– Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: art. 190 alin. (3) teza I
Este adevărat că, potrivit art. 190 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 34/2006, dacă un grup de operatori depune oferta comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, însă textul nu permite interpretarea potrivit căreia în cadrul fiecărui grup ofertant, fiecărui membru (persoană fizică) al echipei i se recunoaşte posibilitatea de a se „ajuta” de experienţa şi pregătirea profesională a altor membri ai echipei. Strict relativ la experienţa profesională, dispoziţia normativă menţionată permite membrilor grupului ofertant să-şi reunească resursele pentru a propune din partea oricărui participant la grup, „persoana” care să întrunească cerinţele de calificare pretinse de autoritatea contractantă. Aceasta a solicitat pentru fiecare persoană menţionată în cadrul ofertei tehnice de personal condiţii referitoare la pregătirea şi experienţa profesională, fiecare astfel de persoană urmând să îndeplinească cerinţele caietului de sarcini pentru asigurarea realizării contractului, însumarea calităţilor profesionale şi a pregătirii membrilor echipei, după structura propusă de către ofertantul contestator nu ar permite ulterior autorităţii contractante desfăşurarea contractului, de vreme ce, aproape la fiecare punct, sunt propuse mai multe persoane care îşi vor cumula experienţa şi pregătirea profesională pentru realizarea contractului.
(Decizia nr. 426/R-CONT din 2 aprilie 2010)
Prin plângerea formulată împotriva deciziei nr. 522/59C7/9149 din 27 ianuarie 2010, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, SC A.T.S. a solicitat în contradictoriu cu Universitatea din P. modificarea deciziei menţionate şi pe fond admiterea contestaţiei prin care să se dispună anularea comunicării nr. 12744 din 21 decembrie 2009.
în motivare se arată că, împotriva comunicării rezultatului procedurii de achiziţie publică nr. 12744 din 21 decembrie 2009, elaborată de autoritatea contractantă Universitatea din P. pentru achiziţia publică „Servicii de implementare a unei platforme de e-learning în cadrul Universităţii din P.”, s-a formulat contestaţie, solicitând anularea acesteia ca nelegală, întrucât încalcă dispoziţiile art. 2, 177 şi 178 din O.U.G. nr. 34/2006.
Se susţine că cererea formulată la CNSC a fost respinsă fără o motivare temeinică şi legală. Astfel, în ceea ce priveşte numirea a trei coordonatori ai echipei care să îndeplinească cerinţele din documentaţia de atribuire au fost respectate prevederile art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece în cazul depunerii unei oferte comune se poate demonstra capacitatea tehnică şi profesională prin luarea în considerare a tuturor resurselor umane şi materiale din întreg grupul participant la achiziţia publică. Se mai susţine că ariile tematice solicitate au fost acoperite prin diplome şi cursuri cel puţin echivalente, chiar de o complexitate mai mare. Faţă de obiectivul proiectului şi justificarea sa economică, argumentele autorităţii contractante nu fac decât să înlăture concurenţa prin crearea de criterii subiective şi părtinitoare în favoarea ofertantului preferat de aceasta. Autoritatea contractantă a atribuit contractul prin care se va achiziţiona un produs ce a fost scos din lista de piaţă chiar de către producător, astfel că nu va mai avea suport tehnic şi este deja perimat.
într-o a doua critică se susţine că lipseşte motivarea Consiliului cu privire la neîndeplinirea cerinţelor de clarificare privind capacitatea profesională pentru ocuparea posturilor de expert în instrumente financiare structurale, manager de proiect, analist de business, arhitect infrastructură hardware şi comunicaţii, specialist documentare tehnică şi asigurarea calităţii.
Universitatea din P. a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului, decizia CNSC fiind legală şi motivată în ceea ce priveşte neîndeplinirea cerinţelor de calificare, criticată la pct. 2 din plângere.
Din ansamblul probelor administrate în raport cu criticile formulate, Curtea a reţinut că plângerea este nefondată, pentru următoarele:
Autoritatea contractantă a declanşat procedura de achiziţie publică de servicii pentru implementarea unei platforme de e-learning în cadrul Universităţii din Piteşti, cod CPV 72000000 – 5, cu dată limită de depunere a ofertelor la 27 noiembrie 2009, ora 10°°. Anunţul de SEAP a fost înregistrat sub nr. 88641 din 15 octombrie 2009.
La 27 noiembrie 2009, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor s-a încheiat procesul-verbal nr. 11898, constatându-se depunerea ofertelor de către: Asocierea S.D.& C. SRL – CP C.S. şi Asocierea E.C. SRL – SC S. SRL – SC A.T.S. SRL – SC I. SRL
A fost desemnată câştigătoare oferta depusă de Asocierea S.D.& C. SRL – CP C.S., fiind întocmit raportul procedurii nr. 12742 din 21 decembrie 2009.
Oferta depusă de Asocierea E.C. SRL – SC S.SRL – SC A.T.S. SRL – SC L.T. SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, deoarece ofertantul nu a îndeplinit cerinţele de calificare impuse prin documentaţia de atribuire.
A fost întocmită comunicarea rezultatului procedurii cu nr. 12744 din 21 decembrie 2009, prin care s-au precizat punctual ofertantului motivele pentru care s-a făcut aplicarea art. 36 alin. (1) lit. b) din H G. nr. 925/2006.
SC A.T.S. SRL a formulat contestaţie împotriva comunicării rezultatului procedurii la 28 decembrie 2009, motivând punctual de ce oferta sa nu putea fi respinsă ca atare. Astfel, s-a susţinut că în locul certificatului de absolvire a unui curs de specialitate „Strategii financiare”, a fost prezentată diploma de doctorat în ştiinţe economice a d-nei Ş.V. în care se regăsesc elementele solicitate. Certificatul profesional de management este deţinut de alţi experţi din cadrul echipei propuse (exemplu C.D.). Similar, certificatul de absolvire cursuri „Metodologia de pregătire a dosarului de finanţare din fonduri structurale” este deţinut de C.M., însă această cerinţă nu era necesară, deoarece dosarul de finanţare din fonduri structurale era deja aprobat de AMFS. De asemenea, cerinţa privind experienţa profesională (expert la cel puţin 5 proiecte de elaborare a documentaţiei suport) a rămas de la altă licitaţie, achiziţia de faţă neavând ca scop elaborarea de studii de fezabilitate. însă şi aici, B.N., membru al echipei, are experienţa solicitată.
La pct. 2 s-a arătat că nici caietul de sarcini, nici fişa de date a achiziţiei nu prevedeau posibilitatea de respingere a ofertei dacă echipa de proiect era suplimentată (în loc de un expert – doi experţi). Pentru certificatul de absolvire curs cu tema „Metodologie de pregătire a dosarului finanţat din fonduri structurale” pentru C.M., a fost prezentat certificat echivalent, iar pentru diploma în managementul de proiect a fost prezentat un document echivalent de unde reieşea absolvirea unui curs de management de proiect cu durata de 6 luni. De asemenea, experienţa profesională a d-rei C. a fost cumulată cu cea a d-lui N.S.
Pentru d-na C.D. a fost prezentat un document echivalent pentru maşter în administrarea afacerilor – diplomă în managementul proiectelor, iar în locul certificatului de fonduri structurale a fost prezentat document echivalent – certificat de participare la cursuri organizat de CCIRB, modul de accesare a FSE şi completarea dosarului de solicitare a finanţării.
La pct. 4 s-a arătat că, în ceea ce priveşte responsabilul de informare şi publicitate, a fost cumulată experienţa solicitată d-lui B.N. cu dl. E.G. şi dl. T.F.
La pct. 5 s-a arătat că dl S.A.I. a absolvit Facultatea de automatizări şi calculatoare din Cluj, iar cerinţa privind cursul de instruire în Project management a fost îndeplinită prin cumul de N.D., conform art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
Dl. Ş.D. are doctorat la ASE Bucureşti, iar cerinţa privind cursurile din domeniul produselor informatice a fost îndeplinit prin cumul de S A.
La pct. 7 s-a arătat că T.L. a absolvit Facultatea de Economie şi Administrarea Afacerilor.
La pct. 8 s-a arătat că dl. C.V. cumulează experienţa cu dl. T.L., iar la pct. 9 s-a arătat că au fost folosite resursele comune ale grupului, respectiv experienţa d-lui Ş.D.
La pct. 10 s-a susţinut că prin solicitarea de clarificări din 8 decembrie 2009, s-a demonstrat că certificarea pentru cel puţin două distribuţii Linux se regăseşte chiar în tehnologia Java, prin intermediul pachetului open source – open JDK. Solicitarea contravine art. 2 alin. (b) din O.U.G. nr. 34/2006, Comisia de evaluare încercând să inducă în eroare persoanele care nu au pregătire de specialitate cu scopul evident al acordării unui avantaj concurentului.
Cu privire la pct. 11 s-a arătat că produsele software de tip e-learning sunt disponibile comercial, solicitarea formulată încălcând cerinţa tratamentului egal, deoarece concurentului nu i s-a solicitat ca produsul să fie disponibil comercial.
Prin decizia nr. 522/59C7/9149 din 27 ianuarie 2010, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a fost respinsă contestaţia formulată, dispunându-se continuarea procedurii de atribuire, reţinându-se în considerente că, în raportul procedurii nr. 12744 din 21 decembrie 2009, s-a arătat că pentru funcţia de coordonator al echipei de control buget şi instrumente financiare, ce trebuia ocupată de o singură persoană, asocierea a desemnat-o pe d-na Ş.V., pentru care nu au fost prezentate certificate de absolvire: Strategii financiare, Metodologia de pregătire a dosarului de finanţare din fonduri structurale. Documentaţia de atribuire a arătat la cap. V că în oferta tehnică personal care să se încadreze în profilele menţionate, la coordonator echipă control buget şi instrumente financiare s-a menţionat o persoană, iar la cerinţele minime obligatorii în caietul de sarcini s-au solicitat pentru această persoană certificatele de absolvire menţionate. La 8 decembrie 2009, au fost solicitate o serie de clarificări, referitoare la îndeplinirea acestor cerinţe, justificarea adusă de contestator fiind aceea că alţi membrii ai echipei întrunesc prin cumul cerinţele menţionate.
S-a reţinut că art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/206 prevede dreptul operatorilor economici de a demonstra capacitatea tehnică şi profesională prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, însă asocierea a fost cea care a menţionat persoana care trebuia să îndeplinească cerinţele caietului de sarcini.
Cu privire la celelalte cerinţe de calificare privind capacitatea profesională, Consiliul a făcut trimitere la considerentele anterioare, reţinând că în mod temeinic, pentru ocuparea posturilor respective, autoritatea contractantă nu a luat în considerare documentele prezentate de alţi membri ai echipei decât persoana nominalizată de asociere.
Criticile aduse în contestaţia depusă la CNSC privind menţinerea în caietul de sarcini a unor cerinţe „rămase de la alt tip de licitaţie”, precum şi cele referitoare la încălcarea art. 2, 177 şi 178 din O.U.G. nr. 34/2006 prin cerinţele impuse de documentaţia de atribuire, nu mai pot fi primite în condiţiile în care, potrivit art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, operatorul economic interesat putea să solicite clarificări la documentaţia de atribuire sau avea la dispoziţie contestarea documentaţiei de atribuire în condiţiile art. 2562 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Aprecierea acestor cerinţe din caietul de sarcini ca inutile sau contrare legii, ulterior depunerii ofertelor şi deschiderii acestora, reprezintă în realitate o contestare tardivă a documentaţiei de atribuire, situaţie faţă de care oferta depusă trebuia să întrunească toate cerinţele necontestate în termen. Clarificările din 8 decembrie 2009 au fost cerute de către comisia de evaluare, relativ la cerinţele de eligibilitate minime impuse de cap. 5 al caietului de sarcini iar nu de către asocierea din care face parte contestatoarea. Aşadar, neexercitarea dreptului operatorului economic de a solicita clarificări la documentaţia de atribuire determină concluzia că acesta a înţeles şi acceptat aceste cerinţe, neavând posibilitatea să le confere alt sens decât cel menţionat expres în condiţii.
în acest context, oferta depusă de asocierea din care face parte contestatoarea a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia oferta este considerată ca atare dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare. în comunicarea rezultatului procedurii s-a arătat de către autoritatea contractantă, detaliat, în 11 puncte, care sunt motivele pentru care nu sunt îndeplinite cerinţele privind experienţa profesională a persoanelor indicate de către ofertant.
Chiar depăşind aspectul tardivităţii contestaţiei, având în vedere soluţionarea fondului prin decizia CNSC atacată, se constată că cele două critici aduse de către contestatoare relevă un aspect comun, esenţial pentru procedura de achiziţie publică, respectiv modul de apreciere asupra capacităţii profesionale, atunci când oferta aparţine unei asocieri, sau unui grup de operatori economici.
Susţinerea principală a contestatoarei este aceea că, în ipoteza depunerii unei oferte de către un grup de operatori economici, îndeplinirea cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională trebuie apreciată prin raportare la resursele materiale şi umane ale întregului grup participant, fiind posibilă cumularea experienţei şi pregătirii profesionale a oricăror membri ai asocierii. Astfel, din contestaţia formulată împotriva comunicării nr. 12744 din 21 decembrie 2009 rezultă că petenta invocă faptul că „experienţa şi pregătirea profesională” a membrilor echipei propuse nu înţelege, ca sintagmă, întrunirea tuturor cerinţelor de la fiecare subpunct într-o singură persoană, aceasta urmând să fie „ajutată” în cadrul echipei de către alţi membri ai acesteia, care îndeplinesc condiţiile cerute. Practic suma experienţei profesionale a membrilor echipei propuse pentru asigurarea cerinţelor caietului de sarcini este suficientă în raport de dispoziţiile art. 190 alin. final sus menţionat. Spre exemplu, pentru dna Ş.V., propusă în cadrul ofertei în calitate de coordonator al echipei de control buget şi instrumente financiare, s-a susţinut că deşi aceasta nu deţine certificatul profesional de management sau certificatul de absolvire a cursurilor Metodologia de pregătire a dosarului de finanţare din fonduri structurale, sau nu dovedeşte participarea cu rol de expert la cinci proiecte de elaborare a documentaţiei suport, ce necesită elaborarea de studii de fezabilitate a cererii de obţinere de finanţări din fonduri structurale, deţinerea certificatelor în discuţie de către alţi membri ai grupului (C D. şi C M.) sau a experienţei necesare (B.N.), complineşte lipsurile cerinţelor în privinţa membrului desemnat de către asociere, anume Ş.V.
Or, în caietul de sarcini la pct. 5.2., coordonator al Echipei control buget şi instrumente financiare, la cerinţe minime obligatorii (pct. 5.2.2 ), cele două certificate, precum şi experienţa profesională, au fost solicitate expres.
De asemenea, în documentaţia de atribuire la informaţii referitoare la personal, la pct. 2, coordonator Echipă control buget şi instrumente financiare, autoritatea contractantă a menţionat „o persoană”.
Este adevărat că, potrivit art. 190 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 34/2006, dacă un grup de operatori depune oferta comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, însă textul nu permite interpretarea potrivit căreia în cadrul fiecărui grup ofertant, fiecărui membru (persoană fizică) al echipei i se recunoaşte posibilitatea de a se „ajuta” de experienţa şi pregătirea profesională a altor membri ai echipei. Strict relativ la experienţa profesională, dispoziţia normativă menţionată permite membrilor grupului ofertant să-şi reunească resursele pentru a propune din partea oricărui participant la grup, „persoana” care să întrunească cerinţele de calificare pretinse de autoritatea contractantă. Aceasta a solicitat pentru fiecare persoană menţionată în cadrul ofertei tehnice de personal condiţii referitoare la pregătirea şi experienţa profesională, fiecare astfel de persoană urmând să îndeplinească cerinţele caietului de sarcini pentru asigurarea realizării contractului. însumarea calităţilor profesionale şi a pregătirii membrilor echipei, după structura propusă de către ofertantul contestator nu ar permite ulterior autorităţii contractante desfăşurarea contractului, de vreme ce, aproape la fiecare punct, sunt propuse mai multe persoane care îşi vor cumula experienţa şi pregătirea profesională pentru realizarea contractului.
Nu se poate susţine că actul atacat şi procedura declanşată încalcă dispoziţiile art.
2, 177 şi 178 din O.U.G. nr. 34/2006, cerinţele impuse de autoritatea contractantă, nefiind de natură a restricţiona participarea la procedura de atribuire şi a înlătura concurenţa. Cerinţele pentru pregătirea profesională a personalului nu sunt exorbitante, în cadrul fiecărui punct solicitându-se diplome şi certificate de absolvire specifice activităţii ce urmează a fi desfăşurată în cadrul proiectului. Astfel, la pct. 5.1. -lider de proiect s-au solicitat: diplomă de studii universitare, maşter şi certificate de absolvire „Managementul resurselor şi planificarea proiectelor”, „Managementul riscului de proiect” şi „Managementul calităţii proiectelor”, condiţii pe care persoana propusă de asocierea din care face parte contestatoarea le-a îndeplinit. La toate celelalte puncte ulterioare: 5.2., 5.3., 5.4., 5.5., 5.6., 5.7., 5.8., 5.10, certificatele şi diplomele solicitate se raportează, de asemenea, la specificul activităţii ce urmează a fi desfăşurate de acel membru al echipei şi nu depăşesc numărul celor cerute pentru liderul de proiect. Posibilitatea utilizării certificatelor sau documentelor echivalente, conform art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a fost de asemenea permisă, aşa cum rezultă din caietul de sarcini (ex. pct. 5.9.).
Pe de altă parte, contestatoarea nu a arătat în plângere care cerinţe reprezintă numai modalităţi menite să înlăture concurenţa prin crearea de criterii subiective şi părtinitoare.
Aspectul relativ la verificarea pe internet a faptului că produsul achiziţionat a fost scos din lista de piaţă şi deci nu va mai avea suport tehnic, fiind perimat, aşa cum rezultă din extrasul de la dosar, nu mai are relevanţă faţă de cele reţinute mai sus. Se constată totuşi că acest argument nu poate fi reţinut având în vedere durata contractului (9 luni) şi cele rezultate chiar din înscrisul invocat de către contestator, respectiv retragerea produsului ulterior, începând cu 30 septembrie 2010.
Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 285 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 312 alin. (1) C. pr. civ., curtea a respins plângerea ca nefondată.
