Decizia civilă nr. 157/11.02.2010
La Curtea de Apel Bacău, sub nr. 654/32/12.11.2009, s-a înregistrat plângerea formulată de petiţionara S.C. PCI S.R.L. Oituz, în calitate de lider al Asociaţiei S.C. PCI S.R.L. – S.C. P.R.C. S.R.L. Oneşti, împotriva deciziei nr. 6037/561C7/6855 din 5.11.2009 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
Prin plângere petiţionara a solicitat următoarele: anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta sa a fost declarată necâştigătoare; anularea deciziei autorităţii contractante prin care a declarat câştigătoare oferta depusă de asocierea P.T. u U.AG – S.C. R. S.A.; anularea raportului de atribuire al procedurii; obligarea C.J.B. să procedeze la continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică din etapa evaluării ofertelor; obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată reprezentând onorariu de avocat.
În motivarea plângerii, petiţionara a susţinut următoarele:
Consiliul a motivat greşit decizia pe dispoziţiile art. 181 lit. a din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 în condiţiile în care contestaţia a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 181 lit. b).
Prin contestaţie a susţinut că împotriva asociatului S.C. R. S.A., atât la data depunerii şi deschiderii ofertelor, cât şi la data evaluării acestora, era demarată procedura de declarare a insolvenţei de către creditoarea S.C. V. S.R.L., motiv pentru care Asocierea P.T. u U.AG – S.C. R. S.A. se află în situaţia prevăzută de art. 181 lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
În concret, la data de 1.06.2009 creditoarea S.C. V. S.R.L. a înregistrat pe rolul Tribunalului Bacău o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei împotriva debitoarei sale S.C. R. S.A., cerere care face obiectul dosarului nr. 3183/110/2009, cu prim termen de judecată la 22.01.2010. Ulterior, aceeaşi creditoare a înregistrat o altă cerere având acelaşi obiect, cerere care face obiectul dosarului nr. 3433/110/2009 şi care a fost conexată la dosarul nr. 3183/110/2009. Data depunerii şi deschiderii ofertelor a fost stabilită prin fişa de date a achiziţiei la 1.06.2009.
Neîncadrarea în situaţiile prevăzute de art. 181 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 constituie o condiţie minimă de calificare (pct. V.1 – Situaţia personală a ofertantului). În vederea verificării acestui aspect, fiecare ofertant avea obligaţia de a completa şi cuprinde în ofertă formularul 12B. în cazul neîndeplinirii uneia sau mai multor cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă avea obligaţia de a declara oferta în cauză ca inacceptabilă.
Decizia Consiliului este criticabilă în măsura în care, în mod greşit, pe tot parcursul acesteia s-a raportat la dispoziţiile art. 181 lit. a din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor
Prin decizia nr. 6037/561C7/6855 din 5.11.2009 a respins, ca nefondată, contestaţia prin care S.C. PCI S.R.L. Oituz, în calitate de lider al Asociaţiei S.C. PCI S.R.L. – S.C. P.R. C. S.R.L. Oneşti a solicitat anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta sa a fost declarată necâştigătoare, anularea deciziei autorităţii contractante prin care a declarat câştigătoare oferta depusă de asocierea P.T. u U.AG – S.C. R. S.A., anularea raportului de atribuire al procedurii şi obligarea C.J.B. să procedeze la continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică din etapa evaluării ofertelor; prin contestaţie s-au invocat dispoziţiile art. 181 lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, pct. 1 al cap. IV din fişa de date a achiziţiei şi art. 292 din Codul penal privind infracţiunea de fals în declaraţii.
Raportându-se la dispoziţiile pct. V.1) din fişa de date a achiziţiei, ale art. 181 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, ale art. 3 pct. 4 lit. b), art. 11 şi art. 33 din Legea nr. 85/2006, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a reţinut că depunerea certificatului de grefă nr. 3183/110/2009 atestă doar faptul că pe rolul Tribunalului Bacău a fost înregistrată cererea formulată de S.C. V. S.R.L. împotriva debitoarei S.C. R. S.A., nefiind certificat faptul că S.C. R. S.A. se află în stare de faliment sau de lichidare prin pronunţarea unei sentinţe în acest sens. În aceste condiţii, autoritatea contractantă a procedat legal atunci când a apreciat că, la momentul evaluării ofertelor ofertantul asociat S.C. R. S.A. nu se află în una din situaţiile prevăzute expres la art. 181 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Examinând plângerea formulată de petiţionara S.C. PCI S.R.L. Oituz, curtea de apel constată următoarele:
În fapt,
Autoritatea contractantă C.J.B. a organizat procedura de atribuire a contractului de lucrări „Reparaţii capitale (reabilitare şi modernizare) pe DJ 116, Târgu ocna – Oituz, km 15+800-26+700”. Termenul limită de depunere a ofertelor a fost 1.06.2009, ora 1000, iar până la această dată au fost depuse un număr de 4 oferte. Un prim raport al procedurii (5971/22.06.2009) a fost anulat prin decizia nr. 3764/327C7/3579 din 7.08.2009 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (menţinută prin decizia civilă nr. 748/1.10.2009 pronunţată de Curtea de Apel Bacău), procedura de atribuire fiind reluată de la etapa de evaluare a ofertelor.
Astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 10013/5.10.2009, dintre oferte, un număr de două au fost respinse ca neconforme, iar altele două – ale asocierilor S.C. PCI S.R.L. – S.C. P.R.C. S.R.L. Oneşti şi P.T. u U.AG – S.C. R. S.A. – au fost declarate admisibile. Câştigător a fost declarat asocierea P. T. u U. AG – S.C. R. S.A.
În fişa de date a achiziţiei, la capitolul V.1), a fost înscrisă ca cerinţă obligatorie, declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În acest scop, ofertanţii au completat formularul 12B. Astfel cum rezultă din procesul-verbal nr. 5239/1.06.2009, declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 181 a fost depusă de fiecare membru al celor 4 ofertanţi.
La aceeaşi dată cu cea a deschiderii ofertelor – 1.06.2009 – S.C. V. S.R.L. a depus la Tribunalul Bacău o cerere pentru deschiderea procedurii insolvenţei S.C. R. S.A., cerere care a fost înregistrată sub nr. 3183/110/2009; primul termen de judecată a fost stabilit la data de 30.10.2009.
În drept,
Chiar dacă Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a analizat un alt temei de drept decât cel invocat prin contestaţie – respectiv art. 181 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, deşi prin contestaţie a fost invocat art. 181 lit. b) din ordonanţă – acest fapt nu poate determina, în sine, admiterea plângerii, ci judecarea ei în fond de către instanţă. O astfel de soluţie se impune cu atât mai mult cu cât, nici în cazul care Consiliul ar fi soluţionat contestaţia pe excepţie, casarea cu trimitere nu mai este îngăduită de art. 285 alin. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2009.
Art. 181 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 prevede drept cauză de excludere dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică a oricărui ofertant/candidat care este în stare de faliment ori lichidare, afacerile îi sunt conduse de un administrator judiciar sau activităţile sale comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii sau este într-o situaţie similară cu cele anterioare, reglementată prin lege (lit. a) ori face obiectul unei proceduri legale pentru declararea sa în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a (lit. b).
O primă constatare este aceea că aceste dispoziţii se referă la selecţia şi calificarea ofertanţilor şi, prin urmare, petiţionara trebuia să conteste, sub acest aspect, primul raport al procedurii (5971/22.06.2009) întrucât, prin decizia Consiliului 3764/327C7/3579 din 7.08.2009 s-a dispus reluarea procedurii de la etapa evaluării ofertelor, iar nu de la momentul selecţiei şi calificării ofertaţilor.
În al doilea rând, este de constatat că excluderea, pentru situaţiile prevăzute de art. 181 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică este un drept al autorităţii contractante, iar nu o obligaţie. Astfel art. 181 prevede expres că autoritatea contractantă are dreptul de a exclude; situaţiile în care autoritatea contractantă are obligaţia de exclude din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică este prevăzută de art. 180 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 3472006.
În al treilea rând, se constată că S.C. R. S.A. nu se afla în situaţia prevăzută de art. 181 lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. La data de 1.06.2009 – data limită de depunere a ofertelor – această societate nu numai că nu se afla în stare de faliment, potrivit art. 107 din Legea nr. 85/2006, dar împotriva sa nici măcar nu fusese deschisă procedura insolvenţei şi, prin urmare, nu fusese numit, conform art. 34 din Legea nr. 85/2006, nici administratorul judiciar care să îi conducă afacerile. Potrivit art. 3 pct. 4 lit. b) din data deschiderii procedurii insolvenţei, în cazul cererii creditorului de deschidere a procedurii, este data pronunţării sentinţei judecătorului-sindic, prevăzută de art. 33 alin. 4 sau 6.
La data de 1.06.2009 creditorul S.C. R. S.A. abia sesizase tribunalul cu cererea de deschidere a procedurii, aşa încât S.C. R. S.A. nici nu avea cunoştinţă de faptul existenţei unei astfel de cereri; cu atât mai puţin ar avea relevanţă cea de-a doua cerere de deschidere a proceduri insolvenţei formulată la data de 12.06.2009. În consecinţă, declaraţia sa privind neîncadrarea sa în prevederile art. 181 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 era valabilă, corespundea pe deplin realităţii, dar şi cerinţelor cuprinse în capitolul V.1) din fişa de date a achiziţiei.
Faţă de cele de preced, curtea de apel constată că nu există motive de desfiinţare ori de modificare a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
