Tribunalul VÂLCEA Sentinţă penală nr. 52 din data de 26.03.2014
Prin sentința penală nr. 52 din 26 martie 2014 pronunțată de Tribunalul Vâlcea, în dosarul nr. 5736/90/2013, în baza art. 396 alin. 5 rap. la art. 16 lit. b Cod procedură penală; s-a dispus achitarea inculpatului D.D.D. sub aspectul săvârșirii infracțiunii prev. de art. 255 alin. 1 Cod penal cu aplic. art. 5 Noul Cod penal.
S-a constatat încetată de drept măsura obligării de a nu părăsi localitatea de domiciliu.
S-a dispus restituirea către inculpat a sumei de 7.500 lei ridicați în cursul urmăririi penale și consemnați la CEC cu recipisa nr. 634160/1/12.08.2013
În motivare, s-a reținut că, prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Vâlcea, a fost trimis în judecată inculpatul D.D.D. sub aspectul infracțiunii de dare de mită prevăzută de art. 255 alin. 1 Cod penal.
S-a reținut în sarcina sa că, în cursul anului 2013, a contactat pe denunțătorul D.O., vicepreședinte al Obști……, făcându-i cunoscut că intenționează să achiziționeze material lemnos scos la vânzare de către Obște și că, dacă-l va susține să achiziționeze materialul prin negociere directă la un preț avantajos, îi va procura anumite avantaje, iar în data de 02.08.2013, i-a oferit suma de 25.000 Ron, iar după încheierea ședinței Consiliului de administrație al Obștii, în data de 08.08.2013, cei doi s-au întâlnit la restaurantul 3 Stejari din localitatea ….. și i-a înmânat suma de 7.500 Ron cu precizarea că-i va înmâna încă 5000 peste câteva zile pentru ca l-a susținut în Consiliul de administrație și pentru a semna contractul de vânzare cumpărare, aducându-i la cunoștință denunțătorului și că nu-i va remite suma promisă inițial pentru că nu a obținut prețul de 80 lei/ mc, ci 90 lei/mc.
Inculpatul s-a prevalat de dreptul de a nu da nicio declarație atât în cursul urmăririi penale, cât și în cursul judecății, apărările sale susținute prin apărătorii aleși, fiind în sensul că, în lipsa încheierii în forma autentică a procesului verbal de alegere a membrilor Consiliului de administrație și a organelor de conducere a Obștii și a înregistrării în Registrul Judecătoriei competente, denunțătorul D.O. nu avea calitatea de funcționar cerută de art. 255 Cod penal.
Din probele administrate în cauză, respectiv declarațiile denunțătorului și celorlalți martori, transcrierea convorbirilor telefonice și ambientale, precum și înscrisurile depuse la dosar, instanța reține următoarele:
La data de 30.04.1991, potrivit încheierii pronunțate de Judecătoria Rm. Vâlcea, în dosarul nr. 3142/90/1991, a fost admisă cererea de constituire și a fost acordată personalitate juridică Obștii Sătești din comuna ……., pe baza procesului verbal de constituire din 13 ianuarie 1991, statutului de funcționare aprobat de membrii în aceeași dată și a listei nominale a membrilor.
La data de 19.03.1995, a fost comunicat instanței procesul verbal al Adunării Generale din 19.03.1995 prin care a fost ales noul Consiliu de Administrație si o nouă comisie de cenzori, procesul verbal fiind atașat la dosar.
La data de 06 aprilie 2000, după intrarea în vigoare a Legii nr. 1/2000, s-a autentificat Statutul unei noi persoane juridice, respectiv Obștea …… având ca scop exploatarea pășunii vegetației forestiere și întregii averi aflate în devălmășie.
S-a prevăzut prin acest act constitutiv că organele de conducere sunt Adunarea Generală, Consiliul de Administrație, Președintele și Comisia de cenzori.
Statutul a fost redactat de membrii Comitetului ad-hoc, în număr de cinci, iar la art.38 s-a prevăzut că Statutul actual constituie actul pe care Comitetul ad-hoc îl va prezenta spre autentificare și-l va înscrie la judecătorie pentru obținerea personalității juridice.
La art. 39 se prevede și faptul că, după obținerea hotărârii judecătorești, prezenta Obște……. preia activul și pasivul vechii Asociații – Obște zoo pomicolă ……..
Actul constitutiv a fost autentificat de la data de 06 aprilie 2000, fără a fi până la această dată sesizată instanța și pronunțată hotărârea de constituire și de acordare a personalității juridice.
La datele de 12 mai 2005 și 17.06.2009, au fost încheiate în formă autentică două acte adiționale la statut, de asemenea, fără a fi înregistrate la Registrul persoanelor juridice ori Registrul special al Obștilor de la instanță.
La data de 27.02.2011 a avut loc o Adunare Generală a Obștii, prilej cu care s-a procedat la alegerea Consiliului de administrație și președintelui. Au fost alese un număr de cinci persoane, între care și numitul D.O. Procesul verbal nu a fost autentificat și nici trimis instanței pentru înregistrarea la dosarul persoanei juridice și în registrul special.
La data de 07.03.2011, a avut loc o ședință a Consiliului de administrație, prilej cu care, au fost aleși numiții Giurcă Ion în funcția de președinte și Dinoacă Olimpiu în funcția de vicepreședinte. Nici acest proces verbal nu a fost autentificat și înregistrat la instanța de judecată.
La 14.07.2013, a avut loc o întrunire a Consiliului de administrație, în vederea exploatării masei lemnoase, prilej cu care, numitul D.O. a solicitat organizarea unei licitații, iar ceilalți patru membri ai Consiliului, au hotărât încredințarea masei lemnoase prin negociere, urmând să invite și firma ce efectuase și anterior lucrări de exploatare a masei lemnoase.
De asemenea, prin votul acestor patru membri, s-a hotărât un preț negociabil de 105 lei/mc masă lemnoasă.
În acest context, inculpatul D.D.D., administrator al SC …… SRL, a devenit interesat de achiziționarea masei lemnoase, cu atât mai mult cu cât, din anul 2006, în permanență încheiase astfel de contracte cu Obștea Sătească ………
Potrivit actului constitutiv al Obștii, masa lemnoasă urma să fie vândută prin licitație însă, așa cum s-a arătat mai sus, cu excepția martorului D.O., membrii Consiliului de administrație hotărâseră vânzarea prin negociere directă.
Ca urmare, inculpatul, l-a contactat pe martorul D., solicitându-i o întâlnire. Întâlnirea a avut loc în vara anului 2013 în zona Serviciului Înmatriculări auto, iar cu ocazia întâlnirii, inculpatul i-a cerut sprijinul denunțătorului pentru vânzarea materialului lemnos prin negociere și nu prin licitație, asigurându-l totodată pe denunțător că, ” o să fie și el băiat bun”;.
La data de 31.07.2013, din nou inculpatul l-a contactat pe martor, solicitându-i o nouă întâlnire pentru a discuta susținerea vânzării materialului lemnos prin negociere, insistând să se întâlnească în localitatea ——-, în stația Peco OMV.
La data de 01.08.2013, martorul D.O. a formulat un denunț în acest sens.
La data de 02.08.2013, inculpatul l-a contactat telefonic de mai multe ori pe martor, solicitându-i cu insistență să se întâlnească la restaurantul Trei Stejari din localitatea ……..
În baza autorizației emisă de instanță, s-a procedat la organizarea surprinderii în flagrant a momentului în care, in baza promisiunii, inculpatul i-ar remite o sumă de bani denunțătorului.
Întâlnirea a avut loc în jurul orelor 15, inculpatul reiterând cererea sa de a fi susținut în consiliu, precum și cererea ca denunțătorul să-i determine și pe ceilalți doi membri, în afara de G. I. și T. I., să-l susțină, promițându-i denunțătorului suma de 25.000 ron, respectiv 10 lei pentru fiecare mc.
După această ofertă, inculpatul a contactat telefonic pe G. I. și l-a chemat la restaurant, continuând discuții privind achiziționarea masei lemnoase, dând de înțeles că participarea altor firme la negociere va fi formală.
În data de 03.08.2013, a contactat telefonic pe denunțător, insistând ca negocierea să se desfășoare pe 04.08.2013 și să nu se amâne, fiind înțeles cu toți membrii Consiliului de administrație.
Cu ocazia ședinței Consiliului de administrație din 04.08.2013, denunțătorul a votat în sensul solicitărilor inculpatului, cu condiția ca toți membri Consiliului să semneze contractul de vânzare cumpărare.
S-a hotărât de asemenea, vânzarea materialului lemnos la prețul de 90 lei / mc către firma inculpatului, urmând ca semnarea contractului să se realizeze în data de 08.08.2013. În data respectivă, in jurul orelor 16, inculpatul a contactat telefonic pe denunțător, solicitându-i o întâlnire numai cu acesta, înainte de semnarea contractului, astfel că s-au întâlnit în separeul restaurantului Trei Stejari din orașul ……
După o discuție privind drumurile din perimetrul suprafeței forestiere, inculpatul a înmânat suma de 7.500 ron în bancnote de 100 lei, precizând că peste câteva zile îi va remite încă 5.000 ron pentru că denunțătorul l-a susținut în Consiliul de administrație, dar că nu-i va remite întreaga sumă promisă de 25.000 ron întrucât nu a obținut masa lemnoasă la prețul de 80 lei/mc.
Remiterea efectivă a fost constatată în flagrant, inculpatul precizând doar că suma reprezenta un împrumut solicitat de denunțător.
Instanța constată că această faptă nu constituie infracțiunea de dare de mită prevăzută de art. 255 din Codul penal.
Art. 255 Cod penal incriminează promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase în modurile și scopurile arătate în art. 254 Cod penal, respectiv unei persoane ce are calitatea de funcționar în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu.
Potrivit art. 147 Cod penal, prin funcționar public se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, în serviciul unei unități din cele la care se referă art. 145 Cod penal, iar prin “funcționar”; se înțelege, pe lângă funcționarul public, și ” orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în ace alineat”;.
În mod evident în cauză, se pune problema de a stabili, dacă inculpatul a promis, oferit sau dat bani unui funcționar, nepunându-se problema funcționarului public, în condițiile în care, prin esența sa, Obștea se constituie pentru administrarea unei proprietăți private, fiind deci persoană de drept privat.
Ca urmare, trebuie dovedit că denunțătorul D. O. , avea calitatea de salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele de drept public.
În acest sens, trebuie întâi examinată condiția ca Obștea ……., înființată în baza actului constitutiv autentificat la 06.04.2000, să fi avut calitatea de persoană juridică.
În chiar preambulul statutului, se arată că se constituie această Obște pentru promovarea și apărarea intereselor economice și sociale ale coproprietarilor devălmași asupra pășunilor și terenurilor cu bază forestieră în baza Legii nr. 1/2000.
Potrivit art. 28 din Legea nr. 1/2000, în termen de 90 de zile de la intrarea în vigoare a legii, un comitete ad-hoc va solicita judecătoriei în a cărei rază teritorială sunt situate terenurile, recunoașterea formelor asociative, de administrare și de exploatare a terenurilor forestiere, sens în care, Comitetul ad-hoc va prezenta judecătoriei, o dată cu cererea, un statut în formă autentică sau certificată de avocat.
Potrivit alin.4 al aceleiași dispoziții legale, prin hotărâre judecătorească, formele asociative de administrare în comun, redobândesc calitatea de persoană juridică.
Rezultă, cu o claritate dincolo de orice îndoială, că formele asociative de proprietate asupra terenurilor cu vegetație forestieră, pășunilor, etc. ( vezi art. 26 din lege) devin persoane juridice numai prin pronunțarea unei hotărâri judecătorești în acest sens, urmată de înscrierea acestei hotărâri într-un registru special.
În cauză, deși actul constitutiv a fost încheiat în formă autentică, nici până la această dată, nu a fost depusă cel puțin cererea de înregistrare și acordare a personalității juridice la instanța de judecată, deci, cu atât mai mult, nu s-a pronunțat vreo hotărâre judecătorească în baza căreia Obștea …… să fi dobândit calitatea de persoană juridică.
Chiar dacă s-ar accepta ideea că nu s-a urmărit constituirea unei forme asociative în baza Legii nr. 1/2000 ci a unei alte persoane juridice de drept privat, fie potrivit Legii nr. 21/1924, fie potrivit OG nr. 26/2000, nu se dobândește personalitatea juridică decât în urma unei hotărâri ori încheieri a instanței de judecată.
Se arată în cuprinsul actului de sesizare că denunțătorul D. O. , întrunea calitatea de funcționar sau alt salariat, întrucât, potrivit statutului Obștii de Moșneni ……., aceasta este o asociație cu personalitate juridică.
Această împrejurare este reținută inexact în rechizitoriu, în condițiile în care, potrivit art. 38 din actul constitutiv, acesta constituie actul pe care Comitetul ad-hoc îl va prezenta spre autentificare și îl va înscrie la judecătorie pentru obținerea personalității juridice, iar potrivit art. 39, după obținerea hotărârii judecătorești, prezenta Obște ….. preia activul și pasivul Asociației Obște zoo-pomicole ….. ( înființată, așa cum s-a arătat mai sus prin încheierea nr. 43 pronunțată la 30.04.1991 de Judecătoria Rm. Vâlcea în dosarul nr. 3142/1991).
Aceste dispoziții statutare, dovedesc faptul că persoanele care au înțeles să constituie forma asociativă, cunoșteau dispozițiile legale privind condițiile și momentul în care se dobândește personalitatea juridică.
Oricum, simpla prevedere în statut a faptului că asociația are personalitate juridică, nu putea produce efecte, dispozițiile legale în sensul că este obligatorie pronunțarea unei hotărâri judecătorești fiind imperative.
Și în cuprinsul celor două acte adiționale din 12.05.2005, respectiv 17.07.2009, există mențiunile în sensul că acestea intră în vigoare după autentificare și înregistrare în registrul persoanelor juridice de la Judecătoria Horezu.
Față de aceste împrejurări, instanța constată în primul rând că martorul D.O., în legătură cu care se reține că a săvârșit fapta inculpatul D.D.D., nu exercita vreo însărcinare în serviciul unei persoane juridice, Obștea ……. neavând această calitate.
Nici cealaltă cerință legală pentru a întruni calitatea de funcționar potrivit art. 147 alin. 2 Cod penal, nu este întrunită în cauză.
Spre deosebire de funcționarul public, ce poate exercita permanent sau temporar, retribuit sau nu și indiferent de modul în care a fost investit o însărcinare în serviciul unei unități publice, pentru funcționarul nepublic, prevăzut la art. 147 alin. 2 Cod penal, legea prevede cerința ca acesta să aibă calitatea de salariat.
Aceasta presupune în primul rând să fie investit în mod legal cu exercitarea unei atribuții de serviciu, printr-un act valabil care să-i confere această calitate, și, în al doilea rând, să fie remunerat.
Numai în cazul funcționarului public nu are importanță actul prin care a fost investit, fiind suficient în fapt să exercite o însărcinare în serviciul unității publice (teoria funcționarului de fapt).
În prezenta cauză, denunțătorul D.O. a fost învestit membru al Consiliului de administrație prin procesul verbal nr. 2 din 27.02.2011 al Adunării Generale a Obștii, iar în funcția de vicepreședinte, a fost ales potrivit procesului verbal nr. 3/07.03.2011 de Consiliul de administrație al Obștii.
Niciunul din cele două procese verbale nu a fost nici autentificat, și nici înregistrat in registrul special al instanței.
Dacă în ce privește înregistrarea în Registrul special ținut la instanță există în practică două puncte de vedere, respectiv fie că are efect constitutiv, fie doar de opozabilitate față de terți, în ce privește însă forma autentică a actului privind alegerea, desemnarea, înlocuirea ori modificarea organelor de conducere, aceasta este cerută ad validitatem, având efect constitutiv, astfel că, în lipsa formei autentice, noile organe de conducere nu sunt în mod legal desemnate.
Prin adresa din data de 28.02.2014 ( fila 69) s-a comunicat din partea Obștei ……. că procesele verbale in cauză nu au fost nici autentificate și nici înregistrate la instanță.
Cum forma autentică pentru modificarea, desemnarea ori schimbarea organelor de conducere este cerută ad validitatem, rezultă că denunțătorul D. O. nu era legal învestit, nici în funcția de membru al Consiliului de administrație și nici în cea de vicepreședinte al Obștei, actele de investire fiind nule.
Nici cerința legală privind caracterul remunerat al prestației nu se regăsește în cauză. Prin procesul verbal nr. 3/07.03.2011 al ședinței Consiliului de administrație, s-a prevăzut că membrii Consiliului de administrație vor fi plătiți ca și cenzorii.
Așa cum s-a arătat mai sus, acest proces verbal nu este valabil, atât pentru că nu este autentificat, cât și pentru că este încheiat de un Consiliu de administrație de asemenea, în mod nelegal desemnat.
Nu se prevede în nici un act retribuirea vicepreședintelui Obștii.
În aceste condiții, se constată că martorul D. O. nu avea nici calitatea de salariat, neexistând un act încheiat potrivit dispozițiilor legale care să confere această calitate.
Prin decizia nr. III/2002, pronunțată de Înalta curte de Casație în interesul legii, s-a stabilit că are calitatea de funcționar administratorul asociației de proprietari. Această calitate însă, se bazează potrivit Curții, tocmai pe faptul că, pe de o parte, asociația de proprietari, constituită în condițiile legii, are personalitate juridică, iar pe de altă parte, administratorul asociației este salariat, fiind în mod legal angajat și retribuit.
În prezenta cauză însă, martorul D. O. nu exercita o însărcinare în serviciul unei persoane juridice întrucât, așa cum s-a arătat mai sus, nu exista hotărâre judecătorească privind înființarea Obștii …..și nici măcar nu s-a făcut dovada că s-ar fi formulat cerere către instanță, și, pe de altă parte, nu are nici calitatea de salariat întrucât nu este în mod legal învestit cu exercitarea unor atribuții și nici remunerat în mod legal.
Nu este aplicabil în cauză nici principiul eror communis facit jus, întrucât nu exista o eroare comună cu privire la aspectele sus menționate.
Atât Comitetul ad-hoc ce s-a ocupat de redactarea actului constitutiv, cât și membrii așa-zisului Consiliu de administrație, cunoșteau atât prevederile legale potrivit cărora Obștea dobândește personalitate juridică numai după pronunțarea hotărârii judecătorești,cât și împrejurarea că organele de conducere nu sunt în mod legal alese.
Așa cum s-a arătat mai sus, atât în cuprinsul statutului, cât și în cuprinsul celor două acte adiționale, există mențiunea că acestea vor produce efecte juridice numai după pronunțarea hotărârii judecătorești și înscrierea în registru.
De asemenea, în cuprinsul procesului verbal nr. 4, încheiat cu prilejul ședinței din 13.03.2011, membrii așa-zisului Consiliu de administrație declară la punctul 1 că au cunoștință că acesta nu funcționează încă legal, procesul-verbal de desemnare nefiind validat prin hotărâre judecătorească ( și nefiind nici măcar autentificat), astfel că toate hotărârile pot fi anulate din acest motiv, și că numai după obținerea hotărârii, toate probleme dezbătute în ședința din 07.03.2011 urmează a fi din nou dezbătute și a se lua din nou hotărâri cu privire la acestea.
Rezultă deci că membrii Consiliului de administrație cunoșteau că nu sunt legal investiți și că hotărârile pe care le-au luat nu pot produce efecte juridice.
Față de cele expuse mai sus, instanța constată că, deși inculpatul a avut reprezentarea că promite, oferă și remite efectiv o sumă de bani unui funcționar al unei persoane juridice de drept privat, în legătură cu atribuțiile de serviciu ale acestuia, în fapt, martorul D. O. nu avea această calitate și, de altfel, persoana juridică nici nu exista.
În aceste condiții, fapta sa constituie ceea ce se cheamă în doctrină infracțiune putativă, faptă fără relevanță penală, prin lipsa obiectului juridic ocrotit de lege, și anume, relațiile de serviciu în cadrul unei persoane juridice, a căror normală desfășurare depinde de onestitatea funcționarilor acesteia.
Cum calitatea de funcționar a persoanei față de care se realizează una din acțiunile prevăzute la art. 255 Cod penal constituie o cerință esențială pentru existența acestei infracțiuni, iar în cauză martorul denunțător D. O., căruia inculpatul D. D. D. i-a promis și remis efectiv o sumă de bani, nu avea calitatea de funcționar în sensul legii penale, faptei îi lipsește un element constitutiv, astfel că instanța urmează ca în temeiul art. 396 alin. 5 rap. la art. 16 lit. b Cod procedură penală, să dispună achitarea inculpatului.
În cursul urmăririi penale, a fost ridicată suma de 7.500 lei, aparținând inculpatului, în vederea confiscării.
Potrivit art. 118 lit. b Cod penal anterior, sunt supuse confiscării bunurile care au fost folosite, în orice mod, la săvârșirea unei infracțiuni, și nu la săvârșirea unei simple fapte prevăzute de legea penală, spre deosebire de alte categorii de bunuri.
Cum fapta inculpatului nu constituie infracțiune și, mai mult, potrivit art. 16 lit. b din noul Cod de procedură penală, în lipsa altui element decât cel subiectiv, nu este considerată nici măcar faptă prevăzută de legea penală, instanța constată că această sumă nu este supusă confiscării, astfel că va dispune restituirea ei către inculpat.
Pronunțând o soluție de achitare, în temeiul art. 241 lit. d Cod procedură penală, instanța va constata încetată de drept măsura obligării de a nu părăsi localitatea.
De asemenea, cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.
