C. com., art. 42
Prevederea art. 7.4 din contract, potrivit căreia garanţia de bună execuţie se va elibera „condiţionat de primirea de la subcontractor a unei scrisori de garanţie bancară”, nu instituie o condiţie suspensivă în înţelesul art. 1004 şi art. 1017 C. civ. („obligaţia, sub condiţia suspensivă, este aceea carc depinde de un eveniment viitor şi necert. Obligaţia condiţionată nu se perfectează decât după îndeplinirea evenimentului”), ci are înţelesul de clauză prin care părţile instituie o obligaţie pentru una dintre ele. Nu se poate admite că procurarea unei scrisori de garanţie bancară reprezintă „un eveniment viitor şi necert” Prevederea art. 7.4 din contract are înţelesul că garanţia de bună execuţie se va elibera cu obligaţia subcontractorului de a preda contractorului o scrisoare de garanţie bancară. Suntem în prezenţa a două obligaţii corelativc: obligaţia contractorului de a elibera garanţia reţinută şi obligaţia subcon tractorul ui de a preda o scrisoare de garanţie bancară, care se substituie garanţiei în numerar. Neexecutarea de cătrc una dintre părţi a obligaţiei ce îi revenea dă celeilalte părţi dreptul de a invoca excepţia necxecutării contractului (exceptio non adimpleti contractus), iar nu de a invoca neîndeplinirea condiţiei suspensive. Obligaţia de restituire este născută ca fiind o obligaţie de plată (de reîntregire) a preţului. Părţile nu sunt pc planul naşterii condiţionate a obligaţiei, ci al executării unei obligaţii născute carc, într-adevăr, este supusă unor condiţii, dar nu în înţelesul art. 1004 şi art. 1017 şi urm. C. civ., ci în înţelesul de cerinţe, de obligaţii. în acest sens se spune, spre exemplu: „condiţiile despăgubirii”; „condiţia ilicităţii”; „condiţiile rczoluţiunii şi ale rezilierii” „despre condiţiile cerute pentru a se căsători”. Cele două înţelesuri juridice ale termenului „condiţie” nu pot fi confundate.
Tribunalul arbitral a mai avut în vedere că cerinţa procurării unei garanţii bancare de 5% şi. apoi, de 2% nu mai subzistă. întrucât termenul de garanţie de 3 ani a expirat. Prin consecinţă, reţinerea din preţ a unei cote cu titlu de garanţie, ca şi procurarea unei garanţii bancare au rămas lâră obiect. Neexistând nici în termenul de garanţie reclamaţii de neconformitate, obligaţia de restituire a garanţiei reţinute a devenit exigibilă.
Tribunalul arbitral a reţinut că art. 7.4 din contractul nr. 17 bis/2003 prevede că restituirea garanţiei se va face într-un termen carc se socoteşte „de la semnarea procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor pentm întreaga structură” (metalică), adică de la data de 23 decembrie 2004, termen carc a expirat la 23 decembrie 2007. Restituirea garanţiei nu este condiţionată, cum susţine pârâta C.D.G. de recepţia finală a întregului obiectiv. De altfel, în şedinţa din 30 septembrie 2008, pârâta C.D.G a depus procesul-verbal de recepţic finală a lucrărilor din 18 martie 2008, carc este irelevant sub raportul restituirii garanţiei.
Tribunalul arbitral a mai reţinut că, în baza prevederilor contractului de subantrepriză. beneficiarul C.D.G a plătit direct subcontractorului C. avansul de 3.000.000 dolari SUA (exclusiv TVA) reprezentând circa 3/4 din preţul contractual şi că a reţinut direct din acest avans garanţia de 10% corespunzătoare; tot astfel s-a procedat şi pentru plata restului de preţ şi a reţinerii garanţiei aferente.
Pârâta C.D.G recunoaşte că. în calitate de beneficiar, a reţinut 10% din fiecare situaţie de lucrări pentru constituirea garanţiei de bună execuţie, arătând că a reţinut 350.537 dolari SUA + TVA (66.602.03 dolari SUA), în total 417.134.03 dolari SUA. Dc asemenea. în protocolul de închidere din 3 octombrie 2005 încheiat între C.D.G şi B. se consemnează că beneficiarul (C.D.G) datorează antreprenorului general (B.). din contractul cu C., suma de 350.537,21 dolari SUA (fără TVA) şi se obligă să o plătească în condiţiile stipulate în acest protocol.
Tribunalul arbitral a constatat că această modalitate de plată prin reţinerea directă din avans era impusă de contract, desigur, pentru operativitatea şi simplificarea operaţiunilor de plată: în loc ca avansul să fie plătit de bcneficiar (C.D.G) contractorului (B.), iar aceasta, la rândul său. să îl plătească subcontractorului (C.). s-a făcut o singură plată, prin care se executau ambele obligaţii contractuale ce reveneau, respectiv, beneficiarului şi contractorului. Cât priveşte plata diferenţei de preţ şi reţinerea garanţiei aferente, s-a procedat, în continuare, prin consens, în aceeaşi modalitate.
în condiţiile în care reţinerea garanţiei s-a făcut direct de cătrc C.D.G, atunci şi restituirea garanţiei trebuie să se facă, în lipsa altei înţelegeri între părţi, la fel, adică direct de cătrc C.D.G în acelaşi timp, B. rămâne, alături de C.D.G. debitorul obligaţiei de restituire în virtutea art. 7.4 din contract.
în această situaţie, Tribunalul arbitral, în temeiul art. 42 C. com.. a considcrat că ambele pârâte sunt codcbitoare ale obligaţiei de restituire a garanţiei, astfel că sunt ţinute în solidar.
Sentinţa arbitrală nr. 216 din 19 noiembrie 2008
