– Legea nr. 218/2002: art. 2, art. 3, art. 26 alin. (1) pct. 18
– Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: art. 3 lit. h), art. 6 alin. (1), art. 9 lit. f), art. 16, art. 296 alin. (1) lit. d)
Contractul de asociere în participaţiune având ca obiect „acţiuni care au ca scop mărirea siguranţei rutiere şi publice încheiat cu comuna, prin primar, are ca obiect un serviciu public care aparţine, într-adevăr, Poliţiei Române – instituţie căreia i se permite ca, pentru gestionarea eficientă a traficului rutier, să colaboreze cu persoane juridice. Cum o cotă din sumele încasate se face la bugetul local, rezultă că se are în vedere un contract de concesiune de serviciu public, în sensul art. 3 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce presupunea ca autoritatea publică locală să respecte procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2004, în sensul organizării unei licitaţii publice pentru atribuirea contractului în raport de valoarea acestuia, ci nu să încheie un contract de asociere în participaţiune, lovit de nulitatea întemeiată pe dispoziţiile art. 2961 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.
(Decizia nr. 506/RC din 16 aprilie 2010)
Prin sentinţa nr. 164 din 26 ianuarie 2010, Tribunalul Vâlcea, Complet specializat în administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta ANRMAP prin care a chemat în judecată pe pârâţii SC C.S. SRL Cluj Napoca şi Comuna M. – Primăria M., judeţul Vâlcea, reprezentată prin Primar, pentru constatarea nulităţii contractului de asociere în participaţiune nr. 316 din 28 ianuarie
2008, încheiat între acestea.
Pentru a se pronunţa în sensul arătat, instanţa de fond a reţinut că din actele dosarului rezultă că, la data de 17 iunie 2009, reclamanta a încheiat raportul de control în care a stabilit că în cazul localităţilor M. ş.a. au fost încheiate contracte de asociere în participaţiune având ca obiect „acţiuni care au ca scop mărirea siguranţei rutiere şi publice, reducerea evenimentelor rutiere şi întărirea respectării regulilor de circulaţie, iar într-o fază ulterioară gestionarea mai eficientă a traficului rutier şi respectarea ordinii publice”, fără a se respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 71/2007, privind atribuirea serviciilor de utilitate publică.
Susţinerea petentei cu privire la nerespectarea dispoziţiilor legale ce reglementează concesionarea unui serviciu public nu se justifică în cauza dedusă judecăţii,
întrucât pârâtele Comuna M. şi SC C.S. SRL prin contractul încheiat au urmărit în realitate amplasarea aparaturii de supraveghere a traficului rutier, conform Protocolului nr. 1091 din 20 decembrie 2007 încheiat cu IPJ Vâlcea, şi nu concesionarea serviciului public al monitorizării traficului rutier, care este de competenţa unui organ al administraţiei publice, respectiv Poliţia Română, aşa cum dispune art. 26 pct. 18 din Legea nr. 218/2002.
în cauza dedusă judecăţii, s-a reţinut că pârâta SC C.S. SRL ca membru ocult s-a obligat să pună la dispoziţia Comunei M. aparatura necesară în vederea monitorizării traficului rutier în baza Protocolului încheiat la data de 20 decembrie 2007 cu Inspectoratul Judeţean de Poliţie Vâlcea.
Pornind de la prevederile legale ce reglementează autonomia locală, comuna, ca unitate administrativ teritorială cu autoritate publică, a încheiat contractul de asociere în participaţiune cu SC C.S. SRL în vederea amplasării aparaturii de supraveghere a traficului rutier pe teritoriul său de competenţă, fără a viza serviciul public al supravegherii şi controlării circulaţiei pe drumurile publice, care este atributul Poliţiei Române.
Sub acest aspect, instanţa de fond a apreciat că reclamanta a considerat în mod greşit că unitatea administrativ-teritorială avea obligaţia să respecte procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, privind achiziţiile publice, întrucât serviciul public la care s-a făcut referire nu era de competenţa pârâtelor, părţi la contractul de asociere în participaţiune.
împotriva acestei hotărâri a formulat recurs, în termen legal, ANRMAP Bucureşti, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie pe dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi 9 C. pr. civ., în sensul că:
– în mod eronat, instanţa de fond nu a reţinut natura juridică a contractului încheiat de Comuna – Primăria M. cu SC C.S. SRL, drept contract de concesiune de servicii, neatribuind nicio altă calificare acestuia. Mai mult, instanţa de fond a analizat acest contract prin prisma protocolului de colaborare încheiat între IPJ Vâlcea şi societatea comercială, protocol străin de soluţionarea cauzei;
– motivarea soluţiei date conţine mai multe contradicţii în sensul că, pe de o parte, sunt respinse excepţiile invocate de pârâte, considerând ca fiind aplicabile dispoziţiile art. 286 şi 2961 din O.U.G. nr. 34/2006 care instituie reguli speciale în raport cu dispoziţiile Legii nr. 554/2004, republicată, iar, pe de altă parte, se susţine că cerinţele la care face referire art. 2961„nu se regăsesc în prezenta cauză”, argumentând prin invocarea art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Or, este evidentă calificarea contractului a cărui nulitate se solicită ca fiind un contract de concesiune de servicii ce se supune prevederilor O.U.G. nr. 34/2006;
– instanţa de fond a analizat superficial fondul cauzei ignorând cu desăvârşite natura juridică a contractului de concesiune de servicii care reiese din însuşi obiectul şi modalitatea de plată a contractului, ce reprezintă o formă a parteneriatului public privat în conformitate cu Ordinul ANRMAT şi MFP nr. 1517/9574/2009, privind aprobarea ghidului pentru implementarea proiectelor de concesiune de lucrări publice şi servicii în România;
– motivarea instanţei de fond este complet eronată având în vedere noile reglementări aduse în legislaţia achiziţiilor publice, în sensul că atribuirea unui contract de genul în cauză nu se poate face decât cu aplicarea O.U.G. nr. 34/2006;
– instanţa face o gravă confuzie între obiectul cauzei, respectiv anularea contractului de asociere în participaţiune, care este un contract de concesiune de servicii de monitorizare trafic şi protocolul încheiat între IPJ şi societatea comercială, protocol care nu poate avea putere de lege asupra autorităţii contractante şi cu atât mai mult nu poate impune încheierea unui contract fără respectarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice. Faptul că Poliţia Română are atribuţii în gestionarea şi supravegherea traficului rutier nu-i conferă dreptul atribuirii unui contract fără respectarea procedurilor prevăzute de actul normativ sus-menţionat – privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări şi a contractelor de concesiune de servicii;
– o ultimă critică este legată de executarea contractului care presupune sume uriaşe provenite din bugetul local, sume constituind bani publici, din care un procent de 65% revine operatorului economic căruia i s-a atribuit acest contract.
în consecinţă, s-a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei şi admiterea acţiunii sale.
Examinând recursul prin prisma criticilor aduse, pe temeiurile invocate, dar şi sub toate aspectele, conform art. 3041 C. pr. civ., Curtea a reţinut că acesta este fondat, pentru cele ce se vor expune în continuare.
Referitor la prima critică, pe care instanţa o apreciază drept determinantă în soluţionarea prezentei căi de atac, se constată că problema cu a cărei dezlegare a fost învestită instanţa de fond o reprezintă, într-adevăr, stabilirea naturii juridice a contractului de asociere în participaţiune încheiat între Comuna/Primăria M. şi SC C.S. SRL, anume dacă obiectul acestui contract (Serviciul de Monitorizare a Circulaţiei Rutiere) este sau nu un serviciu public, şi pe cale de consecinţă, contractul respectiv este un contract de concesiune a unui serviciu public, supus procedurii prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006.
în speţă, aşa cum rezultă din probatoriul administrat şi recunoscut de părţile în litigiu, obiectul contractului este Serviciul de Monitorizare a Traficului Rutier, serviciu public specializat, realizat în interesul persoanei şi al comunităţii, întocmai sensul reglementării date de art. 2 din Legea nr. 218/2002, vizând activitatea Poliţiei Rutiere. De asemenea, potrivit art. 26 alin. (1) pct. 18 din Legea nr. 218/2002, în atribuţiile principale ale poliţiei române intră supravegherea şi controlul circulaţiei pe drumurile publice.
Art. 3 din acelaşi act normativ arată că, pentru îndeplinirea atribuţiilor ce-i revin, Poliţia Rutieră Română are posibilitatea de a coopera cu instituţiile statului şi de a colabora cu asociaţiile şi organizaţiile neguvernamentale, precum şi cu persoane fizice sau juridice, atribuţii care nu au fost contestate în prezentul litigiu.
Astfel, din probatoriul administrat rezultă că obiectul prezentului contract de asociere în participaţiune îl reprezintă un serviciu public care aparţine, într-adevăr, Poliţiei Române – instituţie căreia i se permite ca, pentru gestionarea eficientă a traficului rutier, să colaboreze cu persoane juridice, cazul în speţă.
însă, atât art. 6 alin. (1), art. 3 lit. h), art. 9 lit. f), cât şi art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, au în vedere obligativitatea parcurgerii procedurii prevăzute de acest act normativ pentru încheierea contractelor având ca obiect servicii publice. Din conţinutul contractului, respectiv din clauza vizând modalitatea de participare la beneficii şi pierderi în proporţie de 35% pentru primărie şi 65% pentru societatea comercială, veniturile asocierii depunându-se în contul „amenzi’’ având caracter de venit la bugetul local, rezultă că se are în vedere un contract de concesiune de serviciu public, în sensul art. 3 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce presupunea ca autoritatea publică locală să respecte procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2004, în sensul organizării unei licitaţii publice pentru atribuirea contractului în raport de valoarea acestuia Serviciul de Monitorizare a Traficului Rutier se regăseşte în anexa nr. 2A din O.U.G nr. 34/2006 la categoria 12, Codul CPV 74321100-6, categorie încadrată la capitolu „Achiziţii publice”. în raport de dispoziţiile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma îr vigoare la momentul încheierii contractului – 18 ianuarie 2008 – nu se poate susţine nicio excepţie de la aplicarea procedurii de achiziţie publică, textul având în vedere numai servicii prevăzute în anexa 2B, ceea ce nu e cazul în speţă.
Cauza de nulitate în discuţie este reglementată de art. 2961 alin. (1) lit. d) dir O.U.G. nr. 34/2006, care se referă expres la situaţia în care autoritatea contractante urmăreşte dobândirea execuţiei unei lucrări, a unui serviciu sau a unui produs, fap care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziţie publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări publice sau de concesiune dt servicii, însă autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea, ci nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.
Afară de faptul că autoritatea care are obligaţia gestionării acestui serviciu publk este alta [Poliţia Română, în sensul art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 2( alin. (1) pct. 18 din Legea nr. 218/2002], decât cea care a încheiat contractul, respecţi Primăria M., se constată că nici acesteia din urmă nu îi sunt aplicabile prevederilf Codului comercial, atunci când încheie un contract vizând venituri ale bugetului local astfel că şi cheltuirea acestor venituri nu se poate realiza decât în temeiul unui contrac atribuit în urma unei proceduri concurenţiale.
Apărarea intimatei-pârâte însuşită de către instanţa de fond, în sensul a încheierea contractului de asociere în participaţiune s-a făcut în baza Protocolului di colaborare încheiat între IPJ Vâlcea şi SC C.S. SRL în vederea creşterii siguranţe rutiere nu poate fi primită, întrucât acest Protocol nu poate impune modul d< reglementare a procedurii de atribuire a unui serviciu public, în situaţia în care exist; legislaţie în materie în vigoare, în ceea ce priveşte procedura de atribuire a contractuli vizând serviciul public.
Protocolul despre care s-a făcut vorbire instituie în principal necesitate; monitorizării traficului rutier şi posibilitatea pentru toţi ofertanţii implicaţi în aceast; acţiune de a organiza o eventuală licitaţie pentru materializarea acestei monitorizăr ceea ce nu poate fi interpretat ca o măsură imperativă de obligare a comunei/primărie la încheierea unui contract cu un operator economic deja desemnat.
Ca atare, întemeierea contractului de asociere în participaţiune pe dispoziţii) art. 251 şi 256 C. com. este eronată, atunci când pentru acest serviciu este prevăzut o procedură specială de atribuire, astfel că este greşită reţinerea în baza căreia s motivează imposibilitatea pentru unitatea administrativ teritorială de a concesiona u contract de servicii care excede sferei atribuţiilor organelor sale deliberative sa executive. Ca atare, critica recurentei-reclamante vizând confuzia făcută de instanţa d fond în ceea ce priveşte obiectul cauzei, este justificată.
De asemenea, instanţa de fond nu a observat, deşi a invocat incidenţa Leg nr. 215/2001, că în exercitarea atribuţiilor prevăzute Consiliul Local hotărăşte darea î administrare, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate publică a comune după caz, a serviciilor publice, în condiţiile legii, adică cu obligaţia din partea acestor de a respecta legea care reglementează procedura concesionării serviciilor publice.
Prin urmare, nefiind respectate cerinţele legii speciale amintite anterior, Curte constată că actul încheiat între cele două părţi este lovit de nulitate absolută, fiin nesocotite dispoziţii legale de ordine publică.
Faţă de considerentele expuse, Curtea, în temeiul art. 312 alin. (1) şi (3) C. pr. civ., coroborat cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, a admis recursul, a modificat în tot sentinţa în sensul că, pe fond, a admis acţiunea şi a constatat nulitatea contractului de asociere în participaţiune, încheiat sub nr. 316 din 28 ianuarie 2008.
