Potrivit dispoziţiilor art. 11 lit. c) şi d), raportat la art. 19 alin. (1), (2) şi (21) care devine aplicabil conform art. 24 din lege, prin hotărârea de deschidere a procedurii falimentului, judecătorul-sindic desemnează un lichidator provizoriu care va îndeplini atribuţiile prevăzute de lege. Mandatul administratorului provizoriu durează până când judecătorul-sindic desemnează, prin încheiere, lichidatorul definitiv, fie confirmând pe cel desemnat provizoriu, fie desemnând un altul, în baza hotărârii adunării creditorilor sau a hotărârii creditorului majoritar. De regulă, prima adunare a creditorilor trebuie să ia în discuţie problema desemnării lichidatorului definitiv, fie prin confirmarea celui desemnat provizoriu, fie să decidă desemnarea unei alte persoane. Textul art. 19 alin. (2), în forma actuală, permite ca ceastă chestiune să se discute şi „ulterior”, dacă prima adunare nu a luat-o în discuţie, fără a fixa vreo limită în timp.
Nu există confirmare tacită de către adunarea creditorilor a lichidatorului desemnat iniţial ca lichidator provizoriu, dacă în cadrul primei şedinţe nu s-a luat în discuţie această problemă. Potrivit dispoziţiilor art.14 din lege, hotărârile adunării creditorilor sunt valabile numai dacă problema respectivă a fost cuprinsă în convocare, lipsa din convocare fiind sancţionată cu nulitatea deliberării asupra chestiunii respective şi dacă hotărârea în problema respectivă a întrunit cvorumul legal, votul neputând să fie exprimat decât expres, nu şi tacit.
Cât timp nu s-a luat în discuţia primei şedinţe a adunării creditorilor problema desemnării lichidatorului definitiv şi nu s-a pronunţat de judecătorul-sindic o hotărâre de desemnare a unui lichidator definitiv, mandatul lichidatorului desemnat iniţial are caracter de mandat provizoriu.
Decizia creditorului majoritar, sub semnătura reprezentanţilor legali, trebuie publicată în BPI pentru a se asigura opozabilitatea ei faţă de ceilalţi creditori, care o pot contesta la judecătorul-sindic, contestaţiile urmând a fi soluţionate odată cu cererea de desemnare a lichidatorului definitiv. Lichidatorul provizoriu nu poate contesta decizia creditorului majoritar, legiuitorul acordând acest drept numai celorlalţi creditori încât apărarea acestuia nu poate fi calificată ca o contestaţie, ci pur şi simplu ca o apărare care tinde la respingerea cererii creditorului de desemnare a unei alte persoane ca lichidator definitiv.
Secţia comercială, Decizia nr. 101 din 26 ianuarie 2011
Prin cererea formulată la 20.07.2010, creditoarea B.T. SA CLUJ, în calitate de titular al unei creanțe împotriva debitoarei M.T. SRL care reprezintă peste 50% din masa pasivă, a solicitat judecătorului-sindic desemnarea ca lichidator definitiv a SC C.C. IPURL, cu un onorariu lunar de 1000 lei ce va fi plătit din averea debitoarei, în temeiul art. 19 alin. (2)1 din Legea nr. 85/2006, în locul lichidatorului desemnat în mod provizoriu la deschiderea procedurii.
Prin încheierea din 18.10.2010, pronunțată de judecătorul-sindic, în dosarul nr. 5920/101/2009, s-a respins cererea creditorului.
împotriva încheierii a declarat recurs creditoarea, criticând-o ca netemeinică și nelegală.
Recursul este fondat pentru cele ce se vor arăta în continuare:
Potrivit dispozițiilor art. 11 lit. c)și d) raportat la art. 9 alin. (1), (2) și (21) care devine aplicabil conform art. 4 din lege, prin hotărârea de deschidere a procedurii falimentului, judecătorul-sindic desemnează un lichidator provizoriu care va îndeplini atribuțiile prevăzute de lege. Mandatul administratorului provizoriu durează până când judecătorul-sindic desemnează, prin încheiere, lichidatorul definitiv, fie confirmând pe cel desemnat provizoriu, fie desemnând un altul, în baza hotărârii adunării creditorilor sau a hotărârii creditorului majoritar. De regulă, prima adunare a creditorilor trebuie să ia în discuție problema desemnării lichidatorului definitiv, fie prin confirmarea celui desemnat provizoriu, fie să decidă desemnarea unei alte persoane. Textul art. 9 alin. (2) forma actuală, permite ca ceastă chestiune să se discute și „ulterior”, dacă prima adunare nu a luat-o în discuție, fără a fixa vreo limită în timp.
Curtea apreciază că nu există confirmare tacită de către adunarea creditorilor a lichidatorului desemnat inițial ca lichidator provizoriu, dacă în cadrul primei ședințe nu s-a luat în discuție această problemă. Potrivit dispozițiilor art. 14 din lege, hotărârile adunării creditorilor sunt valabile numai dacă problema respectivă a fost cuprinsă în convocare, lipsa din convocare fiind sancționată cu nulitatea deliberării asupra chestiunii respective și dacă hotărârea în problema respectivă a întrunit cvorumul legal, votul neputând să fie exprimat decât expres, nu și tacit.
în speță, nu s-a luat în discuția primei ședințe a adunării creditorilor problema desemnării lichidatorului definitiv și nu s-a pronunțat de judecătorul-sindic o hotărârea de desemnare a unui lichidator definitiv.
în aceste condiții, și la momentul de față, mandatul lichidatorului Cabinet Individual de Insolvență P.E. are caracter de mandat provizoriu.
Se mai reține că, deși au trecut mai multe luni de la deschiderea procedurii, câtă vreme nu s-a desemnat un lichidator definitiv, adunarea creditorilor ori creditorul care deține peste 50% din masa pasivă poate hotărî desemnarea unei anumite persoane ca lichidator definitiv. în cauză, B.T. SA, creditorul care deține peste 50% din masa pasivă, a luat, în condițiile art. 19 alin.21, decizia de a desemna ca lichidator definitiv un alt practician în insolvență decât cel desemnat provizoriu, cu respectarea prevederilor art. 19 alin. (2).
Decizia, sub semnătura reprezentanților legali ai creditorului, a fost publicată în BPI. Publicarea are rolul de opozabilitate a deciziei față de ceilalți creditori, care o pot contesta la judecătorul-sindic, contestațiile urmând a fi soluționate odată cu cererea de desemnare a lichidatorului definitiv. într-adevăr, în BPI nr. 5629/2010 s-a publicat cererea de desemnare a lichidatorului definitiv dar, din conținutul acesteia, reiese clar decizia creditorului majoritar de a desemna în calitate de lichidator definitiv pe C.C. IPURL, cu un onorariu de 1000 lei lunar. Nu se poate considera că lipsa de formalism echivalează cu neîndeplinirea unei formalități prealabile, câtă vreme voința creditorului era evidentă.
Curtea mai reține că în termenul prevăzut de art.19 alin. (3), nici un creditor nu a formulat contestație la decizia creditorului majoritar încât pe rolul judecătorului-sindic a ajuns doar cererea de desemnare a lichidatorului definitiv formulată de acest creditor. Lichidatorul provizoriu nu poate contesta decizia creditorului majoritar, legiuitorul acordând acest drept numai celorlalți creditori încât apărarea acestuia nu poate fi calificată ca o contestație, ci pur și simplu ca o apărare care tinde la respingerea cererii creditorului de desemnare a unei alte persoane ca lichidator definitiv.
într-adevăr, înlocuirea neculpabilă a lichidatorului presupune doar posibilitatea de înlocuire a lichidatorului provizoriu cu un lichidator definitiv stabilit de creditori sau de creditorul majoritar, în condițiile art. 19 alin. (2) și alin. (21). După desemnarea lichidatorului definitiv, acesta poate fi înlocuit numai pentru motive temeinice la cererea comitetului creditorilor sau din oficiu de judecătorul-sindic.
în cauză, nu se pune problema unei înlocuiri pentru motive temeinice ci pur și simplu a înlocuirii neculpabile, a lichidatorului provizoriu cu cel definitiv.
Față de considerentele expuse, Curtea apreciază că judecătorul-sindic a pronunțat o soluție nelegală, întemeiată pe interpretarea eronată a dispozițiilor art. 19 și 11 alin. (1) lit. c) și d) dar și pe aprecierea eronată a situației de fapt.
Astfel, în temeiul art. 304 pct. 9 și 3041 C.proc.civ., va admite recursul și va modifica încheierea judecătorului-sindic, în sensul admiterii cererii creditorului majoritar și desemnării ca lichidator definitiv pe C:C. IPURL, cu un onorariu lunar de 1000 lei ce va fi plătit din averea debitoarei, în locul lichidatorului provizoriu.
(Judecător Nicoleta Țăndăreanu)
