La data intrării în vigoare a OUG NR.34/2006 existând o procedură de atribuire în curs de desfăşurare – prin transmiterea de către autoritatea contractantă, spre publicare, a anunţului de participare în vederea atribuirii unui contract de execuţie lucrări, prin licitaţie deschisă, sunt incidente prev.art.298 din OUG nr.34/2006.
Este nelegală completarea sau nuanţarea cerinţelor de eligibilitate impuse prin caietul de sarcini, de către comisia de licitaţie, ulterior publicării acestuia.
Secţia de administrativ şi fiscal – Decizia nr. 19/CA/ 14 mai 2007
Prin acţiunea înregistrată sub dosar nr.3828/85/2006 la Tribunalul Sibiu, reclamanta SC”E”SRL RÎMNICU VÎLCEA a solicitat ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună anularea în parte a Hotărârii Comisiei de evaluare nr.11256/11.10.2006 privind execuţia lucrării Staţie de Protecţie Catodică în ceea ce priveşte descalificarea societăţii reclamante, iar în urma anulării acestei hotărâri societatea reclamantă să fie declarată câştigătoare a licitaţiei organizată la 15.08.2004 (pentru pachetul pentru care a avut cea mai avantajoasă ofertă/preţul cel mai mic – pachetul nr.2) şi obligarea pârâtei să încheie contract de execuţie.
În motivarea acţiunii reclamanta a arătat, în esenţă, că a participat la licitaţia organizată de pârâtă pentru 3 din cele 5 pachete ce au reprezentat oferta de licitaţie depunând în acest sens documentaţia solicitată prin caietul de sarcini întocmit. În mod greşit pârâta prin hotărârea a cărei anulare o solicită a dispus descalificarea sa pentru neîndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, deşi prin caietul de sarcini nu s-a solicitat experienţă similară în domeniul transportului de gaze.
S-a arătat,totodată, că această condiţie de eligibilitate era îndeplinită potrivit documentelor depuse în documentaţia înaintată pârâtei pentru participarea la licitaţie.
În drept s-au invocat prevederile art.179, art.255, art.207 din OUG nr.34/2006, OG nr.60/2001 şi art.7 din Legea nr.554/2004.
Prin întâmpinare pârâta a invocat excepţiile netimbrării acţiunii, nesemnării cererii de chemare în judecată şi decăderii reclamantei din dreptul de a formula acţiunea. Pe fondul cauzei a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, întrucât prin anunţul de participare la licitaţie publicat în M.Of. al României la data de 28.06.2006 s-a indicat ca şi condiţie de eligibilitate experienţa similară a ofertanţilor în domeniul sistemului naţional de transport gaze, condiţie înscrisă la pct.10 din publicaţia de licitaţie. Descalificarea reclamantei a fost justificată cu atât mai mult cu cât aceasta nu a formulat clarificări anterior deschiderii ofertelor .
În drept s-au invocat prevederile art.115 Cod procedură civilă, OG nr.60/2001, HG nr.461/2001, Ordinul MFP şi MLPTTL nr.1014/874/2001, Legea nr.351/2004 şi HG nr.334/2000.
Prin încheierea de şedinţă din 9.01.2007 tribunalul a respins excepţiile invocate de către pârâtă, pronunţându-se totodată şi asupra cererii de suspendare formulată de reclamantă.
Prin sentinţa civilă nr.185/C/2007 tribunalul a respins ca nefondată acţiunea reclamantei, reţinând că în mod corect aceasta a fost descalificată de la atribuirea contractului licitat de pârâtă pentru neîndeplinirea condiţiei impuse de organizatoare în ce priveşte experienţa similară.
În drept, instanţa a reţinut incidenţa art.298 din OUG nr.34/2006. art.102 din HG nr.925/2006 modificat prin HG nr.1056/2006, art.93 din OG nr.60/2001, art.38 din Directiva nr.2004/17/CE a Parlamentului European şi Consiliului, din 31.03.2004.
Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta, care i-a adus critici de nelegalitate şi netemeinicie, invocând în esenţă următoarele motive:
– Comisia de Evaluare şi instanţa trebuiau să respecte prevederile art.176-179 din OUG nr.34/2006, care impuneau autorităţii contractante să nu solicite participanţilor certificate specifice şi să dea eficienţă principiului primordialităţii;
– instanţa a reţinut greşit că reclamanta nu îndeplinea condiţia de eligibilitate privind experienţa similară;
– instanţa a reţinut greşit că reclamanta trebuia să solicite explicaţii şi clarificări pârâtei, când de fapt condiţiile de eligibilitate au fost clar prevăzute în anunţul publicat în Monitorul Oficial, dar pârâta a adăugat ulterior alte criterii.
Prin cerere separată, reclamanta a atacat cu recurs şi încheierea pronunţată în dosar la data de 9 ianuarie 2007, apreciind că respingerea cererii de suspendare este nejustificată, faţă de prevederile art.14 şi 15 din Legea nr.554/2004.
Intimata a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat, arătând că instanţa a reţinut corect care sunt normele juridice după care s-a desfăşurat procedura licitaţiei şi că reclamanta nu a îndeplinit un criteriu de eligibilitate.
Analizând sentinţa atacată raportat la motivele de recurs invocate şi la apărările intimatei, Curtea constată următoarele:
În fapt, la data de 28.06.2006, pârâta a transmis spre publicare anunţul de participare în vederea atribuirii, prin licitaţie deschisă, a contractului de execuţie lucrări „Staţii de Protecţie Catodică”, anunţ care a fost publicat în M.Of. al României partea a VI-a nr.133/3.07.2006.
Potrivit OUG nr.34/2006 (în vigoare din 30.06.2006) art.298 „contractele în curs de şi procedurile de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data iniţierii acestora”.
Curtea reţine că art.298 îşi găseşte aplicabilitatea în speţă, întrucât la data de 30.06.2006 exista o procedură de atribuire în curs, fiind transmis de către autoritatea contractantă anunţul de participare. Această interpretare se impune ca fiind corectă chiar dacă la acea dată nu apăruseră clarificările aduse prin HG nr.1056/2006 cu privire la conţinutul sintagmei „procedură de atribuire în curs de desfăşurare”.
În consecinţă, procedura de atribuire s-a derulat în conformitate cu prevederile OUG nr.60/2001 şi legalitatea Hotărârii Comisiei de evaluare nr.11256/2006 trebuie apreciată raportat la acest text legal.
Potrivit art.51 alin.1 din OUG nr.60/2001:
(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a constitui, pentru atribuirea fiecărui contract de achiziţie publică în parte, o comisie de evaluare care răspunde de următoarele activităţi:
a) verificarea eligibilităţii, înregistrării şi a îndeplinirii criteriilor referitoare la capacitatea tehnică şi economico-financiară de către candidaţi/ofertanţi;
b) deschiderea, examinarea şi evaluarea ofertelor;
c) stabilirea ofertei câştigătoare.
Potrivit art.24 lit.”e” din HG nr.461/2001, după primirea ofertelor şi a documentelor care le însoţesc, urmează îndeplinirea, de către comisia de evaluare, a atribuţiilor care îi revin în conformitate cu prevederile art.51 alin.1 din ordonanţă şi anume:
– derularea şedinţei de deschidere a ofertelor;
– examinarea şi verificarea îndeplinirii de către ofertanţi a condiţiilor referitoare la eligibilitate, înregistrare, capacitate tehnică şi economico-financiară, în cazul şi în condiţiile în care îndeplinirea acestor condiţii a fost solicitată în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei;
– stabilirea clarificărilor necesare cu privire la documentele prezentate de ofertanţi;
– calificarea ofertanţilor care îndeplinesc condiţiile prevăzute la pct.II şi excluderea celor care nu îndeplinesc condiţiile respective;
– examinarea ofertelor prezentate de către ofertanţii calificaţi şi stabilirea clarificărilor necesare cu privire la ofertele respective;
– respingerea ofertelor necorespunzătoare;
– evaluarea ofertelor declarate corespunzătoare şi stabilirea ofertei câştigătoare;
– întocmirea şi înaintarea către conducerea autorităţii contractante a hotărârii comisiei de evaluare cu privire la rezultatul aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.
Din interpretarea textelor legale suscitate instanţa constată că, în ordine, comisia de evaluare verifică mai întâi îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate – printre care şi aceea a experienţei similare, dacă este cazul – , abia apoi trece la deschiderea, examinarea şi evaluarea ofertelor prezentate de ofertanţii calificaţi.
Conform anexei 1 la procesul verbal nr.9028/15.08.2006, reclamanta recurentă a depus toată documentaţia solicitată. În această situaţie, comisia trebuia să treacă la stabilirea clarificărilor necesare cu privire la documentele prezentate de ofertanta reclamantă, dacă aprecia că se impun, apoi să hotărască şi să-i comunice acesteia în aceeaşi şedinţă dacă e sau nu calificată, abia după aceea să treacă la examinarea ofertelor care s-au calificat.
Incorect a procedat comisia trecând peste această fază, întocmind anexa 2 cu privire la valoarea ofertelor în care a inclus-o şi pe reclamantă, iar apoi comunicându-i, la două luni de la deschiderea ofertelor, că este descalificată.
În afară de aspectul de ordin procedural, hotărârea comisiei de evaluare nr.11256/11.10.2006 este şi netemeinică.
Pe de o parte comisia susţine că experienţa similară trebuie să fie directă, dovedită cu contracte încheiate direct cu beneficiarul lucrării, iar nu prin subantrepriză, pe de altă parte pârâta arată în întâmpinări că această „experienţă similară” putea să aparţină şi unui alt agent economic cu care ofertanta să se asocieze. Procedând în acest mod, pârâta se contrazice singură şi aduce argumente contradictorii, în plus incorect adaugă la cerinţele impuse în caietul de sarcini, unde trebuia în mod explicit să arate că experienţa din contracte de subantrepriză nu se poate lua în considerare. Apoi, tipul contractului în cadrul căruia ofertanta a dobândit experienţă nu poate fi relevant, ci numai experienţa în sine, faptul de a fi executat în trecut lucrări similare.
De asemenea, în ceea ce priveşte caracteristicile tehnice ale lucrărilor executate, argumentul adus de pârâtă că experienţa reclamantei priveşte doar reţeaua de distribuţie, iar nu reţeaua de transport naturale nu este convingător, întrucât s-a licitat o „instalaţie de protecţie catodică”, lucrare electrică şi care nu are legătură cu presiunea din conductele de gaz.
Sub acest aspect, se constată că experienţa reclamantei este similară, din documentaţia depusă reieşind că a executat anterior tot lucrări de protecţie catodică.
Din considerentele prezentate, se desprinde concluzia că hotărârea comisiei de evaluare prin care a descalificat pe ofertanta reclamantă este luată cu încălcarea procedurii prevăzută de OUG nr.60/2001 şi HG nr.461/2001 şi pe fond este netemeinică.
În consecinţă, se impune anularea în parte a acestei hotărâri, în ceea ce priveşte rezultatul licitaţiei pentru pachetul nr.2 Staţie de Protecţie catodică Coloneşti şi întrucât reclamanta a avut pentru acest pachet oferta cea mai avantajoasă, va fi declarată câştigătoare.
Urmare celor expuse, în baza art.304 pct.8, 9, art.3041 , art.312 Cod pr.civilă a fost admis recursul reclamantei, a fost modificată hotărârea atacată în sensul admiterii acţiunii reclamantei, a fost anulată în parte hotărârea Comisiei de evaluare nr.11256/11.10.2006 şi a fost declarată reclamanta câştigătoare a licitaţiei organizate de pârâtă la 15.08.2006 pentru pachetul nr.2 Staţie de Protecţie Catodică Coloneşti.
Faţă de împrejurarea soluţionării recursului pe fond, a fost respins ca rămas fără obiect recursul declarat împotriva încheierii pronunţate de tribunal în dosar la 9 ianuarie 2007.
