau nu justificat, dacă interesul se impune sau nu a fi protejat,
constituie aspecte la care nu se poate răspunde decât după soluţionarea
în fond a pretenţiilor din contestaţie.
De altfel, în susţinerea punctului de vedere exprimat mai sus
sunt şi dispoziţiile de drept comun ale art.48 alin.2 din Codul de
procedură civilă, potrivit cărora, atunci când prin natura raportului juridic
sau a dispoziţiilor legale, efectele hotărârii se întind asupra tuturor
reclamanţilor sau pârâţilor, actele de procedură îndeplinite, numai de unii
dintre ei, folosesc şi celorlalţi.
Concluzionând în sensul că excepţia lipsei calităţii procesuale
active nu este incidentă în cauză, independent de interpretările clauzelor
la care face trimitere intimata, urmează ca instanţa să se pronunţe în
spiritul celor de mai sus asupra excepţiei de inadmisibilitate reţinută în
cauză.
Pentru toate cele de mai sus arătate se apreciază că în cauză
erau aplicabile dispoziţiile OUG nr.34/2006, procedură la care de altfel
s-a şi făcut trimitere prin anunţul de participare (f.53 şi urm.), statuare
faţă de care urmează a se reţine că aceste prevederi legale guvernează şi
sfera căilor de atac, iar excepţia de inadmisibilitate reţinută din acest
punct de vedere de CNSC, nu este incidentă în cauză.
Urmează, aşadar, ca în condiţiile art.285 alin.2 din OUG
nr.34/2006 să fie admisă plângerea, desfiinţată decizia criticată şi trimisă
cauza spre soluţionare în fond aceluiaşi organ jurisdicţional.
