Legea nr. 85/2006, art. 11, art. 19
C. proc. civ., art. 121, art. 258, art. 261, art. 377
La recomandarea comitetului creditorilor, în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor pot decide desemnarea unui administrator judiciar/lichidator, stabilindu-i şi remuneraţia, aceştia putând decide şi confirmarea practicianului desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic. Creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul celui provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu şi să îi stabilească remuneraţia.
Creditorii pot contesta la judecătorul-sindic, pentru motive de nelegalitate, decizia de numire în termen de 3 zile de la data publicării acesteia în Buletinul procedurilor de , urmând ca tribunalul să soluţioneze, de urgenţă şi deodată, toate contestaţiile printr-o încheiere prin care va numi administratorul judiciar/lichidatorul desemnat sau, după caz, va solicita adunării creditorilor/creditorului desemnarea unui alt practician.
Lipsa din dispozitivul hotărârii judecătoreşti a menţiunii că „pronunţarea s-a făcut în şedinţă publică”, că hotărârea este „definitivă şi executorie” ori a căii de atac şi a termenului în care aceasta se poate exercita nu poate atrage nulitatea hotărârii decât în cazul când această omisiune a adus o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea acelui act.
Curtea de Apel Timişoara, Secţia comercială,
Decizia civilă nr. 483 din 13 aprilie 2010, dr. C.B.N.
Prin încheierea comercială nr. 778/J.S. din 19 noiembrie 2009 pronunţată în dosarul nr. 1383/115/2009 judecătorul-sindic din cadrul Tribunalului Caraş-Severin a respins excepţia invocată de creditoarea S.C. B S.A. Bucureşti privitor la lipsa calităţii administratorului judiciar Cabinet Individual de Insolvenţă P.E. de a întocmi raportul de activitate din 5 noiembrie 2009 privind pe debitoarea S.C. T S.R.L. Bocşa, respingând cererile creditoarelor D.G.F.P. Caraş-Severin şi S.C. B S.A. Bucureşti privind infirmarea administratorului judiciar desemnat de judecătorul-sindic şi numirea în această calitate a altui practician.
Împotriva acestei încheieri au declarat recurs creditoarele D.G.F.P. Caraş-Severin şi S.C. B S.A. Bucureşti, prima recurentă solicitând modificarea hotărârii atacate şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii sale de infirmare a administratorului judiciar desemnat în cauză de judecătorul-sindic şi numirea în această calitate a practicianului în insolvenţă S.C.P. I S.P.R.L. Timişoara, iar cea de-a doua, în principal, casarea încheierii, iar în subsidiar modificarea în parte a acesteia, în sensul admiterii contestaţiei sale împotriva raportului de activitate din 5 noiembrie 2009 şi a raportului de evaluare.
Prin decizia civilă nr. 483 din 13 aprilie 2010 Curtea de Apel Timişoara a respins recursurile creditoarelor, menţinând încheierea comercială nr. 778/J.S. din 19 noiembrie 2009 pronunţată de Tribunalul Caraş-Severin în dosarul nr. 1383/115/2009.
Pentru a hotărî astfel instanţa de control judiciar a reţinut că, într-adevăr, în conformitate cu alin. (1) lit. c) a art. 11 din Legea insolvenţei, astfel cum a fost ea modificată şi completată prin O.U.G. nr. 173/2008 şi Legea nr. 277/2009, în vigoare la data pronunţării hotărârii recurate, una dintre principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul acestei proceduri judiciare, este şi aceea de a desemna motivat, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, fixându-i şi remuneraţia în conformitate cu criteriile stabilite de legea de organizare a activităţii practicienilor în insolvenţă, precum şi atribuţiile pentru această perioadă. Judecătorul-sindic va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu solicitat de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparţine. În situaţia în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte în dosarul cauzei.
În acest sens, art. 19 statuează că practicienii în insolvenţă interesaţi vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziţiei de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calităţii de practician în insolvenţă şi o copie de pe poliţa de profesională. În ofertă, practicianul în insolvenţă interesat va putea arăta şi disponibilitatea de timp şi de resurse umane, precum şi experienţa generală sau specifică necesare preluării dosarului şi bunei administrări a cazului. În cazul în care nu există nicio astfel de ofertă, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă ales în mod aleatoriu din Tabloul U.N.P.I.R.
La recomandarea comitetului creditorilor, în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor pot decide desemnarea unui administrator judiciar/lichidator, stabilindu-i şi remuneraţia. În cazul în care remuneraţia se va achita din fondul constituit conform prevederilor art. 4, aceasta va fi stabilită de către judecătorul-sindic, pe baza criteriilor stabilite prin legea privind profesia de practician în insolvenţă. Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic. Creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu şi să îi stabilească remuneraţia. Creditorii pot contesta la judecătorul-sindic, pentru motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. 2 şi 21, în termen de 3 zile de la data publicării acesteia în Buletinul procedurilor de insolvenţă. Judecătorul va soluţiona, de urgenţă şi deodată, toate contestaţiile printr-o încheiere prin care va numi administratorul judiciar/lichidatorul desemnat sau, după caz, va solicita adunării creditorilor/creditorului desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator. Dacă în termenul stabilit la alin. 3 decizia adunării creditorilor sau a creditorului ce deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor nu este contestată, judecătorul-sindic, prin încheiere, va numi administratorul judiciar propus de creditori sau de creditorul ce deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, dispunând totodată încetarea atribuţiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a desemnat prin sentinţa de deschidere a procedurii.
Faţă de cele arătate, în mod corect judecătorul-sindic din cadrul Tribunalului Caraş-Severin a respins cererea creditoarei D.G.F.P. Caraş-Severin având ca obiect numirea în calitate de administrator judiciar a practicianului S.C.P. I S.P.R.L. Timişoara, desemnat în cadrul adunării generale a creditorilor din 21 septembrie 2009, câtă vreme această decizie nu a fost publicată în Buletinul procedurilor de insolvenţă, ceea ce determină ca termenul de 3 zile prevăzut de alin. (3) al art. 19 să nu fi început să curgă faţă de ceilalţi creditori înscrişi la masa credală, fiind lipsit de relevanţă juridică împrejurarea, reală de altfel, că infirmarea administratorului judiciar provizoriu şi numirea unui alt practician nu a fost contestată de nicio persoană. Aceasta, întrucât textul legal este foarte clar: dacă în termenul stabilit la alin. (3) decizia adunării creditorilor sau a creditorului ce deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor nu este contestată, judecătorul-sindic, prin încheiere, va numi administratorul judiciar propus de creditori sau de creditorul ce deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor.
Este adevărat că în conformitate cu art. 6 alin. (1) şi art. 18 din Hotărârea Guvernului nr. 460/2005 privind conţinutul, etapele, condiţiile de finanţare, publicare şi distribuire a Buletinului procedurilor de reorganizare judiciară şi faliment, doar instanţele judecătoreşti, judecătorii-sindici, administratorii şi lichidatorii au acces la Buletinul procedurilor de insolvenţă, respectiv au obligaţia de a întreprinde măsurile ce se impun în vederea transmiterii actelor de procedură, a documentelor care le însoţesc şi a informaţiilor cuprinse în acestea către oficiile comerţului de pe lângă tribunale prin mijloace electronice, în vederea publicării acestora în buletin, iar potrivit adresei nr. 41820/12.11.2009 a Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Caraş-Severin decizia de înlocuire a administratorului judiciar provizoriu nu a fost publicată în Buletinul procedurilor de insolvenţă, ceea ce denotă o oarecare pasivitate a practicianului, intenţionată sau nu. Însă, instituţia creditoare, constatând că administratorul judiciar a omis să-şi îndeplinească această atribuţie legală, avea posibilitatea să solicite judecătorului-sindic fie obligarea practicianului la efectuarea respectivei publicării, fie să întreprindă chiar el (tribunalul) măsurile ce se impun în vederea transmiterii hotărârii creditorului majoritar către oficiul comerţului de pe lângă tribunal în vederea publicării acesteia în Buletinul procedurilor de insolvenţă, raportat tocmai la cele două texte invocate în cererea de recurs.
Pe de altă parte, trebuie lămurit şi aspectul privitor la afirmaţiile contradictorii ale celor două creditoare. Astfel, în timp ce D.G.F.P. Caraş-Severin susţine că prin înscrierea la masa credală a creanţei sale de 334.114 lei, din care suma de 321.592 lei este garantată, în cadrul primei adunări generale a creditorilor din 21 septembrie 2009, unde a fost prezent consilierul său juridic, fiind creditor majoritar cu 55,03% din valoarea totală a creanţelor, a infirmat administratorul judiciar provizoriu desemnat de judecătorul-sindic, hotărând numirea în această calitate a practicianului S.C.P. I S.P.R.L. Timişoara, selectat de comisia constituită la nivelul direcţiei în data de 13 august 2009 în temeiul art. 16 din Ordinul Preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală nr. 1009/2007, S.C. B S.A. Bucureşti arată că la adunarea generală a creditorilor din 5 octombrie 2009 s-a decis numirea în această calitate a practicianul S.C.P. M S.P.R.L. Reşiţa. Or, raportat la prevederile alin. (3) al art. 19 din Legea insolvenţei, judecătorul-sindic este cel chemat să soluţioneze, mai întâi, eventualele contestaţii ale creditorilor nemulţumiţi de numirea practicianului în cadrul adunării creditorilor ori de către creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor. Aceasta, şi raportat la apărările administratorului judiciar Cabinet Individual de Insolvenţă P.E., care prin întâmpinarea formulată a învederat faptul că instituţia bugetară, în prezent, nu mai are calitatea de creditor majoritar, în ultimul tabel de creanţe întocmit la 11 martie 2010 având doar un procent de 39,18%, D.G.F.P. Caraş-Severin nedeţinând respectiva calitate nici în cadrul primei adunări generale a creditorilor, deoarece tabelul preliminar a fost refăcut încă din data de 21 septembrie 2009.
Pentru aceleaşi considerente pentru care nu a fost primită critica celeilalte recurente, nici motivele creditoarei S.C. B S.A. Bucureşti referitoare la nelegala neînlocuire a administratorului judiciar provizoriu cu practicianul desemnat în şedinţa adunării creditorilor din 5 octombrie 2009 în temeiul alin. 2 al art. 19 din legea-cadru nu sunt întemeiate, nici această hotărâre nefiind publicată, până în prezent, în Buletinul procedurilor de insolvenţă, ceea ce atrage imposibilitatea numirii de către judecătorul-sindic, prin încheiere, a practicianului desemnat de creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor înscrise la masa credală. De asemenea, comitetul creditorilor avea posibilitatea, în temeiul art. 22 alin. (2) din lege, să solicite judecătorului-sindic, în orice stadiu al procedurii, înlocuirea administratorului judiciar provizoriu desemnat prin sentinţa de deschidere a procedurii colective, dacă considera că acesta nu-şi îndeplineşte în mod corespunzător atribuţiile prevăzute în sarcina sa, respectiv nu a efectuat nicio publicare în Buletinul procedurilor de insolvenţă pe tot parcursul derulării procedurii (convocatoare, hotărâri ale adunării creditorilor etc.). Aceasta, şi în considerarea faptului că judecătorul de insolvenţă nu a apreciat din oficiu că o asemenea măsură se impune a fi luată în cauză.
Într-o altă ordine de idei, raportat la dispoziţiile alin. (1) lit. i) a art. 20 din Legea insolvenţei, care prevăd obligaţia practicianului de a sesiza de urgenţă judecătorul-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative, nu se poate susţine cu temei că întocmirea raportului de evaluare a bunurilor debitoarei ar fi prematură, câtă vreme, pe de o parte, fără o astfel de evaluare, nu se poate şti dacă eventualele bunuri ale falitei sunt sau nu suficiente pentru acoperirea costurilor derulării procedurii colective, cum în mod judicios a arătat şi administratorul judiciar. Or, pentru efectuarea acestei evaluări, precum şi pentru întocmirea celor două rapoarte prevăzute de lit. a) şi b) ale art. 20, practicianul are nevoie de serviciile unor persoane de specialitate. Pe de altă parte, trebuia determinat şi dacă bunurile gajate au valoarea de piaţă conform gajurilor, aspect important la stabilirea masei pasive, deoarece art. 41 statuează că creanţele garantate se înscriu în tabel la valoarea garanţiilor, evaluată în conformitate cu art. 39. De asemenea, raportul de evaluare a fost folosit şi la predarea bunurilor unui custode pentru asigurarea conservării lor şi pentru determinarea valorii bunului în caz de furt. Nu în ultimul rând, este de reţinut că niciunul dintre participanţii la procedură, cărora legiuitorul le-a conferit dreptul de a propune un plan de reorganizare (art. 94), nu a formulat o asemenea cerere, iar practicianul, prin raportul său, a arătat că societatea debitoare nu are nicio şansă de a-şi redresa activitatea, ceea ce semnifică faptul că direcţia înspre care se îndreaptă procedura insolvenţei în prezentul dosar este una singură – falimentul, deşi până în prezent judecătorul-sindic nu a pronunţat hotărârea prevăzută de art. 107 din lege.
În aceste condiţii, chiar dacă obiecţiile băncii recurente privitoare la intenţia administratorului judiciar de a valorifica bunurile debitoarei, deşi subiectul pasiv se află încă în procedura generală a insolveţei, par a fi întemeiate, admiterea recursului şi modificarea încheierii atacate, în sensul admiterii contestaţiei băncii împotriva raportului de evaluare nu poate fi dispusă atâta timp cât acest raport, dezbătut în şedinţa adunării creditorilor din 13 noiembrie 2009, nu a fost aprobat, aspect ce reiese cu claritate din procesul-verbal al adunării depus la dosar, astfel că el nu creează vreo obligaţie faţă de participanţii la procedura colectivă, nefiind altceva decât o determinare a valorii de piaţă a bunurilor debitoarei în condiţii de vânzare forţată.
În ceea ce priveşte raportul de activitate al practicianului din 5 noiembrie 2009, chiar dacă creditoarea S.C. B S.A. Bucureşti consideră că şi acesta ar fi nelegal, prin cererea de recurs nu a invocat niciun motiv de critică ori de nelegalitate, întregul său demers judiciar concentrându-se pe raportul de evaluare, ceea ce atrage, în lipsa identificării unor motive de ordine publică, respingerea recursului şi sub acest aspect.
Nu în ultimul rând, Curtea constată că în speţă nu poate fi vorba de necesitatea „casării” încheierii atacate, raportat la prevederile art. 261 din Codul de procedură civilă, text care enumeră elementele pe care trebuie să le cuprindă o hotărâre judecătorescă. Este adevărat că încheierea pronunţată de judecătorul-sindic ar fi trebuit să cuprindă atât calea de atac şi termenul în care aceasta se poate exercita, cât şi menţiunea că pronunţarea s-a făcut în şedinţă publică, precum şi aceea că hotărârea este definitivă şi executorie. Însă, motivat de împrejurarea că, pe de o parte, prin încheierea de îndreptare a erorii materiale din 1 februarie 2010 prima instanţă a înlăturat toate aceste omisiuni, iar pe de altă parte, cât timp prin nicio dispoziţie legală nu se prevede în mod expres nulitatea hotărârii dacă nu cuprinde menţiunea că este pronunţată în şedinţă publică sau că hotărârea este definitivă şi ori modalitatea ei de contestare, interpretarea raţională a art. 121 alin. (3), art. 258, art. 261 şi a art. 377 din trebuie să conducă la concluzia că lipsa din dispozitivul hotărârii a menţiunii că „pronunţarea s-a făcut în şedinţă publică”, că hotărârea este „definitivă şi executorie” (atunci când legea prevede această situaţie, cum este şi cazul hotărârilor pronunţate de judecătorul-sindic – art. 8 din Legea nr. 85/2006, modificată) ori a căii de atac şi a termenului în care aceasta se poate exercita (raportat la principiul legalităţii) nu poate atrage nulitatea hotărârii decât în cazul când această omisiune a adus o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea acelui act. A considera altfel, ar însemna să se adauge la obligaţiile legale prin care sunt reglementate nulităţile şi să se reia judecata pentru omisiuni de ordin formal, în cazuri în care o asemenea nulitate nu operează, ceea ce ar fi inadmisibil. În conformitate cu dispoziţiile art. 105 alin. (2) din Codul de procedură civilă, actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale se declară nule numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părţii, o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor, numai în cazul nulităţilor prevăzute în numele legii, vătămarea fiind presupusă până la dovada contrarie. Aşa fiind, se impune concluzia că nerespectarea cerinţei ca dispozitivul hotărârii să cuprindă menţiunea că „pronunţarea s-a făcut în şedinţă publică”, că hotărârea este „definitivă şi executorie” ori calea de atac şi termenul în care aceasta se poate exercita atrage nulitatea hotărârii numai atunci când s-a adus o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea acelui act.
