În acest sens, în dezacord cu dispozitiile legale – legiuitorul a ignorat acceptiunea clasica a mecanismului contractual, considerând ca operatorul economic are calitate de ofertant, iar autoritatea contractanta are calitate de acceptant al ofertei -, oferta este facuta de catre autoritatea contractanta prin documentatia de atribuire, iar acceptarea ofertei este realizata de catre operatorul economic, cu mentiunea ca, cel din urma, trebuie sa îndeplineasca conditiile solicitate prin documentatia de atribuire.
Oferta are caracter obligatoriu, din punct de vedere al continutului, pe toata perioada de valabilitate stabilita de catre autoritatea contractanta, care are dreptul de a aplica criterii de calificare si selectie, pentru care operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de catre o autoritate publica competenta sau de catre un organism de drept public sau privat care respecta standardele europene de certificare.
Potrivit dreptului comunitar, pe parcursul derularii procedurii de atribuire a contractului de achizitie publica, autoritatea contractanta are dreptul sa invite operatorii economici sa completeze sau sa clarifice certificatele si documentele prezentate.
Dreptul national aplicabil în speta stabileste pentru autoritatea contractanta urmatoarele drepturi si obligatii:
-autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificari (art.201 al.1 din OUG nr.34/2006) si, dupa caz, completari ale documentelor prezentate de ofertanti/candidati, pentru demonstrarea îndeplinirii cerintelor stabilite prin criteriile de calificare si selectie sau pentru demonstrarea conformitatii ofertei cu cerintele solicitate;
-autoritatea contractanta nu are dreptul (art.201 al.2 din OUG nr.34/2006) ca prin clarificarile/completarile solicitate sa determine aparitia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.
Este de mentionat ca legea nu distinge când poate fi vorba de constituirea unui avantaj atât în favoarea operatorului economic care furnizeaza informatiile sau documentele solicitate, cât si în favoarea altui operator economic participant în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achizitie publica, astfel ca, în situatia data, aprecierea este facuta de CNSC ori instanta.
-autoritatea contractanta are obligatia (art.202 al.2 din OUG nr.34/2006) de a lua în considerare justificarile primite de la ofertant;
-în acord cu principiul irevocabilitatii ofertei, autoritatea contractanta are obligatia (art.204 al.1 din OG nr.34/2006) de a încheia contractul de achizitie publica cu ofertantul a carei oferta a fost stabilita ca fiind câstigatoare;
-autoritatea contractanta are dreptul de a încheia contractul de achizitie publica numai dupa împlinirea termenelor prevazute de lege (art.205 al.1 lit.”a-b” din OUG nr.34/2006), ce au natura imperativa, atragând sanctiunea nulitatii absolute a contractului de achizitie publica.
Prin Decizia nr.6644/C9/7914/02.12.2009 emisa de CNSC a fost admisa în parte contestatia formulata de SC A.R. A.V.I.G SA în contradictoriu cu C.N. A.P.M. SA Constanta, dispunându-se anularea raportului nr.24028/09.11.2009 si a actelor subsecvente acestuia, precum si reluarea procedurii de la evaluarea ofertelor admisibile, în termen de 12 zile de la comunicarea deciziei.
A fost respins ca inadmisibil capatul de cerere privind declararea ofertei contestatoarei drept câstigatoare a procedurii de atribuirii în cauza.
Pentru a pronuntata aceasta decizie CNSC a retinut ca, prin contestatia înregistrata la CNSC sub nr.43253/16.11.2009 formulata de SC Asigurarea Româneasca A.V.I.G SA a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire a contractului si declararea ofertei depuse de contestatoare drept câstigatoare a procedurii.
Contestatoarea a criticat decizia autoritatii contractante de a declara oferta SC A.R.A. SA drept câstigatoare a procedurii, prin prisma faptului ca, aceasta a ofertat o perioada de valabilitate a ofertelor de 60 de zile, în conditiile în care, prin fisa de date a achizitiei la cap.VI, punctul VI.2 s-a solicitat în mod expres o perioada de valabilitate a ofertelor de 73 de zile, pâna la 31.12.2009.
În opinia contestatoarei, în situatia în care perioada de valabilitate a ofertelor reprezinta o cerinta minima de calificare, oferta depusa de SC A. SA trebuia sa fie respinsa ca inacceptabila.
În punctul sau de vedere, autoritatea contractanta a solicitat respingerea ca nefondata a contestatiei depusa de SC Asigurarea Reasigurarea A.V.I.G SA si dispunerea continuarii procedurii de achizitie publica.
Autoritatea contractanta a mentionat ca, solicitarea cu privire la termenul de valabilitate a ofertei nu este o cerinta minima de calificare, nefiind stipulata la cap. V – „criterii de calificare si selectie”, fiind doar o cerinta care trebuia sa fie îndeplinita pentru ca oferta sa intre în etapa de evaluare.
Referitor la cerinta expresa de la capitolul „prezentarea ofertei”, autoritatea contractanta mentioneaza ca, aceasta a fost îndeplinita de catre SC A. SA în urma unei solicitari de clarificari. Din interpretarea prevederilor documentatiei de atribuire si ale art.36 din HG nr.925/2006 rezulta clar care sunt cazurile în care oferta depusa trebuie respinsa ca inacceptabila sau neconforma, astfel încât, revenirea ofertantului cu precizari asupra termenului de valabilitate a ofertei nu poate fi încadrata în nici unul din cazurile respective.
Autoritatea contractanta a considerat ca, prevederea unui termen de valabilitate mai mic decât cel solicitat prin fisa de date s-a datorat unei erori de redactare si, în conformitate cu prevederile art. 80 alin.3 din HG nr. 925/2006, a fost apreciata ca fiind un viciu de forma.
Din analiza înscrisurile existente la dosarul cauzei, Consiliul a constatat:
C.N. APM SA Constanta a initiat în calitate de autoritate contractanta procedura de cerere de oferta, organizata în vederea atribuirii contractului, „asigurarea personalului CN APM SA Constanta, contra accidentelor si bolilor profesionale, în anul 2010”, prin publicarea în SEAP a invitatiei de participare nr. 230122/09.10.2009.
Deschiderea ofertelor a avut loc în data de 20.10.2009, comisia de evaluare întocmind procesul verbal al sedintei de deschidere nr.22531/20.10.2009 si ca urmarea evaluarii ofertelor, a elaborat raportul procedurii nr. 24028/09.11.2009.
Criteriul de atribuire stabilit a fost „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”, oferta financiara 60% si oferta tehnica 40%.
Prin adresa nr.1088/09.11.2009, autoritatea contractanta a adus la cunostinta contestatoarei faptul ca, oferta sa nu a fost declarata câstigatoare, deoarece a avut un punctaj inferior în raport cu oferta care a fost desemnata câstigatoare a procedurii, respectiv SC A. SA, iar valoarea estimata a contractului ce se atribuie este de 130.000 lei fara TVA.
În fisa de date a achizitiei, la capitolul VI punctul 2, autoritatea contractanta a solicitat ca perioada de valabilitate a ofertei sa fie de 73 zile, adica pâna la data de 31.12.2009.
Consiliul a constatat ca, în cadrul ofertei sale, SC A.SA a precizat faptul ca aceasta este valabila pentru o durata de 60 de zile, respectiv pâna la data de 19.12.2009, astfel ca, în procesul verbal al sedintei de deschidere a ofertelor, comisia de evaluare a consemnat valabilitatea ofertei SC A. SA ca fiind de 60 de zile.
În cadrul procesului verbal întocmit de comisia de evaluare a ofertelor în data de 26.10.2009 s-a considerat existenta unei neconcordante între prevederile fisei de date a achizitiei si oferta depusa de SC A. SA, în ceea ce priveste termenul de valabilitate al ofertei, deoarece în fisa de date s-a solicitat un termen de 73 de zile iar în oferta sa SC A. SA a ofertat un termen de 60 de zile, considerând ca este un viciu de forma.
Prin adresa nr.260/27.10.2009, comisia de evaluare a ofertelor a solicitat SC A. SA sa precizeze daca mentine ca termen de valabilitate al ofertei perioada de 60 de zile.
Societatea în cauza a raspuns prin adresa înregistrata la sediul autoritatii contractante sub nr.23031/28.10.2009 precizând ca, termenul de valabilitate al ofertei sale este în fapt de 73 de zile.
Consiliul a constatat ca autoritatea contractanta nu a tinut cont de propunerile din fisa de date a achizitiei unde s-a specificat expres respingerea ca inacceptabila a oricarei oferte care nu corespunde cu cerintele documentatiei de atribuire.
Consiliul nu a retinut afirmatia autoritatii contractante potrivit careia, în acest caz exista „un viciu de forma”, deoarece potrivit art.80 alin.3 din HG nr.34/2006 viciile de forma reprezinta acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a caror corectare/completare este sustinuta în mod neechivoc de sensul si de continutul altor informatii existente initial în alte documente prezentate de ofertant sau a caror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalti participanti de atribuire.
Consiliul a apreciat ca, prin solicitarea de clarificari adresata de autoritatea contractanta societatii SC A. SA, a fost creat un avantaj în favoarea acesteia, fiind încalcate dispozitiile art.201 alin.2 din OUG nr.34/2006
Împotriva Deciziei nr.6644/C9/7914 din 02.12.2009 emisa de Consiliul National de Solutionarea Contestatiilor a formula plângere SC A.R.A. SA, criticând-o ca fiind nelegala pentru urmatoarele considerente:
Considera decizia emisa de CNSC ca fiind nelegala raportat la împrejurarea ca reclamanta, înca din partea introductiva a ofertei prezentate, s-a oferit sa presteze servicii de asigurare, „în conformitate cu prevederile si cerintele cuprinse în documentatie …” respectiv, sa mentina nivelul primelor de pe întreaga durata a desfasurarii contractului.
Prin raspunsul la solicitarea de calificare a autoritatii contractante, a facut mentiunea ca, termenul a fost datorat unei erori de redactare, întrucât documentatia a fost redactata pe un formular de oferta preexistent din baza de date, clarificarile solicitate nereprezentând un avantaj fata de toate celelalte societati participante la licitatie.
De altfel, solicitarea cu privire la termenul de valabilitate a ofertei nu este o cerinta minima de calificare, nefiind stipulata în cadrul Capitolului V – „criterii de calificare si selectie”.
Pentru aceste considerente, solicita reclamanta admiterea plângerii astfel cum a fost formulata, modificarea deciziei emisa de CNSC cu consecinta continuarii atribuirii contractului de achizitie publica catre reclamanta.
Pârâta SC Asigurarea Românesca A.V.I.G SA, legal citata a depus la dosar întâmpinare, solicitând respingerea plângerii formulata de reclamanta ca nefondata si mentinerea deciziei prin care Consiliul a apreciat corect ca, prin solicitarea de clarificari de catre autoritatea contractanta a fost creat un avantaj în favoarea reclamantei, fapt care contravine dispozitiilor art.201 alin.2 din OUG nr. 34/2006.
Apararea reclamantei ca, din eroare a fost ofertata o perioada de 60 de zile, nu are sustinere, cât timp aceasta rectificare nu a fost facuta de catre reprezentantul acesteia în cadrul procesului verbal întocmit de catre comisia de evaluare a ofertelor, la data deschiderii acestora, respectiv 20.10.2009, mai mult, s-a consemnat faptul ca „valabilitatea ofertei SC A. SA este de 60 de zile”, proces verbal care a fost semnat fara observatii de catre toti participantii, inclusiv de catre reprezentantul reclamantei.
Daca ar fi fost o eroare, reclamanta ca societate interesata în câstigarea licitatiei, ar fi trebuit sa procedeze la solicitarea rectificarii asa zisei „erori materiale” strecurate în cuprinsul ofertei, nicidecum nu ar fi stat în pasivitate, asteptând solicitarea de precizari de la autoritatea contractanta, facând precizari în acest sens abia prin adresa nr.23031/28.10.2009.
Considera ca, autoritatea contractanta, prin solicitarea de clarificari a încalcat în mod flagrant dispozitiile legii si propriile dispozitii creând un avantaj în favoarea reclamantei.
Mai arata pârâta ca perioada de valabilitate a ofertei, asa cum a fost indicata în aceasta, nu poate fi apreciata drept un viciu de forma, asa cum a încercat sa justifice reclamanta si autoritatea contractanta fata de art.80 alin.3 din HG nr. 34/2006 .
Pârâta CN A.P.M SA Constanta, legal citata a formulat întâmpinare, invocând pe cale de exceptie, lipsa calitatii procesual active a SC A.R.A SA, exceptia inadmisibilitatii plângerii si pe fond a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiata.
În referire la exceptia lipsei calitatii procesual active s-a aratat de pârâta ca, reclamanta a formulat contestatie împotriva deciziei CNSC, desi aceasta nu a fost parte la judecarea cauzei dintre SC A. SA si CN APM SA Constanta. Nefiind parte în proces, reclamanta nu are calitate de a formula plângere împotriva deciziei care a solutionat un litigiu între alte persoane.
Subiect sau titular al plângerii este acela care are vocatie sa exercite aceasta cale de atac. Sunt prin urmare îndreptatite sa exercite plângere, reclamantul si pârâtul care s-au judecat în aceasta calitate în fata instantei de fond si nu poate avea legitimare procesuala într-o cale de atac o persoana care nu a avut calitatea de parte litiganta în proces. Nici o dispozitie din legea speciala care reglementeaza achizitii publice nu deroga de la principiile dreptului procesual civil sub acest aspect.
În referire la exceptia inadmisibilitatii plângerii s-a aratat ca, prin plângerea formulata reclamanta SC A. SA a solicitat descalificarea ofertei SC Asigurarea Româneasca A.V.I.G SA si continuarea atribuirii contractului de achizitie publica, reclamantei.
Pentru anularea actelor autoritatii contractante, reclamanta trebuia sa-si exercite acest drept pe calea „contestatiei” împotriva actului autoritatii contractante prin care oferta sa a fost respinsa ca inadmisibila si, nicidecum prin plângerea împotriva deciziei CNSC, însa reclamanta nu si-a exercitat în termenul legal acest drept.
Prin adresa autoritatii contractante nr.1305/16.12.2009, reclamanta a fost înstiintata ca, în urma reevaluarii ofertelor, oferta SC A. SA a fost inacceptabila, în conformitate cu art.36 alin.1 lit.b din HG nr.925/2006, adresa în care este precizata si data limita pentru formularea contestatiei.
În consecinta, data de 21.12.2009, a fost data limita pâna la care reclamanta avea dreptul de a depune contestatie, în conformitate cu prevederile art. 256 2 alin.1 lit.b din OUG nr.34/2006. Este de precizat ca, datorita faptului ca SC A. SA nu a contestat în nici un fel decizia autoritatii contractante prin care oferta sa a fost declarata inacceptabila, autoritatea contractanta a procedat în termenul legal, la încheierea contractului cu ofertantul câstigator SC A. SA.
Mai arata pârâta ca, reclamanta nu a respectat dispozitiile art.281 alin.3 din OUG nr.34/2006 în sensul ca, nu i-a comunicat plângerea în termenul legal, mai mult, nici dupa primul termen de judecata din 27.01.2010, când instanta a pus în vedere reclamantei sa comunice o copie a plângerii si autoritatii contractante, reclamanta nu s-a conformat.
Pe fondul plângerii, pârâta considera ca, nu exista temei legal pentru descalificarea SC A. SA întrucât, oferta acesteia a îndeplinit toate cerintele de calificare, astfel cum prevad dispozitiile art.176 din OUG nr.34/2006 si documentatia de atribuire.
În consecinta, solicitarea reclamantei de descalificare a SC A. SA este neîntemeiata, având în vedere ca, aceasta din urma a depus o oferta admisibila si conforma cu cerintele minime de calificare prevazute în documentatia de atribuire, astfel cum prevad si dispozitiile legale stipulate în art.36 din HG nr.925/2006.
Mai mult, pentru obtinerea anularii actelor autoritatii contractante, reclamanta avea posibilitatea exercitarii dreptului pe calea contestatiei împotriva deciziei CN APM SA Constanta, prin care oferta sa a fost respinsa ca inadmisibila si, nicidecum prin plângere împotriva contestatiei CNSC, însa SC A. SA nu si-a exercitat în termenul legal acest drept al sau.
Reclamanta prin aparatorul ales a solicitat respingerea exceptiilor invocate de pârâta ca neîntemeiate.
În termenul de amânare a pronuntarii reclamanta a depus la dosar concluzii scrise prin care, a solicitat respingerea exceptiei lipsei calitatii procesuale active, deoarece reglementarile legale nu cuprind nici o norma care sa interzica accesul la justitie în cauze precum cea de fata.
Se arata ca, prin atribuirea contractului catre reclamanta, datorita câstigarii licitatiei, societatea nu putea justifica un interes care sa-i confere legitimare procesuala activa în formularea contestatiei. Altfel spus, din moment ce a fost declarata câstigatoare, contestatia era respinsa ca lipsita de interes, ori, admitându-se contestatia, implicit a dobândit interes în formularea plângerii, atât timp cât, Consiliul de Solutionare a contestatiilor a schimbat situatia juridica existenta anterior pronuntarii.
Mai arata reclamanta ca, CNSC nu are statutul unei instante de judecata, în întelesul principiilor reglementarilor procesuale si procedurale de aceea, concluzia care se impune este ca, CNSC estre un organism, o autoritate cu atributii jurisdictionale, dar, în nici un caz, nu poate fi asemuit unei instante judecatoresti.
În opinia reclamantei, o persoana sau o entitate care a fost implicata într-o procedura de licitatie publica, vatamata fiind prin decizia CNSC, trebuie sa i se recunoasca legitimare procesuala activa în formularea plângerii, caci, daca o luam dupa regulile jurisdictionale, în fata CNSC trebuia sa i se ceara si ei un punct de vedere, sau sa i se ofere posibilitatea sa formuleze aparari.
Ori, CNSC a pronuntat solutia, luând în considerare exclusiv concluziile autoritatii contractante si criticile contestatoarei. Nici argumentul invocat de autoritatea contractanta în admiterea exceptiei, potrivit careia ar fi trebuit sa formuleze contestatiei împotriva comunicarii facuta cu privire la declararea ofertei ca neconforma, nu rezista din punct de vedere juridic.
În ce priveste exceptia inadmisibilitatii plângerii pe motivul ca, nu ar fi comunicat o copie a plângerii partii adverse, nu poate fi admisa, deoarece nu exista în dreptul pozitiv o norma legala care sa îngradeasca dreptul pozitiv, accesul la justitie pe motivul necomunicarii ei, partii adverse.
Pe fondul cauzei, reclamanta a reiterat aceleasi aparari din plângerea formulata.
Examinând plângerea prin prisma criticilor aduse hotarârii si care au fost încadrate în dispozitiile art.304 pct.9 dar si potrivit art.3041 din Codul de procedura civila, Curtea constata urmatoarele:
În conformitate cu dispozitiile art.137 din Codul de procedura civila, Curtea s-a pronuntat mai întâi asupra exceptiilor invocate de autoritatea contractanta, retinând caracterul lor neîntemeiat fiind respinse si aceasta pentru ca:
– exceptia lipsei calitatii procesual active
Potrivit art.281 al.1 din OUG nr.34/2006 Deciziile Consiliului privind solutionarea contestatiei si obligarea la plata amenzii pot fi atacate cu plângere la instanta judecatoreasca prevazuta la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât si de netemeinicie.
În conditiile în care criticile aduse prin contestatia formulata de SC A. SA au vizat oferta declarata câstigatoare si a carei descalificare s-a solicitat, respectiv a SC A. SA, în calitate de participant implicat în procedura de atribuire si caruia i-a fost anulat rezultatul favorabil al licitatiei, are dreptul de a accede la justitie pe calea plângerii reglementata de art.283 din OUG nr.34/2006.
– exceptia inadmisibilitatii plângerii
Argumentul invocat de autoritatea contractanta în sustinerea acestei exceptii l-a constituit faptul ca SC A. SA solicita prin plângere descalificarea ofertei SC A. SA si atribuirea contractului de achizitii, în conditiile în care, nu a contestat actul administrativ emis ulterior pronuntarii deciziei de catre Consiliu. Acest aspect nu exclude însa calea de atac a plângerii, atât timp cât, acest act administrativ este cel care este considerat vatamator.
Solicitarile formulate prin plângere reprezinta chestiuni care tin însa de caracterul fondat sau nu al acesteia, Curtea fiind cea care va examina daca cele pretinse de SC A. SA exced sau nu limitelor investirii Consiliului prin contestatie.
Nici argumentul potrivit caruia plângerea este inadmisibila motivat de faptul ca, nu i s-a comunicat autoritatii contractante copia plângerii, nu poate fi însusit de Curte si aceasta pentru ca, legiuitorul nu a prevazut expres o astfel de sanctiune, obligatia ca plângerea sa îndeplineasca conditiile prevazute de art.270 alin.(1) din O.U.G nr.34/2006, precum si de a fi comunicata în copie, alaturi de înscrisurile doveditoare, si partii adverse, are ca scop desfasurarea cu celeritate a procedurii judiciare de solutionare a plângerii, în vederea asigurarii dreptului la un proces echitabil si la solutionarea cauzei într-un termen rezonabil.
În ceea ce priveste fondul plângerii Curtea constata ca, este nefondata pentru urmatoarele considerente:
Oferta SC A.R.A SA declarata drept câstigatoare a procedurii, a prezentat o perioada de valabilitate a ofertelor de 60 de zile, în conditiile în care, prin fisa de date a achizitiei la cap.VI, punctul VI.2 s-a solicitat în mod expres o perioada de valabilitate a ofertelor de 73 de zile, pâna la 31.12.2009.
Ori, SC A. SA avea obligatia de a depune oferta conform cerintelor din documentatia de atribuire, astfel cum prevede si art.170 din OUG nr.34/2006,
În speta, în fisa de date a achizitiei la capitolul VI punctul 2, s-a specificat în mod expres de catre autoritatea contractanta faptul ca, „orice oferta valabila pentru o perioada mai mica decât cea pentru care s-a solicitat va fi respinsa de comisia de evaluare ca fiind inacceptabila” iar, comisia de evaluare a ofertelor avea obligatia instituita de art.81 din HG nr.925/2006 de a respecta cerintele din fisa de date a achizitiei si de a respinge aceasta oferta ca inacceptabila, în baza prevederilor din documentatia de atribuire.
Curtea apreciaza ca, în cauza, Consiliul a retinut corect ca, nu este vorba de o eroare care sa fie apreciata drept viciu de forma asa cum este definit de art.80 alin.3 din HG nr.34/2006, respectiv acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a caror corectare/completare este sustinuta în mod neechivoc de sensul si de continutul altor informatii existente initial în alte documente prezentate de ofertant sau a caror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalti participanti de atribuire.
De asemenea, Consiliul a apreciat corect faptul ca, prin solicitarea de clarificari adresata de autoritatea contractanta societatii SC A. SA, a fost creat un avantaj în favoarea acesteia, fiind încalcate dispozitiile art.201 alin.2 din OUG nr. 34/2006., care prevede ca „autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificarile/completarile solicitate sa determine aparitia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”.
Pe cale de consecinta, autoritatea contractanta avea obligatia sa constate ca, oferta SC A. SA nu respecta cerintele impuse prin documentatia tehnica si sa o declare ca fiind inacceptabila, având în vedere faptul ca, în fisa de date a achizitiei la capitolul VI pct.2 s-a specificat în mod expres acest fapt.
Concluzionând, Curtea a retinut ca, decizia Consiliului este legala, criticile aduse de reclamanta prin plângere nefiind de natura a atrage modificarea acesteia, motiv pentru care, în temeiul art.312 din Codul de procedura civila plângerea a fost respinsa ca nefondata.
