Atunci când un grup de operatori economici depune oferta comuna, capacitatea tehnica si profesionala se demonstreaza prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar in cazul în care grupul beneficiaza de sustinerea unei terte persoane, sustinerea pentru îndeplinirea cerintelor de capacitate tehnica si profesionala se demonstreaza prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în forma autentica, prin care aceasta confirma faptul ca va pune la dispozitia ofertantului resursele tehnice si profesionale invocate.
Atunci când un grup de operatori economici depune oferta comuna, capacitatea tehnica si profesionala se demonstreaza prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar in cazul în care grupul beneficiaza de sustinerea unei terte persoane, sustinerea pentru îndeplinirea cerintelor de capacitate tehnica si profesionala se demonstreaza prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în forma autentica, prin care aceasta confirma faptul ca va pune la dispozitia ofertantului resursele tehnice si profesionale invocate.
(CURTEA DE APEL BUCURESTI – SECTIA A VIII A ADMINISTRATIV SI FISCAL, DECIZIA CIVILA NR.2297/03.11.2010)
Deliberând asupra prezentei cauze, constata urmatoarele:
Prin Decizia nr.4153/C2/4465 din 6.08.2010, Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor a admis în parte contestatia formulata de C. I. Y O. SA, în calitate de lider al Asocierii A. C. I. Y O. S.A. & M. E. S.A. & S.C. A. S.R.L. & S.C. H. S.A si, în consecinta, a obligat autoritatea contractanta la reevaluarea ofertelor din punct de vedere al îndeplinirii cerintelor din documentatia de atribuire si la emiterea unui nou raport al procedurii, cu respectarea întocmai a documentatiei de atribuire si a legislatiei privind achizitiile publice, în termen de 10 zile de la comunicare; a anulat adresele autoritatii contractante de comunicare a rezultatului procedurii, subsecvente si dependente de raportul procedurii si a obligat autoritatea sa comunica ofertantilor, dupa reevaluarea ofertelor, rezultatul procedurii de atribuire, conform OUG nr.34/2006.
Prin aceeasi decizie, C.N.S.C. a respins ca inadmisibil capatul de cerere referitor la desemnarea ofertei depusa de ASOCIEREA S.P.Gmbh & SC S. – T. SRL & SC P. T. SRL ca fiind oferta inacceptabila si ca neîntemeiata cererea de obligare a autoritatii contractante la plata cheltuielilor efectuate cu contestatia.
Totodata, C.N.S.C. a admis în parte cererea de interventie formulata de ASOCIEREA S.P. Gmbh & SC S. – T. SRL & SC P.T. SRL, respectiv criticile formulate cu privire la Asocierea contestatoare, restul criticilor formulate fiind respinse ca nefondate, si a dispus continuarea în mod expres continuarea procedurii, cu respectarea celor aratate anterior.
În motivarea deciziei, C.N.S.C. a retinut – în esenta – ca obiectiile petentei supuse analizei Consiliului se refera la nedepunerea de catre Asocierea declarata câstigatoare a unor documente de calificare, care reprezentau cerinte obligatorii de calificare.
Trecând la analiza celor reclamate, examinând documentele transmise de autoritatea contractanta si aflate la dosarul cauzei, Consiliul a retinut ca, în fisa de date a achizitiei, parte a documentatiei de atribuire elaborata de autoritatea contractanta, au fost mentionate cerintele minime de calificare ce urmau a fi îndeplinite de catre operatorii economici participanti la procedura, între acestea, autoritatea contractanta stabilind la pct. 5.4 Capacitatea tehnica si/sau profesionala, subpct.5.4.1. Sistemul de a calitatii, “Alte standarde cerute”, ca ofertantii sa prezinte “autorizare emisa de Autoritatea Navala Româna pentru executarea în domeniul naval de lucrari mecanice si electrice”.
A constatat, de asemenea ca, în vederea îndeplinirii cerintei mentionate, Asocierea S. & P. T. a depus Declaratie angajament ferm privind sustinerea ferma a capacitatii tehnice si profesionale, întocmit în data de 11.01.2010, din partea SC D. SRL, încheiat în conformitate cu dispozitiile art.186 alin.1, 2 si 3 din OUG nr.34/2006, în care este mentionat în mod expres ca D. sustine ferm si direct ofertantul S., cu o serie de documente.
Consiliul a apreciat ca membrii comisiei de evaluare au declarat admisibila în mod nelegal oferta depusa de catre Asociere întrucât “dincolo de textele mentionate în cadrul Declaratiei initiale, exista posibilitatea transferului numai de resurse tehnice si profesionale unui ofertant în scopul executarii contractului, în timp ce autorizarile emise de Autoritatea Navala Româna reprezinta acte administrative emise de autoritatea competenta prin care sunt stabilite conditiile si/sau parametrii de functionare a unei activitati în domeniul transportului naval. Rezulta astfel ca executarea unei activitati ce necesita autorizare de catre o alta persoana juridica neautorizata în baza autorizatiei altei persoane juridice nu este posibila, deoarece capabilitatea acesteia nu a fost atestata.
A mai apreciat Consiliul ca, în plus, autorizatiile în discutie sunt nominale si nu pot fi sustinute de o alta persoana, ele fiind acte intuitu personae, iar asemenea certificate/autorizari nu pot fi considerate resurse care sa poata fi sustinute de catre un tert, având în vedere ca doar respectivul tert ar putea îndeplini respectivele operatiuni autorizate.
Consiliul a constatat deci ca, prin acceptarea îndeplinirii cerintei vizând prezentarea autorizarilor în discutie prin sustinatori, evaluarea ofertelor s-a realizat cu nerespectarea prevederilor legale si a documentatiei de atribuire si, pe cale de consecinta, critica asocierii contestatoare privind nelegalitatea evaluarii este fondata.
Împotriva Deciziei nr.4153/C2/4465 emisa la 6.08.2010 de C.N.S.C., a formulat plângere ASOCIEREA S. P. Gmbh & SC S. – T. SRL & SC P. T. SRL (“Asocierea S. & P. T.”), înregistrata sub numar unic 7324/2/2010 pe rolul Curtii de Apel Bucuresti – Sectia a VIII-a Contencios Administrativ si Fiscal, în contradictoriu cu intimatele autoritatea contractanta SC A. S. SA si ASOCIEREA C. I. Y O. S.A. & M. E. S.A. & S.C. A. S.R.L. & S.C. H. S.A, solicitând modificarea acesteia, în sensul respingerii contestatiei formulate de ASOCIEREA C. I. Y O. S.A., în principal, ca fiind lipsita de interes si, în subsidiar, ca nefondata.
În motivarea plângerii, a aratat în esenta ca C.N.S.C. a depasit limitele sesizarii sale, considerând, fara temei, ca punctul de vedere depus de ASOCIEREA C. I. Y O. S.A. & M. E. S.A. & S.C. A. S.R.L. & S.C. H. S.A în urma studierii dosarului ar constitui o completare a contestatiei formulate initial de aceasta si a procedat la autosesizarea sa în acest sens.
În realitate, prin contestatia initial formulata de Asocierea C. I. Y O. SA s-a solicitat, în principal, anularea Raportului procedurii, cauza contestatiei constând exclusiv în împrejurarea ca Asocierea S. nu ar fi justificat costurile operationale din cuprinsul ofertei.
Prin Punctul de vedere înregistrat la data de 22 iulie 2010, Asocierea C. I. Y O. SA a solicitat ca se impune anularea Raportului procedurii de atribuire prin care oferta Asocierii S. a fost declarata câstigatoare; constatarea ca oferta depusa de Asocierea S. este inacceptabila conform art. 36 lit. f) din HG nr. 925/2006 (pentru pret nereal); aprobarea studierii dosarului si fotocopierea din acest dosar; respingerea cererii de interventie formulata de Asocierea S..
A mai aratat petenta ca ASOCIEREA C. I. nu a justificat un interes legitim în a formula contestatia în sensul art.255 alin.2 din OUG nr.34/2006 deoarece urmarea sa-si valorifice propria oferta, care nu este conforma, având în vedere ca ea însasi nu respecta cerintele privind Capacitatea tehnica, stabilite prin Documentatia de atribuire, neprezentând certificarile OHSH 18001 si ISO 14001 de catre asociatul A.
Al treilea motiv al plângerii se refera la faptul ca, prin decizia contestata, Consiliul a dat o gresita interpretare dispozitiilor art.190 din OUG nr.34/2006 si art.111 din HG nr.925/2006, potrivit carora nu era posibil ca asocierea S. sa prezinte o sustinere pentru capacitatea tehnica si profesionala.
Practic, Consiliul a apreciat ca certificarile din partea Autoritatii Navale Române nu pot constitui resurse ce ar putea fi transferate prin intermediul vreunei forme de cooperare între societati, prin mentionarea acestora Consiliul epuizând orice forma de cooperare între operatorii economici.
Împotriva Deciziei nr.4153/C2/4465 din 6.08.2010 a C.N.S.C., a formulat plângere si autoritatea contractanta SC APA SERV SA, în contradictoriu cu contestatoarea ASOCIEREA C. I. Y O. S.A. & M. E. S.A. & S.C. A. S.R.L. & S.C. H. S.A, înregistrata sub nr.unic 7350/2/2010 pe rolul Curtii de Apel Bucuresti – Sectia a VIII-a Contencios Administrativ si Fiscal, solicitând modificarea in parte a solutiei date prin aceasta decizie, in sensul respingerii contestatiei formulate de C. I. Y O. S.A.
În cuprinsul plângerii, petenta a invocat aceleasi motive ca si petenta Asocierea S., respectiv faptul ca, în mod gresit, Consiliul a apreciat ca punctul de vedere din 29 iulie 2010 reprezinta o cerere completatoare a contestatiei initiale, ca Asocierea C. I. Y O. S.A. nu justifica un interes legitim pentru a formula contestatia si ca, pe fond, Consiliul a dat o interpretare gresita art.190 din OUG nr.34/2006, afirmând ca Asocierea S. nu putea sa prezinte sustinere pentru capacitatea tehnica profesionala.
A aratat petenta ca, în raport cu aceasta opinie, niciunul dintre cei trei agenti economici care s-au prezentat la licitatie nu îndeplinesc conditiile din documentatia de atribuire si, in consecinta, petenta, ca Autoritate Contractanta, ar trebui sa procedeze la o noua evaluare a tuturor ofertelor si sa le respinga pe toate ca fiind inadmisibile.
În sedinta publica din 25.10.2010, pronuntata în dosar numar unic 7350/2/2010, Curtea a admis exceptia conexitatii si a conexat plângerea formulata de petenta SC A. S. SA împotriva Deciziei nr.4153/C2/4465 emisa la 6.08.2010 de C.N.S.C., la dosarul numar unic 7324/2/2010, privind plângerea Asocierii S., cu care instanta de contencios administrativ a fost mai întâi învestita.
Analizând plângerile conexate, pe baza motivelor comune invocate, a actelor dosarului si a dispozitiilor legale aplicabile, Curtea le constata doar în parte întemeiate, pentru urmatoarele considerente:
Nu se poate retine ca fiind întemeiata critica petentelor privind gresita învestire de catre Consiliu si cu cererea intitulata “punct de vedere” depusa de Asocierea C. I. Y O. S.A la 29 iulie 2010, câta vreme din cuprinsul acesteia rezulta cu claritate obiectiile contestatoarei si cu privire la aspectele noi identificate cu ocazia consultarii dosarului de achizitie, iar C.N.S.C. a respectat dispozitiile art.270 alin.2 si ale art.275 alin.1 din OUG nr.34/2006.
Cât priveste lipsa interesului legitim al Asocierii C. I. Y O. S.A de a formula contestatie, sustinerile petentelor sunt, de asemenea, nefondate.
Astfel, contestatoarea, în calitatea sa de operator economic ofertant în cadrul procedurii are un interes legitim de a se anula rezultatele procedurii de atribuire care au declarat câstigatoare oferta unui alt operator economic, care – în opinia sa – nu îndeplinea conditiile necesare, iar acest interes rezida în pastrarea sanselor proprii de câstigare a licitatiei, neputând fi apreciat ca fiind nelegitim, în conditiile în care pretinsa neconformitate a ofertei contestatoarei se refera, ca si în cazul petentei Asocierea S. & P. T. la o interpretare a dispozitiilor legale ce urmeaza a fi rezolvata de catre instanta de contencios administrativ abia în cadrul solutionarii prezentelor plângeri.
Referitor la cel de-al treilea motiv al plângerilor conexate, Curtea constata ca autoritatea contractanta S.C. A. S. S.A. a initiat o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica de lucrari prin licitatie deschisa în urma careia a fost declarata câstigatoare oferta Asocierii S. & P. T., dar ca urmare a contestatiei formulate de a doua clasata, Asocierea C. I. Y O. S.A, Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor a anulat rezultatul procedurii si a dispus reluarea acesteia retinându-se ca autorizarile emise de Autoritatea Navala Româna specifice domeniului de activitate “repararea si întretinerea navelor si barcilor” nu se încadreaza în dispozitiile art. 190 din OUG nr.34/2006 si, respectiv, art.111 din HG nr.925/2006, respectiv nu pot fi luate în considerare în forma sustinerii pentru verificarea îndeplinirii cerintelor minime impuse în cadrul documentatiei de atribuire.
Curtea retine ca, potrivit art.190 din OUG nr.34/2006, capacitatea tehnica si profesionala a ofertantului poate fi sustinuta, pentru îndeplinirea unui contract, si de o alta persoana, indiferent de natura relatiilor juridice existente între ofertant si persoana respectiva.
Pe de alta parte, art.111 din HG nr.925/2006 impune, pentru a se lua în considerare sustinerea acordata, ca angajamentul ferm sa reprezinte un instrument juridic care sa asigure dreptul autoritatii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligatii de catre persoana sustinatoare.
Curtea constata sub acest aspect, ca, pentru îndeplinirea cerintei prevazute la subpunctul 5.4.1. “Alte standarde cerute” din fisa de date a achizitiei, s-a stabilit ca ofertantii sa prezinte autorizari emise de ANR pentru executarea în domeniul naval de lucrari mecanice si electrice, pentru reparatii la nave în afara santierelor navale, pentru laborator examinari nedistructive în domeniul masuratori grosimi tabla.
Petenta Asocierea S. & P. T. a prezentat toate aceste autorizari emise pe numele S.C. D.S.A., precum si Declaratia-angajament ferm privind sustinerea capacitatii tehnice si profesionale întocmita de S.C. D. S.A. la 11.01.2010.
Fata de dispozitiile legale mai sus mentionate, dar si de dispozitiile exprese ale art.111 alin.3,4 din HG nr.925/2006, în mod gresit Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor a apreciat ca a fost nelegala declararea ca fiind conforma si, ulterior, câstigatoare, a ofertei Asocierii S. & P. T..
Nu exista niciun temei legal pentru afirmatia C.N.S.C. ca autorizarile în cauza trebuie detinute numai de catre ofertanti însisi, neconstituind resurse ce pot fi transferate acestora de catre sustinatori.
Astfel, alin.3 din art.111 din HG nr.925/2006 contine o enumerare exemplificativa, si nu exhaustiva, a resurselor în legatura cu care legiuitorul a înteles sa arate ca pot fi puse efectiv la dispozitia ofertantului de catre un tert sustinator.
În aceste conditii, limitarea domeniului acestora, cu excluderea de plano a autorizarilor si certificarilor, de catre C.N.S.C. (mai ales ca anuntul de participare si documentatia de atribuire nu cuprind o astfel de precizare din partea autoritatii contractante, astfel cum impune art.11 alin.1,2 din HG nr.925/2006), apare ca neîntemeiata.
Chiar în Manualul operational pentru atribuirea contractelor de achizitie publica publicat de ANRMAP, considerat Ghid de bune practici în materia achizitiilor publice, în ceea ce priveste cerintele privind capacitatea tehnica si/sau profesionala nu este exclusa îndeplinirea unor cerinte minime de calificare ce presupun resurse care nu au caracter transferabil prin sustinerea unui tert, ci se subliniaza faptul ca într-o atare situatie un simplu angajament prin care se afirma punerea la dispozitia ofertantului a unor astfel de resurse nu este suficient, fiind necesar un angajament ferm care sa garanteze autoritatii contractante faptul ca în cazul în care contractantul întâmpina dificultati, persoana sustinatoare se obliga sa se implice direct în îndeplinirea corespunzatoare a obligatiilor contractuale.
Ori, prin Declaratia-angajament ferm privind sustinerea capacitatii tehnice si profesionale întocmita de S.C. D. S.A. la 11.01.2010, aceasta societate declara în mod expres ca sustine ferm si direct SC S. T. SRL cu autorizarile si certificarile necesare (nominalizate si anexate declaratiei) si ca se obliga sa asigure îndeplinirea completa si reglementara a obligatiilor contractuale prin implicarea noastra directa.
În plus, Curtea Europeana de Justitie a statuat, în interpretarea art.1 al Directivei 92/50 CE (cauza C-399/98 – Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, Piero De Amicis), ca nu este obligatoriu ca un contractant sa fie capabil de o directa, folosind propriile sale resurse, ci are nevoie sa fie capabil sa realizeze aranjamentele pentru executarea lucrarilor în chestiune si sa furnizeze garantiile necesare în legatura cu acestea.
În speta supusa atentiei Curtii de Justitie Europene, se punea în concret problema posibilitatii ca autorizatia (permisul) de construire necesara pentru executarea lucrarilor de dezvoltare imobiliara în baza contractului de servicii publice ce urma a fi atribuit sa fie detinuta de o entitate sustinatoare, si nu de operatorul ofertant însusi.
Curtea de Justitie a statuat ca Directiva 92/50 permite unui furnizor de servicii sa stabileasca ca îndeplineste criteriile economice, financiare si tehnice pentru participarea într-o procedura de atribuire a unui contract de servicii publice prin sustinerea de catre alte entitati, indiferent de natura legala a legaturilor ce exista cu ele, dat fiind ca este capabila sa demonstreze ca are la dispozitia sa resursele acelor entitati ce sunt necesare pentru executarea contractului.
Fata de împrejurarile aratate, motivarea deciziei C.N.S.C. este gresita, urmând a fi înlocuita cu motivarea expusa mai sus.
Curtea considera însa ca, pe fondul sau, solutia de anulare a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii si de obligare a autoritatii contractante la reevaluarea ofertelor si emiterea unui nou raport al procedurii se impune a fi mentinuta.
Urmeaza sa fie reevaluate ofertele prin prisma celor aratate, respectiv cu verificarea tuturor ofertelor inclusiv sub aspectul prezentarii – acolo unde este cazul – a angajamentului ferm în forma autentica al sustinatorilor, precum si sub aspectul valabilitatii autorizarilor si certificarilor cel putin la data deschiderii ofertelor, daca prin documentatia de atribuire autoritatea contractanta nu a înteles sa stabileasca drept cerinta valabilitatea acestora pe tot parcursul procedurii, pâna la încheierea contractului de achizitie publica.
În consecinta, Curtea – în baza art. 283-285 din OUG nr.34/2006 – va admite plângerile conexate formulate de petenta ASOCIEREA S.P.A Gmbh & S.C. S. T. S.R.L. & P. T. si de petenta S.C. A. S. S.A. si va modifica în parte Decizia nr.4153/C2/4465 din 6.10.2010 emisa de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor, în sensul ca va admite în parte contestatia formulata de Asocierea C. I. Y O. S.A (exclusiv sub aspectul solicitarii de anulare a rezultatului procedurii) si cererea de interventie principala formulata de Asocierea S. & P. T., în ceea ce priveste criticile referitoare la interpretarea si aplicarea art.190 din OUG nr.34/2006 si art.11 alin.1 din HG.925/2006.
Va mentine celelalte dispozitii ale deciziei.
