Dosar nr. 1595/3/2012/a1
ROMÂNIA
TRIBUNALUL BUCUREŞTI-SECTIA A VII-A CIVILĂ
SENTINŢA CIVILĂ NR.225
ŞEDINŢA PUBLICĂ DE LA 14.01.2013
TRIBUNALUL CONSTITUIT DIN :
PREŞEDINTE: JUDECĂTOR-SINDIC: PN
GREFIER: IŞA
Pe rol fiind soluţionarea cauzei comerciale, având ca obiect contestaţie – la tabelul preliminar întemeiată pe dispoziţiile L.85/2006, privind procedura insolvenţei, privind pe contestatoarea BC în contradictoriu cu intimata LC
Dezbaterile in fond ale cauzei a avut loc in şedinţa publica de la data de 07.01.2013 fiind consemnate în încheierea de şedinţa de la aceasta data, ce face parte integranta din prezenta, când Tribunalul având nevoie de timp pentru a delibera si pentru a da posibilitate părţilor să depună concluzii scrise a amânat pronunţarea la data de 14.01.2013.
TRIBUNALUL
Deliberând asupra acţiunii comerciale de faţă constată următoarele:
La data de 18 ianuarie 2012 a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a VII-a comercială sub nr. 1595/3/2012 cererea debitorului LC care a solicitat, în baza Legii 85/2006, deschiderea procedurii generala a insolvenţei.
În motivare debitoarea a arătat că se află în generată de dificultăţile recunoscute în sectorul imobiliar, că are disponibilităţi băneşti de 18.667,55 şi datorii totale către creditori de 141.617.272,67 lei.
În susţinerea cererii, legal timbrate, a depus înscrisurile prevăzute de art. 27-28 din privind procedura insolvenţei şi certificat constatator eliberat de Oficiul Registrului Comerţului.
Prin încheierea pronunţată la data de 23 ianuarie 2012 s-a admis cererea debitoarei şi s-a deschis procedura generală a insolvenţei faţă de debitor, fiind numit administrator judiciar CIT.
La data de 18 aprilie 2012 a fost publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 5485 tabelul preliminar al creditorilor.
La data de 23 aprilie 2012 a fost înregistrată sub nr. de dosar asociat 1595/3/2012/a1 contestaţia creditorului BC împotriva Tabelului preliminar al creditorilor LC, publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 5485/18.04.2012 solicitând înscrierea sa in tabloul creditorilor LC cu o creanţa in suma de 10.629.059 lei reprezentând: a) contravaloarea servicii facturate in baza facturii nr. 1537/15.02.2011 in cuantum de 1.119.451,60 si penalitatile aferente in suma de 376.135,74 Iei; b) contravaloare parte din garanţia de buna execuţie (10 %) in baza facturii nr. 1664/22.06.2011 in cuantum de 4.296.002,69 lei si penalitatile aferente in sumă de 897.864,56 lei; c) garanţia retinuta si nefacturata in sumă de 3.939.604,71 lei, toate emise în temeiul Contractului de Constructie si Acordului de Consorţiu incheiate la data de 23.09.2008.
În motivarea contestaţiei creditorul arată că deţine fata de debitoare o creanţa certa, lichida si exigibila in suma totala de 10.629.059 lei.
In ceea ce privesc penalitatile de intarziere aferente facturii nr. 1537/15.02.2011 in cuantum de 1.119.451,60 lei si cele in sumă de 897.864,56 lei aferente facturii nr. 1664/22.06.2011 acestea au fost insusite de către societatea debitoare prin semnarea si stampilarea atat a Contractului de Constructie si Acordului de Consorţiu incheiat intre parti la data de 23.09.2008 cat si a facturilor nr. 1537/15.02.2011, nr. 1664/22.06.2011 dar si a garanţiei retinute si nefacturata in suma de 3.939.604,71 lei.
Contestaţia a fost legal timbrată, iar în drept, cererea a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 73 si urm. din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.
În temeiul art. 242 alin. 2 din s-a cerut judecarea cauzei şi în lipsa părţilor.
Într-o completare la contestaţie creditorul BC mai arată că nu sunt indeplinite condiţiile compensaţiei legale, compensare avuta in vedere de administratorul judiciar pentru respingerea in tot a declaraţiei de creanţa, având in vedere următoarele:
1.In ceea ce priveşte suma de 6.377.550 lei reprezentând daune interese provenind din cheltuielile suportate de către LC pentru reparaţii necesare la lucrările defectuos executate de către BC, prin adresa nr. 15/24.06.2011, BC a comunicat LC faptul ca in ceea ce priveşte adresa nr. 1763/23.06.2011 comunicata pe cale electronica, BC a refuzat, in mod categoric factura nr. 913/23.06.2011 remisă prin poştă electronică. Nu exista nici un temei legal sau contractual care sa indreptateasca LC sa pretindă daune-interese evaluate in mod individual, motiv pentru care a si solicitat LC, sa nu mai ne comunice factura nr. 912/912/23.06.2011, in original, intrucat nu o va accepta la plata.
2. In ceea ce priveşte suma de 2.045.256,59 lei – reprezentând cota parte datorata de către BC din contravaloarea cheltuielilor cu organizare şantier si utilitati, a arătat că nu datoreaza aceasta suma, acelaşi punct de vedere fiind exprimat si prin adresa nr. 15/24.06.2011. Astfel, potrivit art. 5.1. din Acordul de consorţiu, LC, in calitate de conducător al consorţiului, nu putea sa angajeze consorţiul fara a avea si acordul BC, in calitate de membru al Consorţiului.
Potrivit art. 10 din Acordul de Consorţiu LC avea obligaţia de a procura şi de a menţine asigurarea solicitată de către US.
Din adresa nr. 15/24.06.2011, rezultă că nu i-a fost prezentat nici unul dintre contractele de paza incheiate de către LC si de care ar fi trebuit sa beneficieze si BX, conform prevederilor Acordului de Consorţiu. Mai mult, in repetate rânduri, a adus la cunostinta debitoarei faptul ca este nemulţumită de serviciile de paza prestate de către societatea cu care au incheiat contractul. Dimpotrivă, in mod cu totul surprinzător si nejustificat debitoarea LC, abia intr-un târziu, a inteles sa dea curs solicitărilor BC. Înca din data de 24.06.2011 prin adresa nr. 15, BC a inteles sa invoce excepţia de neexecutare a contractului si a refuzat sa achite cu titlu de contravaloare a costurilor de paza.
De asemenea, în ceea ce priveşte asigurarea solicitata de către Beneficiarul USL, potrivit Acordului de Consorţiu, LC era obligata sa incheie poliţa de in numele Consorţiului si nu doar in numele LC si al subantreprenorului acesteia, astfel cum rezulta din poliţa de asigurare, comunicata in cele din urma către BC
BC arată că a realizat, in mod propriu, activitatile de organizare de şantier suportând contravaloarea acestora.
Prin adresa nr. 15 din data de 24.06.2011, in ceea ce priveşte contravaloarea costurilor aferente energiei electrice, debitoarea LC nu si-a respectat obligaţia de a contoriza in mod distinct, energia electrica care a fost consumata de către societatea BC, astfel ca pretentiile debitoarei sunt nejustificate.
3. In ceea ce priveşte suma de 364.000 EURO (cota de 28 % din suma cu care s-a diminuat Contractul de Construire, cota ce reprezintă Cuantumul de participare al BC la consorţiu, stabilit conform Acordului de consorţiu) diminuare stabilita de către beneficiarul lucrării US, consideră ca nu datoreaza aceasta suma, aceasta fiind neintemeiata, neexistand nici un motiv pentru obligarea sa la plata.
In legătură cu obligaţia de restituire a garanţiei de buna execuţie, arată că prin notificarea nr. 2984/01.06.2011 trimisa către LC , a arătat ca potrivit Acordului de Consorţiu semnat in data de 23.09.2008 intre debitoare si BC, părţile contractante au obligaţia de a asigura executarea in bune condiţii a Contractului de Constructie semnat de către LC si US.
Conform Contractului de Constructie semnat intre LC si US si Acordului de Consorţiu semnat intre LC si BC SRL, debitorul avea obligaţia sa răspundă la convocarea membrului de consorţiu in vederea efectuării recepţiei preliminare sau finale a lucrărilor finalizate in termen de maxim 28 de zile de la primirea convocării in scris.
LC avea obligaţia de a lua in posesie in maxim 28 de zile de la notificare daca lucrările sunt conforme sau dreptul de a respinge cererea de predare, cu indicarea motivelor în acest sens.
Întrucât debitoarea nu a inteles sa răspundă solicitării BC de a comunica data la care se va putea semna procesul-verbal preliminar la terminarea lucrărilor, inca de la data de 01.06.2011, prin adresa nr. 2984, i-a adus la cunostinta ca toate lucrările finalizate de către contestatoare sunt efectiv in conformitate cu Contractul si in conformitate cu proiectul.
Mai mult, BC avea dreptul să considere ca Certificatul de luare in posesie de către LC pentru lucrările finalizate si conforme a fost emis in ultima zi a perioadei de 28 de zile mentionata in Contracte.
In concluzie, conform adresei nr. 2984/01.06.2011, consideră ca potrivit contractelor mai sus mentionate la terminarea lucrărilor, avea dreptul sa solicite restituirea garanţiei retinute pe parcursul execuţiei acestora. In acest sens, a şi ataşat adresei nr. 2984 factura pentru diferenţa de 10 % reţinuţi de-a lungul perioadei contractuale, sub forma de garanţie, pentru suma de 1.022.216,03 Euro.
In aces sens, prin aceeaşi adresa, din 01.06.2011, a solicitat ca in termen de 48 de ore sa faca dovada transferului in contul său a sumei de 1.022.216,03 Euro, in temeiul art. 7.2 si art. 7.3 din Acordul de Consorţiu.
Prin aceeaşi adresa, a si invederat debitoarei ca, in caz contrar, pentru recuperarea debitului, se va indrepta către US, potrivit prevederilor art. 7.2 si 7.3 din Acordul de Consorţiu conform carora „Membrii convin ca in cazul in care Bitea Construct nu isi va incasa contravaloarea facturilor in termen de 2 zile, dupa solicitarea acestor facturi de către US potrivit procedurii prevăzute de art. 14.7 din Contract, aceasta se poate subroga in locul LC si va putea solicita US plata acestor facturi.”. Aceasta prevedere putea funcţiona doar in condiţiile in care debitoarea nu incasa intreaga suma (inclusiv cea datorata lui BC), dar debitoarea in decembrie 2011 a incasat toata garanţia de la beneficiarul US, susţine creditorul BC.
De asemenea, a ataşat adresei mai sus rubricate si Scrisoarea de Garantie Bancara completata cu diferenţa de 5 % garanţie, mai exact suma de 936.108,02 euro retinuta ca si garanţie de buna execuţie.
Mai mult, prin adresa nr. 16 din 07.07.2011, fata de notificarea remisa BC la data de 06.07.2011, prin intermediul PA, BC a solicitat sa se indice, in mod concret, si detaliat care sunt lucrările, care din punctul de vedere al debitoarei, se impuneau a fi executate de către BC si care este temeiul solicitărilor.
De asemenea, prin aceeaşi adresa a solicitat debitoarei ca in cazul constatării unor deficiente in perioada de garanţie sa dispună convocarea BC, stabilind o data in acest sens. Întrucât nu a fost convocata in acest sens, BC a putut da curs solicitărilorLC, care sunt nejustificate.
La această contestaţia a depus întâmpinare debitorul LC şi administratorul judiciar CIT.
În întâmpinarea sa LC solicită respingerea contestaţiei arătând că în mod legal, administratorul judiciar nu a inscris la masa credală a sumele solicitate de contestatoare, deoarece între cele două societăţi există creanţe reciproce certe, lichide şi exigibile, născute din acordul de consorţiu semnat la data de 23.09.2008, astfel încât pentru creanţele invocate de contestatoare sunt îndeplinite condiţiile compensaţiei legale.
Contestatoarea nu si-a îndeplinit propriile obligaţii contractuale, referitoare la realizarea lucrărilor de specialitatea instalatii la proiectul imobiliar Upground din Bucureşti, proiect ce a fost edificat in comun de către LC si contestatoare, potrivit Acordului de consorţiu din 23.09.2008 si Contractului de construire din 24.09.2008 (contract ce fusese semnat de subscrisa LC (in nume propriu si in calitate de reprezentant al consorţiului format dintre LC si contestatoarea BC) si US , ca beneficiar final.
Asa cum rezulta din întreaga corespondenta cu beneficiarul final si mai ales cum rezulta din Actul adiţional din 15.11.2011, de încetare a Contractului de construire din 24.09.2008, beneficiarul final avea pretentii in valoare de 29.260.000 euro fata de consorţiu, decurgând din incalcarea de către acesta a prevederilor contractului de construire. Potrivit acordului de incetare, singura modalitate in care au putut fi solutionate aceste pretentii cu beneficiarul final a fost renunţarea de către consorţiu la primirea garanţiei de buna execuţie, asa cum rezulta din art. 2.4. al Acordului de incetare.
De asemenea, soluţionarea cererii de creanţa a BC, prin efectuarea compensaţiei de către administratorul judiciar este legala, din moment ce: a) contestatoarea nu a restituit niciodata către LC, pe parcursul derulării lucrărilor la proiectul US cheltuielile comune de organizare a şantierului, or aceste sume (numai partea ce revine contestatoarei Bitea. potrivit acordului de consorţiu. Anexa 4) se ridica la 2.045.256.59 lei; b) contestatoarea a realizat lucrări neconforme a căror remediere a dus la suportarea de către subscrisa a unor cheltuieli in valoare de 6.377.550 lei; c) inclusiv ca urmare a culpei contestatoarei. consorţiul a devenit obligat fata de beneficiarul final la plata de daune interese si penalitati, care se ridicau, la 15.11.2011. la valoarea de 29.260.000 euro.
Sumele calculate drept penalitati de către contestatoare nu au nicio baza legala ori contractuala. Din niciunul din documentele contractuale nu rezulta obligaţia LC de a achita penalitati la sumele pretinse drept principal de contestatoare.
Debitorul susţine că BC SRL este debitorul său întrucât are o răspundere solidara cu LC pentru nerespectarea obligaţiilor contractuale fata de beneficiarul final, US.
Administratorul judiciar a retinut corect situatia de fapt si a stabilit corect ca intre parti este necesar sa se producă o compensaţie a pretenţiilor reciproce. Nu poate fi admisa teza contestatoarei potrivit careia nu are nicio răspundere pentru incalcarea contractului cu beneficiarul final UE.
O astfel de teza incalca prevederile Acordului de consorţiu, prin care – art. 2.2. – s-a stabilit ca membrii Consorţiului vor răspunde in mod solidar in fata US in legătură cu modul de a lucrărilor, respectarea termenelor contractuale, acordarea garanţiilor si. in general a tuturor obligaţiilor asumate de conducător LC în conformitate cu prevederile Acordului, in numele si pe socoteala tuturor Membrilor Consorţiului, prin Contract, acesta fiind In egala masura si necondiţionat opozabil tuturor Membrilor.
Ca atare, prin susţinerile din contestatia formulata, contestatoarea incearca sa eludeze aceste prevederi contractuale, si sa fie exonerata de orice răspunde pentru incalcarea contractului de construire.
Ar fi profund inechitabila admiterea contestatlei formulata de BC si recunoaşterea pretenţiilor acesteia referitoare la garanţiile de buna execuţie, din moment ce din Acordul de încetare a Contractului de construire rezulta foarte clar că LC trebuit să accepte compensarea acestor garanţii cu pretenţiile beneficiarului final UE(care se ridicau la 29.260.000 euro), susţine LC.
De asemenea, părţile au stabilit si achitarea in comun a cheltuielilor de organizare de şantier, dupa cum rezulta din Anexa 4 la Acordul de consorţiu.
Cheltuielile cu organizarea de şantier au fost făcute exclusiv de către LC, contestatoarea refuzând constant si sub diverse pretexte achitarea cotei parti ce ii revenea din aceste cheltuieli.
Atât modalitatea efectiva de contractare a serviciilor de organizare de şantier, cat si modalitatea de contorizare a energiei electrice a fost acceptata de parti pe tor parcursul derulării lucrărilor ia proiectul UE. Desi a cunoscut ca s-au contractat servicii specifice organizarii de şantier (servicii de paza, necalificata, apa, energie, evacuare deşeuri, obţinere si menţinere asigurari etc.) timp de 4 ani cat s-a derulat proiectul UE contestatoarea nu a făcut cunoscut LC ca refuza sa achite aceste servicii, din cauza lipsei acordului pentru contractarea acestora.
Contestatoarea susţine ca nu ar fi beneficiat de asigurarea „toate riscurile” aferenta lucrărilor de constructii de la proiectul UE. În realitate, nu numai ca a beneficiat de asigurarea „toate riscurile”, dar a si incasat despăgubiri din aceasta asigurare, astfel cum rezulta din adresa nr. D3410/02.06.2011 si extrasul de cont din 24.05.2011 eliberate de OVIG. Or. din acest punct de vedere reiese clar caracterul neîntemeiat al apararilor pe care contestatoarea le face in contestaţia sa.
Apararea ca nu ar fi fost contorizata energia electrica nu poate duce la exonerarea contestatoarei de la plata cheltuielilor cu energia electrica, din moment ce ele au fost realizate in fapt, si BC a beneficiat de energia electrica procurata si achitata de LC. De asemenea, împrejurarea ca aceasta energie electrica nu a fost contorizata in mod separat se datoreaza faptului ca partile au convenit sa existe un singur contor, iar energia sa fie repartizata apoi intre membrii consorţiului, in cotele de participare la lucrare. Exista, de altfel si o justificarea tehnica a acestei masuri. Din moment ce ambele societati derulau lucrări in acelaşi timp si la aceleaşi obiective, utilizând energie din aceeaşi sursa, nu ar fi fost posibila o contorizare separata.
LC mai susţine că a fost obligata să suporte lucrări de remediere din culpa BC.
O parte din lucrările efectuate de BC au fost necorespunzatoare, din punct de vedere tehnic, asa cum rezulta din adresele transmise către membrii consorţiului de către beneficiarul final al lucrării, UE, prin dirigintele de şantier desemnat, DRES
Cum remedierea unora dintre lucrările de instalatii a trebuit realizata de contestatoare dupa ce finalizase lucrările de constructii ce ii reveneau, LC a trebuit, ulterior realizarii remedierilor de către BC, sa refaca propriile lucrări. Astfel de situatii au fost notificate de LC contestatoarei pe toata durata executării proiectului UE(in acest sens adresele emise de LC nr.: 7003U/10.01.2011, 7861U/27.05.2011, 7865U/30.05.2011).
Remedierea/refacerea lucrărilor afectate de creditoarea BC a fost facuta pe cheltuiala LC. Cheltuielile făcute in acest scop de LC si care se constituie intr-un prejudiciu ce i-a fost produs se ridica la valoarea de 6.377.550 lei (aproximativ 1.500.000 EUR – conform facturii nr. 912/23.06.2011). Aceasta valoare considerabila trebuie raportata si la amploarea foarte mare a proiectului UE (pentru care doar lucrările ce au făcut obiectul Contractului de construire se ridica la o valoare finala de 160.661.644 EURO).
LC arată că a adus la cunoştinţa contestatoarei sumele pe care le-a cheltuit cu remedierea lucrărilor afectate de reparaţiile făcute de ea fara ca aceasta sa conteste cuantumul acestor sume (in acest sens adresele emise de LC nr. 7077U/20.01.2011. 73B0U/11.03.2011. 7861U/27.05.2011).
Din punct de vedere al Acordului de consorţiu, LC susţine că a procedat in mod corect la realizarea lucrărilor de refacere a lucrărilor realizate de ea si care au fost distruse de BC tinand cont ca art. 8.5 alin. 2 din Acord dispune ca: Daca Lucrările sunt determinate de culpa vreunuia dintre membrii, atunci acestea vor fi efectuate de Membrul din a cărui specialitate fac parte aceste lucrări dar vor fi suportate de Membrul vinovat.
În întâmpinarea sa administratorul judiciar CIT arată că în ceea ce priveşte sumele solicitate de către contestatorul BC îşi menţinem punctul de vedere referitor la neînscrierea acestuia la masa credală.
Obligaţia de restituire a sumelor reprezentând garanţia de bună execuţie nu a aparţinut societăţii LC; prin urmare, această solicitare este neîntemeiată.
Potrivit pct. 3.12. din Acordul de consorţiu încheiat între părţi, “ulterior încheierii perioadei de garanţei, potrivit contractului, UE va elibera fiecărui membru sumele reţinute cu titlu de garanţie de bună-execuţie.” După cum se poate observa, obligaţia de a restitui aceste sume reţinute cu titlu de garanţie de bună-execuţie nu aparţine societăţii debitoare, ci beneficiarului lucrării (UE).
În ceea ce priveşte sumele datorate de către contestatorul BC societăţii debitoare, în urma derulării raporturilor contractuale dintre cele două părţi s-au născut următoarele creanţe:
a. 6.377.550 lei – daune interese provenind din cheltuielile suportate de LC pentru reparaţii necesitate de lucrări defectuos executate de BC (c/val Facturii Lufin nr. 912/23.06.2011). Aceste daune au fost calculate pe baza cheltuielilor efective realizate de LC cu reparaţiile şi înregistrate în contabilitatea LC. LC a notificat BC pentru fiecare lucrare executata din vina sa şi cu privire la costurile suportate.
b. 2.045.256,59 lei – cota parte datorata de BC din cheltuielile cu organizarea de şantier, utilităţile şi altele asemenea, pe care membrii consorţiului (BC şi LC) trebuiau să le suporte împreuna si au fost in realitate suportate doar de LC. Aceste cheltuieli sunt datorate de BC SRL conform pct. 17 din Acordul de consorţiu şi Anexa 4 a acestui accord, respectiv art. 8.4., 9.6.
c. suma de 364.000 EUR (cota de 28% din suma cu care s-a diminuat Contractul de construire, cota ce reprezintă Cuantumul de participare al BC la consorţiu, stabilit conform Acordului de consorţiu) diminuare ce a fost stabilită de către beneficiarul lucrării US. Calculată acestă sumă în lei la cursul BNR de la data deschiderii procedurii de insolventa fata de LC , creanţa este în sumă de 1.582.053,20 lei.
Potrivit pct. 2.2 din Acordul de consorţiu încheiat între părţi, membrii vor răspundesolidar în fata UEîn legătură cu modul de executare a lucrărilor, respectarea termenelor contractuale, acordarea garanţiilor şi în general a tuturor obligaţiilor asumate de către Conducător, în conformitate cu contractua încheiat.
Totodată, potrivit pct. 9.6 din acordul de consorţiu încheiat, membrii devin răspunzători în faţă beneficiarului lucrării conform cotei date de Cuantumul de participare din Preţul contractual raportat la valoarea solicitată, contravaloarea daunelor interese, penalităţilor, compensaţiilor sau orice alte sume la care UE este îndreptăţit. Astfel, prin actul adiţional nr. 1 la contractul încheiat cu UE se prevede reducerea preţului contractului la suma de 134.400.000 euro. (Actul adiţional încheiat cu data de 19.09.2009). De asemenea, prin actul încheiat la data de 24 septembrie 15.11.2011, beneficiarul UE a reziliat contractul de construire.
Raportat la clauzele contractului încheiat între părţi, BC trebuie să suporte cota-parte din reducerea valorii contractului de construire, în speţă suma de 364.000 EUR.
Rezultă faptul că – din însumarea creanţelor menţionate mai sus- creditorul BC datorează societăţii debitoare suma de 10.004.859,79 lei susţine administratorul judiciar.
Potrivit art. 52 din Legea nr. 85/2006, este permisă compensarea reciprocă a sumelor datorate, fiind îndeplinite condiţiile compensării legale.
La dosar s-au depus înscrisurile de care părţile fac vorbire în contestaţie/întâmpinare.
Analizând materialul probator administrat în cauză se reţine că:
La data de 23 septembrie 2008 a fost încheiat între LC şi SC Bitea Construct SRL un acord de consorţiu în vederea realizării proiectului UE, proiect care a fost adjudecat de către LC în urma licitaţiei organizate de către UE, între ultimele două fiind semnat şi contractul de construire a unui ansamblu rezidenţial, în valoare de 160.661.644 EURO.
Astfel, părţile au stabilit modalitatea de colaborare, modalitatea de decontare a lucrărilor, precum şi modalitatea în care fiecare dintre aceştia vor suporta obligaţiile ce le revin în executarea acordului de consorţiu.
În baza acestor convenţii creditorul BC a solicitat înscrierea la masa credală a debitorului LC cu suma de 10.629.059 lei reprezentând: a) contravaloarea servicii facturate in baza facturii nr. 1537/15.02.2011 in cuantum de 1.119.451,60 si penalitatile aferente in suma de 376.135,74 Iei; b) contravaloare parte din garanţia de buna execuţie (10 %) in baza facturii nr. 1664/22.06.2011 in cuantum de 4.296.002,69 lei si penalitatile aferente in sumă de 897.864,56 lei; c) garanţia retinuta si nefacturata in sumă de 3.939.604,71 lei, toate emise în temeiul Contractului de Constructie si Acordului de Consorţiu incheiate la data de 23.09.2008.
Administratorul judiciar CIT a refuzat înscrierea la masa credală a acestei creanţe motivat de faptul că a operat compensarea legală întrucât creditorul BC datorează debitorului LC suma de 10.004.859,79 lei, sumă formată din: 1. 6.377.550 lei – daune interese provenind din cheltuielile suportate de LC pentru reparaţii necesitate de lucrări defectuos executate de BC (c/val Facturii Lufin nr. 912/23.06.2011); 2. 2.045.256,59 lei – cota parte datorata de BC din cheltuielile cu organizarea de şantier, utilităţile şi altele asemenea, pe care membrii consorţiului (BC şi LC) trebuiau să le suporte împreuna si au fost in realitate suportate doar de Lufin; 3. 364.000 EUR (cota de 28% din suma cu care s-a diminuat Contractul de construire, cota ce reprezintă Cuantumul de participare al BC la consorţiu, stabilit conform Acordului de consorţiu) diminuare ce a fost stabilită de către beneficiarul lucrării UE. Calculată acestă sumă în lei la cursul BNR de la data deschiderii procedurii de insolventa fata de LC creanţa este în sumă de 1.582.053,20 lei.
Din perspectiva acestei situaţii de fapt judecătorul sindic apreciază contestaţia ca fiind întemeiată, pentru motivele ce se vor arăta în continuare.
Practic judecătorul sindic trebuie să verifice dacă sumele invocate de administratorul judiciar/ debitor se pot compensa cu sumele pretinse de către creditorul contestator BC prin cererea de creanţă.
Analiza va începe, cum este firesc, de la dispoziţiile art. 1143-1145 din Codul civil vechi din perspectiva cărora o compensare poate avea loc numai dacă creanţele ce sunt supuse compensării sunt certe, lichide şi exigibile.
Cel care refuză plata solicitată de BC şi opune compensarea acestuia este administratorul judiciar CIT, şi trebuie văzut, aşadar, dacă sumele pretinse de către debitor ca fiind cheltuite de acesta în interesul creditorului contestator BC sunt certe, lichide şi exigibile.
Să vedem dacă sumele solicitate de administratorul judiciar şi care însumate dau 10.004.859,79 lei, sunt certe, adică existenţa lor să nu fie discutabilă din punct de vedere juridic:
A. 6.377.550 lei – daune interese provenind din cheltuielile suportate de LC pentru reparaţii necesitate de lucrări defectuos executate de BC (c/val Facturii Lufin nr. 912/23.06.2011).
Judecătorul sindic apreciază că această sumă nu este certă. Faptul că debitorul a făcut o serie de cheltuieli ce au fost determinate numai de acesta (deci nu sunt determinate legal şi nu au fost determinate nici convenţional de părţi), pentru care a emis o factură ce nu a fost acceptată la plată de către creditorul BC nu-i conferă caracter cert.
Daunele interese pot fi evaluate pe cale judecătorească (judiciar), prin lege (evaluare legală) şi prin convenţia părţilor. Administratorul judiciar CIT nu a invocat legea ca temei al sumei pe care contestatorul o datorează drept daune interese şi nici convenţia părţilor. Este adevărat că în Acordul de consorţiu, încheiat între LC şi BCC (vol. II, filele 280-299) s-a prevăzut la pct. 8.5 ce se întâmplă dacă un membru al consorţiului determină lucrări din culpa sa ce vor fi executate de celălalt membru (respectiv vor fi suportate de membrul în culpă) însă nu se arată care este cuantumul acestor lucrări, ceea ce nu conferă caracter convenţional daunelor interese stabilite unilateral, arbitral, de LC în factura emisă. Stabilirea convenţional a daunelor interese înseamnă determinarea acestora în cifre absolute, ori procentual dintr-o anumită sumă, ceea nu este cazul acordului de consorţiu.
Judecătoreşte se poate stabili valoarea daunelor interese suferite de debitor cu ocazia executării contractului de construire a complexului rezidenţial UE însă această nu s-a făcut în cauza de faţă. Judecătoreşte înseamnă proces, probe (aici incluzând şi expertiză), or, administratorul judiciar/debitorul, nu a opus nici un titlu din care să rezulte daunele interese suferite, ci numai o factură care emană de la debitor, nicidecum de la un organ de jurisdicţie, ceea ce înseamnă că daunele interese nu au fost evaluate corect, deci nu sunt certe. Înscrisurile depuse de LC în susţinerea facturii 912 (vol. III, fila 8 – 259), de asemenea, nu fac dovada caracterului cert al acestei creanţe, ci pot constitui probe într-un eventual proces în pretenţii pentru daune interese.
Pe de altă parte, creanţa respectivă nu a fost recunoscută de contestatoare şi deci are un caracter litigios, asupra căreia nicio instanţa nu s-a pronunţat.
B. 2.045.256,59 lei – cota parte datorata de BC cheltuielile cu organizarea de şantier, utilităţile şi altele asemenea, pe care membrii consorţiului (BC şi LC) trebuiau să le suporte împreuna si au fost in realitate suportate doar de Lufin.
În ce priveşte această sumă, judecătorul sindic constată existenţa următoarele probleme:
1. în vol. II, fila 33 debitorul LC depune un opis explicativ al documentelor pe care le-a depus în acest volum (II) şi în următoarele (III şi IV) în care arată, la pct. I, că dacă valoarea totală a contractului este 135.400.000 euro, iar cuantumul de participare al lui BC este de 33.250.000 euro, rezultă un „Cuantum de participare” al contestatorului de 24,55%, procent cu care acesta trebui să suporte cheltuielile efectuate de în cursul antreprizei. Ori, nu este clar de unde rezultă acest procent de 24,55% (cuantum de participare) întrucât cercetând Acordul de consorţiu, la articolul 1, pct. 6 (unde este definit acest cuantum de participare) nu se indică nici o cifră, ci doar că acest cuantum de participare se calculează având în vedere volumul de lucrări asumat de fiecare membru. Debitorul nu a depus nici un înscris doveditor suplimentar de unde să rezulte că volumul de lucrări asumat pe toată perioada contractului de către BC este de 33.250.000 euro.
2. în dovedirea cheltuielilor făcute cu asigurare, energia, apa, gunoiul, toaletele, paza, curăţenia, lifturile, organizarea de şantier „BIT” şi salariaţii necalificaţi (vol. II, fila 70) au fost depuse extrase din registrele contabile ale debitorului LC în care sunt evidenţiate toate aceste cheltuieli (vol. III, filele 71-149). Este adevărat că între profesionişti potrivit art. 46 din Codul comercial obligaţiile se probează şi cu registrele părţilor, însă judecătorul sindic nu poate trage concluzia dacă în registrele depuse la dosar sunt incluse numai obligaţiile debitorului către furnizorii de utilităţi şi servicii care privesc numai „Proiectul Upground” sau sunt incluse şi obligaţii ale aceluiaşi debitor în legătură cu alte proiecte, şantiere, etc., pe care acesta ar putea să le aibă. Cu alte cuvinte debitorul ar putea pretinde creditorului să suporte costuri şi de pe alte şantiere în care cei doi nu sunt implicaţi.
3. referitor la contorizarea energiei electrice debitorul susţine că chiar dacă nu a fost contorizată energia electrică consumată de către creditor nu înseamnă că acesta nu a beneficiat de energie electrică achitată de către LC în cursul executării lucrărilor. Este adevărat că BC în activitatea sa a consumat energie electrică dar este normal ca acesta să cunoască şi cât a consuma pentru a şti cât are de plătit. Judecătorul sindic se întreabă dacă debitorul nu a avut contor pentru a determina consumul creditorului BC, cum a putut determina suma pe care acesta o datorează către LC. De asemenea, nu este exclus ca activităţile desfăşurate de LC pe şantierul US să fie energofage şi B C să plătească energia consumat de LC. Mai mult, nu s-a făcut dovada că părţile au convenit să aibă un singur contor şi deci nu se cunosc care sunt cotele în care să fie repartizată energia, aşa cum susţine debitorul.
4. judecătorul sindic este de acord cu faptul că şi BC trebuie să suporte asigurarea lucrărilor de şantier, iar LC a respectat obligaţia sa din acordul de asociere de a încheia o poliţă de asigurare (Vol. I fila 299 – vol. II fila 23) pe care se pare că a şi achitat-o, însă faţă de cele arătate anterior, nu se ştie exact care este ponderea BC o datorează pentru asigurare.
5. Este surprinzător cum abia după 4 ani de la începerea lucrărilor debitorul LC şi-a data seama că creditorul BC refuză să plătească cheltuielile cu utilităţile şi serviciile. Oare aceste cheltuieli nu se plătesc pe măsură ce se efectuează, adică se execută succesiv, şi deci LC putea să-şi dea seama mult mai repede că BC refuză să plătească asemenea cheltuieli? Cu alte cuvinte putea să acţioneze din timp pentru diminuarea acestei sume.
6. Deşi cauza a fost repusă pe rol în vedere depunerii tuturor înscrisurilor legate de raporturile dintre US şi LC, pe de o parte, şi LC şi BC pe de altă parte, precum şi a oricăror altor înscrisuri relevante, părţile nu au respectat dispoziţia instanţei. Astfel, deşi în Contractul de construire se face trimitere la numeroase anexe ale acestuia, părţile, şi în primul rând LC, nu au depus aceste anexe. De asemenea, se arată în întâmpinare depusă de LC că părţile au stabilit si achitarea in comun a cheltuielilor de organizare de şantier, după cum rezulta din Anexa 4 la Acordul de consorţiu, ori la dosar nu s-a identificat nici o Anexă 4 la Acordul de consorţiu (vol. II, fila 280-299).
Cele ce preced fac să existe o îndoială serioasă cu privire la certitudinea sumei de 2.045.256,59 lei pretinsă sub formă de cheltuieli cu făcute cu asigurarea, energia, apa, gunoiul, toaletele, paza, curăţenia, lifturile, organizarea de şantier „BIT” şi salariaţii necalificaţi, de către LC de la BC.
C. 364.000 EUR (1.582.053,20 lei) – cota de 28% din suma cu care s-a diminuat Contractul de construire, cota ce reprezintă Cuantumul de participare BC la consorţiu, stabilit conform Acordului de consorţiu) diminuare ce a fost stabilită de către beneficiarul lucrării Upground States.
La analiza acestei sumei judecătorul sindic a avut în vedere Acordul de reziliere (vol. I, fila 95-96, în limba engleză, vol. II, filele 276-278, în limba română) în care se arată că US şi LC au convenit stingerea litigiului pe cale amiabilă dacă LC plăteşte către US suma de 29.260.000 euro.
Cele două părţi s-au înţeles ca această sumă să fie plătită şi prin reţinerea garanţiilor (de 10%) constituite de LC (3.000.000 euro, pct. 3.2. din Acordul de Consorţiu) şi BC (7.000.000 euro) atât prin depunerea unor scrisori de garanţie bancară cât şi prin reţinerea unor procente de câte 5% din parte fiecăruia, din sumele pe care US urma să le plătească către LC.
Din înscrisurile de la dosar nu reiese ce sume a plătit fiecare, ce sume a încasat şi i s-au reţinut, şi nici părţile nu au arătat, pentru a vedea dacă LC, în calitate de contractant în contractul de construire a achitat şi pentru BC această diferenţă de 364.000 EUR (1.582.053,20 lei) ca urmare a încheierii Acordului de încetare, pe care o pretinde acum de la BC.
La ultimul termen de judecată administratorul judiciar a depus o factură cu 6 poziţii din care 5 se referă la garanţii, însă aceasta a fost emisă de LC lui US şi este relevantă, dar nu suficientă, fiind necesare, în opinia instanţei şi facturile emise în privinţa BC ca şi sumele achitate (inclusiv prin reţinere) de acesta.
Aceste „mişcări” ale sumelor de bani privitoare la garanţii erau necesare întrucât 24,55% cât ar reveni BC (potrivit opisului de la fila 33, vol. II, adică Cuantumul de participare al acesteia) din 29.260.000 euro, cât datorau cele două către US, potrivit Acordului de încetare, înseamnă 7.183.330 euro. Ori, dacă BC a constituit scrisoarea de garanţie de 7.000.000 euro, cum s-a înţeles cu LC în Acordul de consorţiu, şi probabil i s-a mai reţinut din sumele ce trebuiau încasate, câte 5 %, se poate constata că BC şi-a achitat partea ce-i revine potrivit Acordului de încetare, ceea ce face ca suma de 364.000 EUR să fie pretinsă pe nedrept.
Cu alte cuvinte părţile nu au dovedit suficientă diligenţă în dovedirea propriilor susţineri şi, mai ales, în dovedirea propriilor fapte, acte, pe care le-au întreprins.
Este suficient ca un singur element dintre cele trei (certitudine, lichiditate, exigibilitate) să nu fie îndeplinit pentru ca cele trei creanţe să nu poată fi supuse compensării. Ori cum în cazul de faţă cel mai important element, certitudinea, nu este îndeplinit, în privinţa celor trei creanţe, nici compensarea nu poate fi opusă de administratorul judiciar CIT creanţei solicitată de creditorul B C.
Întrucât administratorul judiciar a pus doar problema compensării sumelor pe care, în opinia sa, BC le datorează lui LC, ceea ce denotă faptul că a analizat creanţa solicitată de BC şi, în consecinţă, recunoaşte pretenţiile înscrise de creditorul BC în cererea sa de creanţă, şi întrucât, compensarea nu poate opera, aşa cum s-a arătat, înseamnă că creditorul trebuie înscris cu toată suma pretinsă prin cererea de creanţă, în cuantum de 10.629.059 lei.
Pentru că administratorul judiciar nu a respins creanţă creditorului BC pe motiv că aceasta nu ar fi certă, lichidă sau exigibilă, ci numai a invocat o compensare în raport cu aceasta, urmează ca judecătorul sindic să admite contestaţia creditorului BC şi să dispună înscrierea acestui creditor în tabelul creanţelor debitorului LC cu suma de 10.629.059 lei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂŞTE:
Admite contestaţia creditorului BC împotriva tabelului preliminar al creanţelor debitorului LC – întocmit de administratorul judiciar CIT şi publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 5485/18 aprilie 2012.
Dispune înscrierea creditorului BC în tabelul creanţelor debitorului LC cu suma de 10.629.059 lei.
Executorie.
Cu recurs în 7 zile de la comunicare.
Pronunţată în şedinţă publică azi, 14 ianuarie 2013.
Preşedinte, Grefier,
