Obligaţia examinării doar cu privire la activităţile prevăzute în fişa postului. Imposibilitatea angajatorului de a pretinde salariatului îndeplinirea unei sarcini de serviciu raportat la care nu l-a instruit şi nu i-a fost trasată în mod expres, ci doar i-a fost propusă pe bază de voluntariat
1. Necorespunderea profesională reprezintă o împrejurare de natură obiectivă sau subiectivă, care conduce ori este aptă să conducă la obţinerea unor performanţe profesionale mai scăzute decât cele pe care, în mod rezonabil, angajatorul este îndrituit a le aştepta de la salariat şi presupune necunoaşterea regulilor specifice unei funcţii, meserii sau profesii. De aceea, angajatorul trebuia să probeze fapte obiective sau repetate, de natură să evidenţieze astfel de carenţe profesionale, delimitându-se în acest mod de neîndeplinirea accidentală, dar culpabilă a obligaţiilor de serviciu, situaţie în care poate interveni concedierea disciplinară.
2. Conform art. 77 din Contractul colectiv de muncă pe anii 2007-20101], examinarea va avea ca obiect activităţile prevăzute în fişa postului salariatului în cauză.
3. Astfel, dacă se susţine că legătura există şi testul reflectă exact incompetenţa profesională, angajatorul era dator să demon-
streze că în acest fel a testat salariatul şi cu ocazia încheierii contractului individual de muncă şi că, deşi la acel moment satisfăcea criteriile teoretice şi practice ale locului de muncă, ulterior nu le-a mai îndeplinit. Or, pe parcursul derulării relaţiilor de muncă, cerinţele postului s-au specializat ori dezvoltat, iar salariatul nu le-a mai făcut faţă, deşi angajatorul a organizat cursuri şi forme de pregătire cu privire la noile proceduri.
4. Se impune ca instruirea personalului de execuţie, din care face parte şi salariatul contestator, să fie efectiv derulată şi punctată ca sarcină de serviciu, iar nu propusă, eventual, pe bază de voluntariat, pentru că numai în primul caz angajatorul îi poate pretinde angajatului să aibă faţă de cerinţa formulată atitudinea pe care numai o îndatorire bine definită de serviciu i-o poate impune, cu consecinţe determinate şi din punct de vedere juridic, în cazul în care ar fi nesocotită.
Trib. Bucureşti, s. a Vlll-a confl. mun. şi asig. soc.,
sent. nr. 4856 din 4 iunie 2010, irevocabilă prin dec. nr. 1431 din 7 martie 2011 a C.A. Bucureşti, nepublicată
Prin cererea înregistrată la această instanţă sub numărul de mai sus, contestatorul D.P., în contradictoriu cu intimata SC R. SA, a solicitat anularea deciziei de concediere nr. 2734 din 21.05.2009, reintegrarea în funcţia de tehnician suport reţea zonală, obligarea pârâtei la plata despăgubirilor reprezentând salariile indexate, la care se adaugă dobânda legală datorată până la data reintegrării în funcţie.
In fapt, la data de 23.04.2009, contestatorul a primit din partea pârâtei scrisoarea de convocare nr. 2263/22.04.2009, prin care i se aducea la cunoştinţă că este convocat pentru a fi evaluat de către o comisie, ca urmare a constatării necorespunderii profesionale în cadrul locului de muncă în perioada 01.04.2008 – 31.03.2009. în această scrisoare s-a precizat că evaluarea va avea ca obiect activităţile prevăzute în fişa postului şi va consta într-un set de 10 întrebări care vor fi adresate de cătrc membrii comisiei. La data de 08.05.2009, s-a prezentat cu bună-credinţă în faţa comisiei de evaluare pentru necorespundere profesională, sperând că va avea parte de un tratament obiectiv.
Acest lucru nu s-a întâmplat. In cadrul şedinţei la care a participat, a constatat cu surprindere că, pe lângă evaluarea pentru care a fost convocat, s-a văzut obligat să răspundă şi acuzaţiilor şefului direct dintr-un presupus proces-verbal (care nu i-a fost comunicat). Pârâta nu a prezentat dovezi de îndeplinire necorespunzătoare a sarcinilor profesionale, iar examinarea scrisă nu poate fi luată în considerare, neîndeplinind condiţiile minime de obiectivitate şi profesionalism, iar decizia luată este netemeinică şi nelegală.
Cu privire la modalitatea de evaluare a corespunderii profesionale, apreciază că testul care s-a dovedit a fi un test de cunoştinţe şi de încuviinţare (şi nu unul raportat la o fişă a postului) este unul arbitrar întocmit şi tot astfel interpretat. Pentru a fi valabil, trebuia ca cel puţin după ce a răspuns la acele întrebări să i se comunice punctajul pentru
fiecare întrebare în parte şi modul de rezolvare a acestora. In realitate acest lucru nu s-a întâmplat. Unele întrebări cuprinse în test sunt ambigue, iar altele nu au suport real (întrebarea nr. 1 şi nr. 4). Altele nu sunt specifice activităţii desfaşurate de către tehnicienii de întreţinere, fiind în sarcina Departamentului Radiofrecvenţă (întrebarea 8). Contestatorul invocă lipsa de competenţă a membrilor comisiei cu privire la verificarea competenţei sale profesionale, aceştia nea vând cunoştinţele necesare testării sale în mod valabil.
In contradictoriu, intimata a depus întâmpinare, prin care a arătat că la data de 13.04.2009 reclamantul a fost evaluat de către şeful său direct în cadrul dialogului de evaluare a performanţei (evaluarea anuală a performanţei salariaţilor) pentru perioada 01 aprilie 2008 – 31 martie
2009, conform procedurii interne de evaluare a performanţei salariaţilor
– „Procedura de dialog de performanţă”. In urma evaluării reclamantului, i s-a acordat calificativul „Poor” – „Necorespunzător” (anexa 3). Ca urmare a acestei evaluări, în conformitate cu prevederile procedurii interne de evaluare, S.L. a întocmit referatul din data de 21 aprilie 2009 prin care aducea la cunoştinţa conducerii situaţia de necorespundere pro-
fesională. In baza acestui referat, subscrisa a iniţiat, potrivit procedurii interne de evaluare şi în conformitate cu dispoziţiile legale, procedura de concediere pentru necorespundere profesională, în urma căreia s-a constatat că salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care era încadrat şi, în consecinţă, acesta a fost concediat în temeiul art. 61 lit. d) C. muncii, prin decizia nr. 2737/21.05.2009.
Analizând actele şi lucrările dosarului, Tribunalul a reţinut următoarele:
Prin decizia de concediere nr. 2734 din 21.05.2009 s-a dispus, în temeiul art. 61 lit. d) C. muncii, conccdierea pentru necorespundere profesională a contestatorului având funcţia de „tehnician suport reţea zonală”. La data de 13.04.2009, reclamantul a fost evaluat de către şeful său direct – Şef echipă întreţinere NSA Sud – în cadrul dialogului de evaluare a performanţei (evaluarea anuală a performanţei salariaţilor) pentru perioada 01 aprilie 2008 – 31 martie 2009, conform procedurii interne de evaluare a performanţei salariaţilor – „Procedura de Dialog de
Performanţă”. In urma evaluării, reclamantului i s-a acordat calificativul „Poor” – „Necorespunzător”. Ca urmare a acestei evaluări, s-a întocmit referatul 2260/22.04.2009, prin care se aducea la cunoştinţa conducerii situaţia de necorespundere profesională. în baza acestui referat intimata
a iniţiat, potrivit procedurii interne de evaluare, procedura de concediere pentru necorespundere profesională, în urma căreia s-a constatat că salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care era încadrat şi, în consecinţă, acesta a fost concediat în temeiul art. 61 lit. d) C. muncii.
încetarea raporturilor de muncă printr-o decizie de concediere întemeiată pe motive ce ţin de persoana salariatului trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de art. 61 alin. (1) lit. d) C. muncii, care statuează următoarele: „Angajatorul poate dispune concedierea pentru motive care ţin de persoana salariatului în următoarele situaţii: (…) lit. d) în cazul în care salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care este încadrat”.
Necorespunderea profesională reprezintă o împrejurare de natură obiectivă sau subiectivă carc conduce ori este aptă să conducă la obţinerea unor performanţe profesionale mai scăzutc decât celc pc care, în mod rezonabil, angajatorul este îndrituit a le aştepta de la salariat şi presupune necunoaşterea regulilor specifice unei funcţii, meserii sau profesii. Dc aceea, angajatorul trebuia să probeze fapte obiective sau repetate de natură să evidenţieze astfel de carenţe profesionale, delimitându-se în acest mod de neîndeplinirea accidentală, dar culpabilă a obligaţiilor de serviciu, situaţie în care poate interveni concedierea disciplinară.
Fiind o cauză de încetare a contractului, neimputabilă salariatului, concedierea pentru necorespundere profesională presupune anumite obligaţii ale angajatorului, printre care, potrivit art. 63 alin. (2) C. muncii111, şi pe aceea de evaluare prealabilă a salariatului, conform procedurii de evaluare stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil, încheiat la nivel naţional, la nivel de ramură de activitate sau de grup de unităţi, precum şi prin regulamentul intern.
Din analiza înscrisurilor depuse la dosar, Tribunalul a constatat că încetarea contractului de muncă nu s-a făcut în condiţiile de legalitate şi
temeinicie prevăzute de Codul muncii. In temeiul art. 77 din Contractul colcctiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, salariatul poate fi concediat pentru motive de necorespundere profesională, cu respectarea proccdurii de evaluare prealabilă, stabilită prin prezentul contract colectiv de muncă. Astfel, evaluarea salariatului pentru necorespundere profesională se face de către o comisie numită de către angajator. Din comisie va face parte şi un reprezentant al sindicatului, desemnat de acesta, al cărui membru este salariatul în cauză. Comisia va convoca salariatul şi îi va comunica acestuia în scris, cu cel puţin 15 zile înainte, data, ora exactă şi locul întrunirii comisiei; modalitatea în care se va desfăşură examinarea. Examinarea va avea ca obiect activităţile
prevăzute în fişa postului salariatului în cauză. In cazul introducerii de noi tehnologii, examinarea salariatului se va referi la acestea numai în măsura în care salariatul în cauză a făcut obiectul formării profesionale în respectiva materie. Necorespunderea profesională poate fi susţinută de comisie prin dovezi de îndeplinire necorespunzătoare a sarcinilor profesionale, prin examinare scrisă, orală, practică şi alte probe.
In urma examinării, dacă salariatul este considerat necorespunzător profesional de către comisie, acesta are dreptul de a contesta hotărârea comisiei în termen de 10 zile de la comunicare. Dacă salariatul nu a formulat contestaţia în termenul prevăzut la alin. (8) sau dacă, după formularea contestaţiei şi reexaminarea hotărârii comisiei, aceasta este menţinută, angajatorul poate emite şi comunica decizia de desfacere a contractului individual de muncă al salariatului, pentru motive de necorespundere profesională. Decizia astfel emisă va conţine rezultatul cercetării prealabile a salariatului în cauză.
La data de 08.05.2009 se întruneşte comisia de evaluare şi întocmeşte procesul verbal nr. 2553/08.05.2009, în care se constată că la testul de evaluare contestatorul a obţinut 3,8 puncte şi, prin urmare, s-a constat necorespunderea sa profesională.
Instanţa a reţinut, raportat la întrebările formulate de către comisie, că acestea nu au fost formulate cu respectarea dispoziţiilor art. 77 din contractul colectiv de muncă, în sensul că examinarea va avea ca obiect activităţile prevăzute în fişa postului salariatului în cauză. Astfel, întrebarea nr. 2 apare ca o presiune din partea angajatorului asupra salariatului care fusese încunoştinţat, prin convocarea primită înaintea evaluării, că nu corespunde profesional, cu ocazia examinării intimata dorind a se asigura că salariatul cunoaşte care este sancţiunea pentru necorespunderea profesională. Referitor la întrebarea 1 privind prevederile regulamentului intern, politicile şi procedurile companiei pe care contestatorul ar fi trebuit să le cunoască pentru a putea obţine punctaj maxim la această întrebare, instanţa a reţinut că acestea depăşesc sfera activităţilor prevăzute în fişa postului acestuia.
Contestatorul a formulat contestatie, iar instanta a retinut că, anterior
ţ 7 y ţ 7
formulării acesteia, intimata nu i-a comunicat punctajul primit la fiecare întrebare şi motivele ce au determinat comisia să i-1 acorde.
Necorespunderea profesională poate fi susţinută de comisie prin dovezi de îndeplinire necorespunzătoare a sarcinilor profesionale, prin
examinare scrisă, orală, practică şi alte probe, potrivit art. 77 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010. Angajatorul nu a oferit în niciun fel dovezi de îndeplinire necorespunzătoare a sarcinilor profesionale din partea salariatului, motiv pentru care măsura concedierii acestuia nu este doar nelegală, ci şi netemeinică.
în acest sens, trebuie subliniat faptul că nu a existat un raport anterior în sensul unor carenţe profesionale ale salariatului, ci doar un referat al şefului său ierarhic superior, în care în mod generic se descriu anumite deficienţe, fară a se preciza situaţii concrete în care acesta să poată fi reţinute în sarcina salariatului. Mai mult, aşa cum rezultă din evaluarea anuală anterioară a salariatului, pentru perioada 01.04.2007 –
31.03.2008, acesta a obţinut calificative foarte bune, fară a se constata o scădere a nivelului său profesional.
Deşi în formularul P.D., pentru perioada 01.04.2007 – 31.03.2008, se regăsesc constatările evaluatorului cu concluzia rezolvării sarcinilor de serviciu în această perioadă în proporţie de 92%, în formularul similar pentru perioada 01.04.2008 – 31.03.2009, perioadă inserată şi în decizia de concediere, la rubrica „realizări” nu se menţionează nimic şi nici nu se concluzionează în ce măsură contestatorul şi-a îndeplinit sau nu obligaţiile de serviciu şi nici calificativul acordat, ci acest calificativ se regăseşte abia în referatul întocmit de aceeaşi persoană care a întocmit şi P.D.
Intimata trebuia să depună şi celelalte P.D. pentru anii anteriori, respectiv de la angajarea din 2004 a reclamantului, documente pe care instanţa i le-a solicitat.
Instanţa a mai reţinut din proba testimonială administrată în parte referitor la martorul M.I., că acesta a fost responsabil cu evaluarea contestatorului în perioada 2004 – martie 2008, iar toate calificativele de performanţă au fost foarte bune, acesta îndeplinind în mod curent şi corespunzător şi activităţi peste pregătirea sa profesională, cu atât mai mult cele care erau potrivite cu această pregătire.
Pentru toate aceste considerente de fapt şi de drept, instanţa de fond a constatat că decizia de concediere este atât nclegală, cât şi netemeinică, motiv pentru care, în baza art. 76 şi art. 78 C. muncii, a anulat-o şi a repus părţile în situaţia anterioară actului nul, în sensul că a reintegrat contestatorul în postul şi funcţia deţinute anterior emiterii deciziei şi a obligat intimata la plata către contestator a unei despăgubiri egale cu drepturile salariale indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat acesta de la data conccdierii şi până la efectiva reintegrare.
împotriva acestei sentinţe, SC R. SA a formulat recurs.
Cercetând recursul declarat, în limita criticilor formulate, Curtea a reţinut următoarele:
In mod judicios a statuat prima instanţă că primele două întrebări apar ca tendenţioase şi neavând legătură directă cu atribuţiile de serviciu pretins nesocotite din perspectiva necorespunderii profesionale, după cum cele mai multe din restul întrebărilor (cu excepţia, eventual, a celor de la punctele 7 şi 8, la care, de altfel, a obţinut un punctaj de 6 din 10 puncte, deci nu imediat necorespunzător), erau pur teoretice, astfel că evaluarea pe baza lor nu dădea măsura necorespunderii, de vreme ce, fundamental, atribuţiile fixate prin fişa postului erau de execuţie, şi anume de întreţinere a echipamentelor de transmisie şi BTS, fară a se putea stabili legătura dintre această activitate tehnică, de teren, de a unor acte materiale, punere în aplicare a unor deprinderi, etc. şi cunoştinţele de telecomunicaţie pretinse în formă teoretică. Altfel, dacă se susţine că legătura există şi testul reflectă exact incompetenţa profesională, angajatorul era dator să demonstreze că în acest fel a testat salariatul şi cu ocazia încheierii contractului individual de muncă şi că, deşi la acel moment satisfacea criteriile teoretice şi practice ale locului de muncă, ulterior nu le-a mai îndeplinit, în acest fel putând fi privită şi semnificaţia pe care prima instanţă a dat-o evaluărilor anterioare. Or, pe parcursul derulării relaţiilor de muncă, cerinţele postului s-au specializat ori dezvoltat, iar salariatul nu le-a mai făcut faţă, deşi angajatorul a organizat cursuri, forme de pregătire cu privire la noile proceduri.
Din acest ultim punct de vedere, nu se poate reţine valabil, la baza deciziei de desfacere a contractului de muncă din motive de incompetenţă profesională, nici necunoaşterea sistemelor de raportare implementate în companie, în speţă a sistemului automat Archibus, pe de o parte, pentru că o sarcină expresă de acest gen nu este fixată prin prevederile fişei postului, iar, pe de altă parte, pentru că, deşi s-a pretins, nicio dovadă a instruirii salariatului cu privire la această procedură de lucru nu a fost făcută. Astfel, nu este suficient să se depună la dosar invitaţii adresate team leader-ilor pentru diverse programe de pregătire în materie ori în alte domenii, de cunoaştere culturală, interpersonală sau să li se transmită materiale cu specificaţiile tehnice ale noilor echipamente, ci se impunea ca instruirea personalului de execuţie din care facea parte şi contestatorul să fie efectiv derulată şi punctată ca sarcină de serviciu, iar nu propusă eventual pe bază de voluntariat, pentru că numai în primul caz angajatorul îi poate pretinde angajatului să aibă faţă de cerinţa formulată atitudinea pe care numai o îndatorire bine definită de serviciu i-o poate impune, cu consecinţe determinate şi din punct de vedere juridic, în caz că ar fi nesocotită.
In consecinţă, în mod corect s-a apreciat de către prima instanţă că decizia de desfacere a contractului de muncă din motive profesionale este netemeinică, fiind nedovedită în condiţii de legalitate şi bună-
credinţă a evaluării, astfel că recursul declarat este nefondat, fiind respins ca atare, în baza art. 312 alin. (1) C. proc. civ.
