– Articolul 138 lit. a si d din Legea nr. 85/2006;
Natura juridica a rasapunderii fata de terti (creditorii din tabelul definitiv) este aceea unei raspunderi distincte, speciale care împrumuta caracteristicile raspunderii delictuale, raspunderea contractuala operâmnd în raporturile administratorului numai cu societatea.
Pentru a se angaja raspunderea în temeiul articolului 138 din Legea insolventei este necesar sa se faca dovada îndeplinirii urmatoarelor conditii: savârsirea unei fapte ilicite dintre cele enumerate de lege, existenta prejudiciului, existenta legaturii de cauzalitate între fapta ilicita si prejudiciu si vinovatia (culpa) faptuitorului.
(CURTEA DE APEL BUCURESTI-SECTIA A V- A COMERCIALA DECIZIA COMERCIALA NR. 379 din 03.03.2011)
Prin sentinta comerciala nr. 6420 din 19.10.2010, Tribunalul Bucuresti – Sectia a VII a Comerciala a respins ca neîntemeiata cererea de atragere a raspunderii patrimoniale formulata de lichidatorul judiciar L L R SPRL împotriva pârâtei W L.Pentru a se pronunta astfel, judecatorul – sindic a retinut ca lichidatorul judiciar a solicitat atragerea raspunderii patrimoniale în temeiul art. 138 lit a si lit d din Legea nr.85/2006.
În ce priveste fapta prevazuta de art. 138 lit a s-a retinut ca textul de lege impune necesitatea ca bunurile/creditele societatii sa fi fost folosite de persoana care a cauzat starea de insolventa în folosul propriu sau în cel al altei persoane, simpla indicare a faptei prevazuta de textul de lege nefiind suficienta în lipsa unor probe din care sa rezulte care sunt bunurile/creditele ce au fost folosite si cum au fost acestea folosite în fapt, pentru a se putea determina scopul utilizarii lor.
Doar constatarea faptului ca debitorul avea înregistrate in anumite active imobilizate, stocuri sau creante nu duce in mod automat la concluzia ca acestea au fost însusite de administrator, in lipsa probarii efective a acestui aspect. Este necesar sa se probeze in concret care active imobilizate/stocuri/creante au fost folosite, cum au fost folosite acestea in fapt si cine a folosit aceste bunuri.
Împrejurarea ca nu au fost depuse raportari contabile nu dovedeste faptul ca administratorul societatii debitoare ar fi folosit in interes propriu bunurile societatii.
Prin reglementarile din art.138 din Legea nr.85/2006 legiuitorul nu a înteles sa instituie o prezumtie legala de vinovatie si de raspundere, ci a prevazut doar posibilitatea atragerii acestei raspunderi, dar dupa administrarea de dovezi care sa conduca la concluzia ca, prin faptele enumerate de lege, s-a contribuit la ajungerea societatii in stare de insolventa.
Ca atare, in lipsa unor dovezi concrete din care sa rezulte in concret ce bunuri au fost folosite de administratorul statutar in interes propriu sau in cel al unei alte persoane, modalitatea in care s-a realizat aceasta fapta, perioada de timp, si nu in ultimul rând faptul ca aceasta fapta ar fi produs starea de insolventa, nu poate fi retinuta ca fiind dovedita fapta ilicita.
Referitor la fapta prevazuta de art.138 lit.d din Legea nr.85/2006, aceasta cuprinde trei ipoteze: s-a tinut o fictiva, s-a facut sa dispara unele documente contabile sau nu s-a tinut contabilitatea în conformitate cu legea.
Împrejurarea ca nu au fost depuse la dosar actele prevazute de art. 28 din Legea 85/2006 în termenul prevazut de art. 35 din lege, ori ca nu s-au depus toate raportarile contabile la organele fiscale ori la ORC, nu poate fi asimilata cu neîndeplinirea obligatiei de a tine contabilitatea în conformitate cu legea, în lipsa unor probe certe.
Oricum, in ceea ce priveste obligatia de a tine registrele cerute de lege, conditia impusa de legiuitor este ca neîndeplinirea acesteia, adica netinerea unei contabilitati în conformitate cu legea, sa fi contribuit la ajungerea societatii în stare de insolventa. Asadar, simplul fapt ca nu s-ar fi tinut contabilitatea potrivit legii române nu este de natura sa duca la angajarea raspunderii în lipsa dovedirii raportului de cauzalitate între aceasta fapta si ajungerea societatii în stare de insolventa. Or, în speta, nu s-a facut dovada acestui raport de cauzalitate.
Împotriva acestei sentinte a declarat recurs L.L.R. SPRL, criticile vizând netemeinicia hotarârii atacate si fiind întemeiate în drept pe dispozitiile art. 304 pct. 9 Cod procedura civila si art. 3041 Cod procedura civila.
În esenta, recurentul sustine ca instanta de fond nu a coroborat actele depuse la dosar, ci le-a examinat separat conchizând eronat asupra situatiei de fapt.
Astfel, recurentul precizeaza ca desi în rapoartele întocmite a aratat detaliat starea societatii si activitatea economica necorespunzatoare pe care pârâta a desfasurat-o, instanta nu a tinut cont de situatia reala si nu a coroborat-o cu toate actele din dosar, neretinând legatura de cauzalitate dintre fapta imputabila si prejudiciul cauzat creditorilor.
Instanta trebuia sa sesizeze exercitarea de catre pârâta a unui management defectuos si faptul ca nu a respectat obligatiile impuse de lege, în conditiile în care actele de dispozitie pe care le emitea duceau evident persoana juridica la încetare de plati.
Recurentul sustine ca instanta de fond s-a limitat sa respinga cererea pentru motivul ca situatiile prevazute de art. 138 lit a si d din Legea nr.85/2006 nu au fost dovedite de lichidator si nici nu a fost demonstrat interesul propriu al pârâtei.
Instanta în virtutea rolului activ ar fi trebuit sa aiba în vederea dispozitiilor art. 71 din Legea nr.31/1990 si art. 1540 Cod civil, art. 1080 coroborat cu art. 1600 Cod civil, retinând ca în cauza sunt aplicabile dispozitiile art. 1082 Cod civil, caz în care culpa pârâtei este prezumata.
Instanta trebuia sa observe ca pârâta este vinovata de o activitate negativa imputabila care ducea societatea la insolventa ca urmare a neluarii masurilor necesare pentru redresarea activitatii.
S-a demonstrat intentia pârâtei de fraudare a intereselor debitoarei, determinând însasi starea de insolventa a acesteia, prin nepredarea bunurilor catre lichidator în vederea valorificarii si achitarii masei credale. Si faptul nedepunerii documentelor contabile în perioada 2006 – 1007 demonstreaza intentia pârâtei de a-si însusi bunurile si a ascunde organelor abilitate situatia economica a debitoarei.
Instanta ar fi trebuit sa concluzioneze asupra vinovatiei pârâtei de a folosi bunurile debitoarei în interes personal si din mentiunea de la O.N.R.C. 18110/16.05.2007 de interzicere a activitatii de catre Directia Sanitar Veterinara, caz în care firma nu mai putea functiona în lipsa autorizatiei (fabricarea pâinii).
Instanta trebuia sa retina ca starea de insolventa este imputabila pârâtei, întrucât aceasta a actionat cu buna stiinta în detrimentul creditorilor si al debitoarei.
Pentru aceste motive, recurentul solicita admiterea recursului, casarea în parte a sentintei atacate si obligarea pârâtei intimate la plata pasivului debitoarei în suma de 91.775 lei.
Intimata a depus întâmpinare solicitând respingerea recursului ca nefondat.
Potrivit art. 138 alin. 1 din Legea bnr.85/2006 judecatorul – sindic, pentru fapte enumerate expres si limitativ, poate atrage raspunderea persoanelor care au cauzat starea de insolventa a societatii debitoare.
În acest context, Curta retine ca în raportul întocmit potrivit art. 59 din Legea nr.85/2006 depus la 26.08.2010, lichidatorul judiciar a indicat, punctual cauzele starii de incapacitate, astfel:
a)-Neîncasarea în integralitate si la termen a majoritatii veniturilor cuvenite societatii;
b)-Angajarea de cheltuieli peste nivelul veniturilor
c)-Utilizarea defectuoasa, neeconomica si chiar eronata a lichiditatilor în rambursarea datoriilor
d)-Continuarea activitatii societatii în conditiile în care, începând cu 31.12.2004 societatea se afla în incapacitate de plata.
În raport de aceste cauze care au dus la incapacitatea de plata a debitoarei, lichidatorul a apreciat incidenta art. 138 lit. a si lit. d din Legea nr.85/2006.
Fapta prevazuta de art. 138 lit a din lege, vizeaza folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane.
Lichidatorul judiciar, daca între cauzele apreciate ca fiind cele ce au dus la incapacitatea de plata nu a mentionat drept cauza folosirea bunurilor si creditelor societatii de catre administrator în folosul propriu al acestuia astfel încât fapta invocata sa fi cauzat starea de insolventa, totusi, în detalierea concluziilor sale a precizat ca s-au evidentiat în contabilitatea debitoarei la 31.12.2005 (ultimul bilant depus) imobilizari corporale, stocuri si disponibilitati banesti, bunuri care nu au fost identificate faptic.
Or, în opinia lichidatorului, câta vreme nu s-au depus de catre pârâta acte din care sa rezulte modalitatea de folosire/iesire din patrimoniul societatii a bunurilor si sumelor înregistrate în contabilitate, rezulta ca administratorul statutar a utilizat bunurile în folosul sau a altor persoane, fapta ce a dus la încetarea de plati.
În acest context, judecatorul – sindic, corect a avut în vedere ca simpla indicare a faptei nu este suficienta, trebuind sa se arate si sa se probeze care sunt bunurile, cum au fost folosite acestea în fapt, pentru a se determina astfel scopul utilizarii lor.
Este necesar sa se indice modul de utilizare în sine precum si interesul propriu sau al tertei persoane si sa se dovedeasca aceste aspecte, nefiind posibil ca pe baza unei prezumtii sa se concluzioneze ca daca nu s-au depus acte, înseamna ca s-au utilizat bunurile în interesul propriu al administratorului sau a altor persoane.
În aceasta ordine de idei, Curtea nu-si însuseste critica recurentului care arata ca raspunderea pârâtei administrator este o raspundere guvernanta dupa regulile raspunderii contractuale în care culpa se prezuma, drept pentru care judecatorul – sindic trebuia sa-si exercite rolul activ în sensul de a avea în vedere dispozitiile art. 71 din Legea nr.31/1990 si art. 1540 Cod civil.
Natura juridica a raspunderii administratorului fata de terti (creditorii din tabelul definitiv), este aceea a unei raspunderi distincte/speciale care împrumuta caracteristicile raspunderii delictuale, raspunderea contractuala operând în raporturile administratorului numai cu societatea.
În aceste conditii, culpa pârâtei intimate nu este prezumata conform art. 1082 ca la raspunderea contractuala, ci trebuie dovedita împreuna cu îndeplinirea celorlalte conditii cerute pentru antrenarea raspunderii delictuale.
Prin urmare vor fi respinse argumentele recurentului bazat, pe teoria mandatului si Legea nr.31/1990, cu toate consecintele în planul raspunderii întemeiate pe art. 138 din si cu precadere sub aspectul neutilizarii prezumtiilor, respectiv al probatoriului necesar a fi administrat pentru a se dovedi vinovatia (care nu este prezumata, ci trebuie sa îmbrace haina intentiei).
În aceeasi ordine de idei, va fi respinsa opinia recurentului care apreciaza ca judecatorul – sindic trebuia sa concluzioneze asupra vinovatiei pârâtei (de a folosi bunurile în interes personal) raportat la interzicerea desfasurari activitatii societatii de catre D. S.V., caz în care de la 16.05.2007 (data înscrierii mentiunii la O.R.C.) societatea nu mai putea functiona fara autorizatie.
Aceasta opinie a recurentului are la baza tot o prezumtie, si anume, aceea a folosirii bunurilor în folosul propriu, în lipsa autorizatiei de functionare a societatii, numai ca nu s-a facut o asemenea dovada.
Sarcina probei, potrivit art. 129(1) ultima teza Cod procedura civila si art. 1169 Cod civil, incumba celui care face o afirmatie în fata judecatii, nefiind instituita o prezumtie legala de vinovatie si de raspundere în sarcina pârâtei ci, prin art. 138 din lege prevazându-se doar posibilitatea atragerii acestei raspunderi, si numai dupa administrarea de dovezi în acest sens.
Astfel, din nici o proba administrata în cauza nu rezulta ca pârâta ar fi folosit bunurile în interesul propriu sau al vreunei terte persoane, fapt ce ar fi condus la falimentul societatii (în cauza s-a dispus intrarea în faliment prin procedura simplificata, întrucât debitorul a fost dizolvat anterior formularii cererii de deschidere a procedurii, potrivit art. 237 alin. 1 lit b din Legea nr.31/1990 prin sentinta comerciala nr. 7091/11.05.2009).
Pe de alta parte, folosirea bunurilor, presupune scoaterea acestora din patrimoniul debitorului si trecerea lor în stapânirea pârâtei intimate. Or, aceasta fapta nu a fost probata, precizarea lichidatorului în sensul ca bunurile nu au fost identificare faptic si ca lipsesc documentele contabile, nu duce automat la concluzia ca administratorul a încasat în numerar sumele destinate societatii, nu le-a decontat în conditiile legii, fapta urmata de utilizarea sumelor în interes personal.
Lipsa documentelor contabile este tot o prezumtie, de vreme ce lichidatorul nu a intrat în posesia actelor debitorului.
Faptul ca debitorul notificat la sediul social expirat (potrivit certificatului eliberat de O.R.C.) si nu la adresa de primire a corespondentei indicata de D.I.T.L. S. 3 si pârâta (pentru care notificarea s-a restituit cu mentiunea “destinatar lipsa domiciliu”) nu au depus actele prevazute de art. 28 din lege, nu este de natura a permite prezumtia ca lipsesc documentele contabile, ca administratorul statutar nu a urmarit tinerea contabilitatii, ca s-a ascuns modul în care au fost folosite bunurile societatii, ca nu s-au respectat dispozitiile legale privind organizarea contabilitatii, si intentia de frauda la lege în scopul de a se sustrage controlului autoritatilor, toate acestea având drept efect ajungerea societatii în stare de încetare de plati.
Refuzul de a pune la dispozitia jucatorului sindic sau lichidatorului a documentelor si informatiilor prevazute de art. 28 din Legea nr.85/2006, se sanctioneaza potrivit art. 147 din lege si nu potrivit art. 138 lit a sau lit d .
Se observa asadar, ca pe parcursul dezvoltarii motivelor de atragere a raspunderii întemeiate pe art. 138lit a si art. 138lit d din Legea nr.85/2006, lichidatorul judiciar a pierdut din vedere cauzele pe care le-a indicat ca fiind cele ce au dus la incapacitatea de plata (aratate în precedent si configurate la litere a – d).
Este adevarat ca în practica, s-a considerat ca, prin nerecuperarea unor datori de la partenerii de afaceri, ca urmare a starii de pasivitate a administratorului, se poate ajunge la concluzia ca bunurile persoanei juridice au fost folosite în interesul unor terti, numai ca, în cauza de fata, lichidatorul judiciar a aratat printre cauzele încetarii platilor – neîncasarea în integralitate si la termen a majoritatii, veniturilor cuvenite societatii, fara alte precizari sau probe în raport de care sa se poata constata daca bunurile sau creditele societatii au fost folosite de pârâta în folosul altei persoane.
În fine, recurentul a criticat solutia instantei si prin aceea ca judecatorul – sindic nu a tinut seama si nu a coroborat situatia reala cu actele din dosar, neretinând starea societatii si activitatea economica necorespunzatoare pe care pârâta a desfasurat-o, managementul defectuos al pârâtei, nerespectarea obligatiilor legale, neredresarea activitatii societatii, aspecte din care a rezultat legatura de cauzalitate dintre fapta imputabila si prejudiciul creat creditorilor.
Cu privire la aceasta critica, Curtea retine ca tribunalul a facut corect aplicarea dispozitiilor legale în temeiul carora s-a solicitat atragerea raspunderii materiale, fata de situatia de fapt configurata de materialul probator administrat, constatând lipsa dovezilor savârsirii faptelor ilicite invocate si a raportului de cauzalitate între faptele invocate si ajungerea societatii în stare de insolventa.
Cu aceste considerente, Curtea apreciaza ca în cauza nu este incident motivul de modificare prevazut de art. 304 pct. 9 Cod procedura civila sau alt motiv de modificare sau casare în temeiul art. 3041 Cod procedura civila, drept pentru care a respins recursul în baza art. 312(1) Cod procedura civila, ca nefondat.
