Totuşi, persoanele prevăzute în art. 362 , pot declara recurs împotriva deciziei pronunţate în apel, chiar dacă nu a folosit apelul, dacă prin decizia pronunţată în apel a fost modificată soluţia din sentinţă şi numai cu privire la această modificare, conform art. 3851 alin. 4 teza II cod procedură penală.
Prin sentinţa penală nr.246 MP din 15.09.2006, pronunţată de Judecătoria Craiova, în baza art.334 C. p. p., s-a schimbat încadrarea juridică a faptelor pentru care a fost trimis în judecată inculpatul V. M. M. din infr. prev. de art.208, 209 lit. a,e,g,i C. p. C. p. cu aplic.art.41 al.2 C. p. şi infr. prev. de art.208, 209 lit a,e,g C. p. în infracţiunea prev. de art.208, 209 lit. a,e,g,i C. p. cu aplic.art.41 al.2 C. p. şi art.75 lit. c C. p., respectiv în infr. prev. de art.208, 209 lit. a,e,g C. p. cu aplic.art.75 lit. c C.p.
În baza art.208, 309 lit. a,e,g,i C. p. cu aplic, art.41 alin.2 C. p., art.75 lit. c C. p. şi art.74 şi 76 C. p., a fost condamnat inculpatul la pedeapsa de 1 an închisoare.
În baza art.208,. 209 lit. a,e,g C. p. cu aplic.art.75 lit. c , art.74, 76 C. p., a condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 1 an închisoare.
În baza art.78 alin.l din cu aplic.art.74, 76 C. p., a condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 3 luni închisoare.
În baza art.33 lit. a, 34 lit. b C. p., s-au contopit pedepsele de mai sus în pedeapsa cea mai grea, aceea de 1 an închisoare.
În baza art.86/1 C. p., s-a suspendat sub supraveghere executarea pedepsei aplicate pe durata termenului de încercare de 3 ani.
I s-au pus în vedere inculpatului ca pe durata termenului de încercare să se prezinte la datele fixate de Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Dolj, să respecte măsurile de supraveghere prevăzute de art.86/3 Cp. şi să nu intre în legătură cu inculpaţii Voinea Alexandru, Moacă Daniel şi Vodă Ovidiu.
S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art.86/4 Cp.
Împotriva acestei sentinţe penale a declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Craiova, susţinând că hotărârea instanţei de fond este nelegală prin soluţia adoptată de condamnare a inculpatului(şi a celorlalţi inculpaţi), în temeiul art.208, 209 C. p., respectiv art.26 rap. la art.208, 209 C. p., fără a reţine alineatul corespunzător fiecărui text de lege.
Prin decizia penală nr. 4 din 24 ianuarie 2007, pronunţată de Tribunalul Dolj , apelul formulat de parchet a fost admis ca fondat pentru următoarele considerente:
Instanţa de fond nu a precizat corecta încadrare juridică a faptelor pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată.
Deşi prin rechizitoriu inculpaţii au fost trimişi în judecată printre altele pentru săvârşirea infr. prev. de art. 208, art.209 alin.l lit. a,e,g C. p., instanţa a dispus condamnarea inculpaţilor pentru săv. infr. prev. de art.208, 209 lit. a,e,g C. p.
Întrucât împrejurările în care furtul se săvârşeşte în formă calificată sunt prev. în alineatele art.209 C. p., se impunea ca instanţa să precizeze şi alineatul din art. 209 C. p. corespunzător împrejurărilor în care au fost săvârşite faptele.
Ca urmare, în temeiul art.379 pct.2 lit. a C. p. p., s-a admis apelul, s-a desfiinţat în parte sentinţa penală.
S-a schimbat încadrarea juridică a faptelor săvârşite de inculpat din infr. prev. de art.208, 209 lit. a,e,g,i C. p., cu aplic.art.41 alin.2 C. p., art.75 lit. c , în infr. prev. de art.208 al.l, 209 alin.l lit. a,e,g,i cu aplic.art.41 alin.2 C. p., art.75 lit. c, art.74 lit. a, c şi art.76 lit. c C. p. şi art.80 C. p. şi condamnându-1 la pedeapsa de 1 an închisoare.
S-a schimbat încadrarea juridică a faptei săvârşite de acelaşi inculpat, din infr. prev. de art. 208 , 209 lit. a,e,g C. p., în infr. prev. de art.208 al.l, 209 al.l lit. a,e,g C. p., cu aplic.art.75 lit. c, art.74 lit. a,c , art.76 lit. c şi art.80 C. p. şi a condamnat inculpatul la pedeapsa de 1 an închisoare.
În baza art.33 lit. a, 34 lit. b C. p., s-au contopit pedepsele de mai sus, cu pedeapsa de 3 luni închisoare aplicată în baza art.78 al. l din OUG nr. 195/2002, în pedeapsa cea mai grea, aceea de 1 an închisoare, în baza art.86/1 C. p., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a pedepsei aplicate pe o durată de 3 ani ce constituie termen de încercare , stabilit conform art. 86/2 C. p.
S-a dispus ca pe perioada termenului de încercare , condamnatul să se prezinte la Serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Dolj, la datele stabilite de acest serviciu, să respecte măsurile de supraveghere prev. de art.86/3 C. p. şi să nu intre în legătură cu ceilalţi inculpaţi.
Împotriva acestei decizii a declarat recurs numai inculpatul V. M.M., în termen şi motivat oral în faţa instanţei, solicitând casarea în parte a deciziei pe latură penală şi schimbarea modalităţii de a pedepsei, în sensul înlăturării disp. art. 861 cod penal cu privire la suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei şi aplicarea disp. art. 81 cod penal cu privire la suspendarea condiţionată a executării pedepsei.
În ceea ce priveşte admisibilitatea recursului, inculpatul prin apărător susţine că nu sunt incidente dispoziţiile legale prev. de art 3851 alin. 4 cod procedură penală, chiar dacă inculpatul nu a declarat apel, întrucât prin decizia tribunalului acesta a fost condamnat din nou prin admiterea apelului declarat de parchet şi desfiinţarea sentinţei primei instanţe, neavând relevanţă faptul că s-a aplicat aceiaşi pedeapsă şi s-a făcut aplicarea tot a disp. legale prev. de art. 861 cod penal.
Recursul de faţă este inadmisibil şi se va respinge ca atare, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:
Nu pot fi atacate cu recurs sentinţele în privinţa cărora persoanele prevăzute în art. 362, deci şi inculpatul, nu au folosit calea apelului ori când apelul a fost retras, dacă legea prevede o astfel de cale de atac, potrivit disp. art. 3851 alin. 4 teza I cod procedură penală.
Totuşi, persoanele arătate mai sus, pot declara recurs împotriva deciziei pronunţate în apel, chiar dacă nu a folosit apelul, dacă prin decizia pronunţată în apel a fost modificată soluţia din sentinţă şi numai cu privire la această modificare, conform art. 3851 alin. 4 teza II cod procedură penală.
În speţă, inculpatul nu a folosit calea de atac a apelului.
Prin admiterea apelului parchetului şi desfiinţarea în parte a sentinţei atacate, singura modificare reală adusă sentinţei este cea legată de o completă încadrare juridică a faptelor, neoperând o schimbare a încadrării juridice în sensul disp. art. 334 cod procedură penală, procedându-se la adăugarea disp. cuprinse în art. 208 alin. 1 şi art. 209 alin. 1 cod penal, dispoziţii legale care definesc elementele constitutive ale infracţiunii de furt, respectiv de furt calificat, reprezentând infracţiunea tip.
Împrejurarea că instanţa de apel, în baza acestor încadrări complete, a condamnat din nou pe inculpat, dar a stabilit aceeaşi pedeapsă, aplicând inclusiv aceeaşi modalitate de executare a pedepsei, nu echivalează cu o modificare a sentinţei în sensul la care se referă dispoziţiile legale enunţate.
Prin urmare, inculpatul care nu a declarat apel, este ţinut să declare recurs împotriva deciziei pronunţată de tribunal, numai în limita modificării operate asupra sentinţei, iar această modificare priveşte exclusiv o completă încadrare a faptelor, iar nu şi aplicarea pedepsei şi alegerea modalităţii de executare.
Or, inculpatul nu a criticat această modificare, iar în măsura în care ar fi făcut-o ar fi fost nefondată şi s-ar fi respins ca atare.
Orice critică în afara acestei modificări, deci peste limita permisă de textul de lege, justifică pe deplin concluzia că decizia pronunţată în acest mod de tribunal, în condiţiile în care inculpatul nu a atacat sentinţa cu privire la condamnare, respectiv la modalitatea de executare a pedepsei, nu poate fi atacată cu recurs potrivit disp. art 3851 alin. 4 teza II interpretate per a contrario, recursul de faţă fiind inadmisibil.
Faţă de prioritatea în examinare a acestei împrejurări de drept, apare inutilă analizarea pe fond a criticii referitoare la greşita aplicare în cauză a disp. art. 861 cod penal şi oportunitatea înlocuirii modalităţii de executare a pedepsei, în raport cu disp. art. 72 şi 52 cod penal, prin aplicarea disp. art. 81 cod penal.
