Împotriva deciziei penale nr. 464 din data de 09.05.2011 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, în dosarul nr. 109/180/2010 a formulat contestaţie în anulare condamnatul B. C. C.
În motivarea contestaţiei s-a arătat că la primul termen de judecată din 28 aprilie 2011, instanţa de recurs a respins cererea contestatorului de angajare a unui apărător, chestiune care încalcă flagrant atât dreptul său la apărare cât şi principiul dreptului la un recurs efectiv, drepturi prevăzute de art. 6 paragraful 1 şi 3 din CEDO.
Motivarea conform căreia a avut suficient timp de la data primirii citaţiei păleşte în faţa oricăror practici şi doctrine interne (când se acordă termen la prima cerere de angajare apărător şi după 5, 6 termene de judecată), în faţa normelor procedurale imperative cât şi în faţa drepturilor fundamentale consfinţite de Convenţiile şi Tratatele la care statul român este parte.
Se mai arată în contestaţie că apărătorul ales al contestatorului a fost nevoit în disperare de cauză, faţă de decizia instanţei de a respinge a cererii de angajare apărător, să depună delegaţie de avocat ales şi a fost pus în faţa faptului împlinit de a pune concluzii fără a consulta dosarul, fără a citi măcar motivele de recurs.
Ori, o astfel de manieră de judeca un recurs total devolutiv (calea de atac a apelului lipsind) încalcă toate drepturile analizate mai sus şi prevăzute atât în CEDO cât şi în TUE.
Se mai susţine în motivarea contestaţiei că este greşită decizia instanţei de recurs de a casa sentinţa primei instanţe şi a schimba încadrarea juridică fără acordarea unui termen pentru audierea contestatorului, pe care l-a condamnat direct la pedeapsa de doi ani închisoare cu aplicarea art. 86 ind. l. Cod de procedură penală.
Mai invocă contestatorul că şi structurarea art. 385 ind. 15 care prevede un caz special la punctul 2 litera d demonstrează fără nici un fel de dubiu că, în cazurile acolo stipulate, se aplică procedura specială instituită de art. 385 ind. 16, care prevăd obligativitatea acordării unui termen pentru rejudecare şi ascultarea inculpatului
Susţine contestatorul că sancţiunea unei astfel de încălcări nu poate fi decât nulitatea absolută a actului astfel încheiaţi DECIZIA INSTANŢEI), nulitate ce nu poate fi înlăturată decât prin refacerea ACEŞTIA în condiţii legale. Mai mult, chiar şi în soluţiile enumerate limitativ la indicarea contestaţiei în anularea art. 392) este prevăzută aceea a rejudecării cauzei după casare, caz stipulat expres şi evident pentru încălcarea dispoziţiilor art. 385 ind. 16.
În final contestatorul arată că la termenul la care s-a judecat recursul nu a fost pusă în discuţie schimbarea încadrării juridice a faptei.
Ori, aşa cum prevăd dispoziţiile imperative ale RIL- ului pronunţat în materie, chiar şi în cazul unei schimbări a încadrării juridice ce este în favoarea inculpatului, aceasta trebuie pusă obligatoriu în discuţie de către instanţă, iar, la cerere este, de asemenea, necesară acordarea unui termen în acest sens.
Analizând contestaţia în anulare formulată, curtea constată că este inadmisibilă pentru următoarele considerente.
Astfel potrivit art. 391 Cod Procedură Penală instanţa investită examinează admisibilitatea în principiu a cererii de contestaţie în anulare, prevăzute în art. 386 lit. a) – c) şi e), fără citarea părţilor.
Dacă instanţa constată că cererea de contestaţie este făcută în termenul prevăzut de lege, că motivul pe care se sprijină contestaţia este dintre cele prevăzute în art. 386 şi că în sprijinul contestaţiei se depun ori se invocă dovezi care sunt la dosar, admite în principiu contestaţia şi dispune citarea părţilor interesate.
Curtea observă că deşi contestaţia este făcută în termenul prevăzut de lege, că temeiul juridic invocat pe care se sprijină contestaţia este dintre cele prevăzute în art. 386, totuşi în sprijinul contestaţiei nu s-au depus şi nu s-au invocat dovezi pertinente existente la dosar, care să conducă la admiterea în principiu a contestaţiei şi citarea părţilor interesate.
Referitor la primul temei invocat se observă că nu subzistă cazul prevăzut în art. 386 lit. b) Cod proc. pen., deoarece, conform încheierii de dezbateri, din 28 aprilie 2011 nici recurentul-inculpat şi nici apărătorul ales, nu au solicitat amânarea cauzei pentru imposibilitate de prezentare, astfel că nu rezultă îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de legiuitor.
Or, din examinarea textului legal rezultă că cele 2 condiţii trebuie îndeplinite cumulativ: a) partea să fi fost în imposibilitate de a se prezenta; b) partea să fi fost în imposibilitate de a încunoştinţa instanţa despre această împiedicare.
Fără a echivala, obligatoriu, cu forţa majoră, „împiedicarea” trebuie să fie de neînvins, să fie nu numai obiectivă, dar şi să nu fi putut fi prevăzută în mod normal, fiind incluse în această categorie de evenimente: o stare de război, o inundaţie, o înzăpezire, o epidemie – care a necesitat măsuri de carantină – sau un alt fapt neprevăzut ce a dus la întreruperea circulaţiei între sediul instanţei şi locul unde se afla contestatorul. De asemenea, în această categorie de evenimente mai sunt incluse şi alte situaţii: o boala gravă sau un accident, intervenite pe neaşteptat şi care l-au pus pe cel în cauza în situaţia de a nu putea suporta transportul pană la sediul instanţei.
În cazul în care recurentul inculpat B.C.C. s-ar fi găsit în imposibilitate de a se prezenta la termenul de judecată, contestatorul avea obligaţia să încunoştinţeze instanţa de recurs despre această împiedicare.
Cu toate acestea recurentul a solicitat doar amânarea cauzei pentru a-şi angaja apărător şi nicidecum nu a invocat imposibilitatea prezenţei sale la termenul din 28 aprilie 2011.
Dacă nu şi-a îndeplinit această obligaţie, lăsând ca procesul să fie soluţionat în lipsa sa, condamnatul a fost în culpă şi nu-i mai este îngăduit să atace decizia prin calea extraordinară de atac a contestaţiei în anulare atunci când constată că soluţia din recurs nu i-a fost favorabilă.
Sub acest ultim aspect, împiedicarea de încunoştinţare a instanţei de recurs trebuie să fie datorată unor situaţii care au întrerupt nu numai posibilităţile de transport, dar şi comunicările prin poşta, telegraf, fax, telefon etc, împiedicare care nu a fost însă invocată de contestator.
În cele mai multe cazuri, mai ales în actualele condiţii de dezvoltare a multiplelor sisteme de comunicaţii (telefonie fixă şi mobilă, fax, telegraf, curierat rapid, internet etc.), împrejurarea care face imposibilă prezentarea părţii la proces nu afectează posibilitatea de a încunoştinţa instanţa despre situaţia intervenită.
În raport cu cele menţionate, se observă că susţinerile contestatorului, în sensul că a fost într-o situaţie care l-a pus în imposibilitate de a prezenta la instanţa de recurs, precum şi în imposibilitatea de a încunoştinţa instanţa despre această situaţie, sunt neîntemeiate.
De altfel în condiţiile în care, potrivit legii române, prezenţa inculpatului nu era obligatorie în cauză conform art. 314 Cod Procedură Penală, nefiind arestat , acesta a fost reprezentat de un apărător ales, care a fost prezent la judecarea recursului şi a pus concluzii pe fond.
Cu privire la cazul prevăzut în art. 386 lit. e) Cod procedură penală, contestatorul susţine că instanţa de recurs ar fi examinat cauza în fapt şi s-ar fi pronunţat cu privire la vinovăţia sa, fără ca în prealabil să-l audieze personal.
Apreciind asupra motivului invocat, Curtea de Apel Bacău constată că acesta nu subzistă în cauză.
Potrivit dispoziţiilor art. 386 lit. e) C. procedură penală, împotriva hotărârilor penale definitive se poate face contestaţie în anulare când, la judecarea recursului sau la rejudecarea cauzei de către instanţa de recurs, inculpatul prezent nu a fost ascultat, iar ascultarea acestuia era obligatorie conform art. 38514 alin. (11) ori art. 38516 alin. (1) Cod procedură penală.
În cauză ascultarea condamnatului nu era obligatorie, având în vedere dispoziţiile art. 38514 alin. (11) teza a II – a Cod procedură penală şi soluţia de condamnare la pedeapsa amenzii penale pronunţată de Judecătoria Bacău, astfel că instanţa de recurs a dat eficienţă acestor dispoziţii legale,
Opţiunea acuzatului de a fi sau nu ascultat constituie un drept strict personal, al cărui exerciţiu nu poate fi exercitat prin mandatar (apărător ales);
În concluzie este neîntemeiată şi invocarea cazului prevăzut în art. 386 lit. e) Cod procedură penală, deoarece, în lipsa recurentului inculpat, Curtea de Apel Bacău nu avea posibilitatea efectivă a ascultării acestuia.
Curtea nu îşi însuşeşte criticile contestatorului că din structurarea art. 385 ind. 15 care prevede cazul special la punctul 2 litera ,,d,, se demonstrează fără nici un fel de dubiu că se aplică procedura specială instituită de art. 385 ind. 16, deoarece nu reiese din nici o dispoziţie legală obligativitatea acordării unui termen pentru rejudecare şi ascultarea inculpatului în condiţiile în care prin sentinţa atacată nu s-a pronunţat o hotărâre de achitare sau încetare a procesului penal, ci din contră o sentinţă de condamnare.
De altfel de la primirea citaţiei (17 martie 2011) şi până la primul termen de judecată (28 aprilie 2011) condamnatul B. C. C. a avut la dispoziţie nu mai puţin de 42 zile pentru a – şi angaja apărător, mai ales că în citaţie se specifica expres posibilitatea şi dreptul de a fi asistat sau reprezentat de un avocat.
De asemenea nu sunt pertinente raportat la obiectul acestei cauze susţinerile contestatorului că pentru realizarea unui proces echitabil în cazul unei rejudecării de către instanţa de recurs (cale de atac total devolutivă în cauza pendinte faţă de modificările Codului de procedură penală survenite prin Legea 202/2010 – lipsind calea de atac a apelului) este necesară acordarea unui termen pentru rejudecare.
În ceea ce priveşte celelalte aspecte privind nulitatea absolută a deciziei contestate ce nu poate fi înlăturată decât prin refacerea acesteia raportat la rejudecarea cauzei după casare şi inechitatea procedurii în recurs, cu privire la omisiunea punerii în discuţie a schimbării încadrării juridice, Curtea apreciază că acestea nu necesită o examinare separată, având în vedere limitele învestirii sale, şi că aspectele invocate nu pot primi dezlegare printr-o cererea de contestaţie în anulare având în vedere condiţiile stricte care pot conduce la admiterea acesteia.
Faţă de cele expuse urmează ca în baza art. 391 alin. 1 Cod Procedură penală să fie respinsă ca inadmisibilă în principiu contestaţia în anulare formulată de contestatorul B. C. C. formulată împotriva deciziei penale nr. 464 din 9 mai 2011 pronunţată de Curtea de Apel Bacău în dosarul nr. 109/180/2010.
