– art. 138 lit d şi e – Legea 85/2006
(1) În cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 59 alin. (1) sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariţia stării de a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:d) au ţinut o fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea; e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;
Decizia nr.1993 din 25 noiembrie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Administrativ şi Fiscal
Creditoarea AVAS B a solicitat autorizarea comitetului creditorilor S.C. N 91 S.R.L. pentru depunerea cererii de atragere a răspunderii patrimoniale a pârâţilor E. I. şi a E.I.C. foşti administratori ai debitoarei, pentru săvârşirea faptelor prevăzute de art. 138 alin.1 lit. d şi e din Legea 85/2006.
Prin sentinţa nr. 1201/17.09.2010 judecătorul sindic din cadrul Tribunalului Prahova a respins ca neîntemeiată cererea formulată de AVAS, privind angajarea răspunderii pârâţilor E.I. şi E.I.C. pentru plata pasivului debitoarei SC N 91 SRL.
S-a reţinut că în cauza nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 138 alin 1 lit. d şi e din Legea 85/2006 deoarece din raportul de expertiză efectuat în cauză rezultă că cifra de afaceri, respectiv veniturile din exploatare ale debitoarei au scăzut an de an, ca o consecinţă a lipsei de disponibilităţi pentru activitatea de aprovizionare. Lipsa de lichidităţi a fost cauzată şi de volumul dobânzilor şi comisioanelor calculate şi reţinute de BRD Filiala Câmpina din Contul curent al societăţii, ceea ce a condus la faptul ca societatea să nu poată achita datoriile către bugetul de stat şi asigurările sociale, în unele cazuri.
Expertul a mai arătat că aşa cum rezultă din balanţele de verificare, pentru ca societatea să poată continua activitatea de aprovizionare – producţie – desfacere comercială şi a asigura în unele cazuri sumele necesare pentru plata dobânzilor şi a comisioanelor calculate şi încasate de bancă, administratorii au împrumutat societatea periodic, an de an cu diverse sume de bani. Lipsa de lichidităţi a făcut ca la data de 31 decembrie 2007 data intrării în procedura de insolvenţă, suma împrumutată şi nerestituită de societate către administratorii să fie de 73.060 lei.
Faţă de probele administrate, instanţa de fond a reţinut ca în cauză nu rezultă culpa administratorilor în ceea ce priveşte starea de insolenţă a societăţii debitoare, şi ca atare cererea creditoarei s-a constatat a fi neîntemeiată.
Împotriva sentinţei 1201/17.09.2010 a declarat recurs AVAS., solicitând modificarea sentinţei atacate, în sensul admiterii cererii de antrenare a răspunderii promovate împotriva pârâţilor administratori şi obligarea acestora în solidar la plata sumei de 54.587, 96 lei.
Susţine recurenta că instanţa de fond la pronunţarea soluţiei nu a avut în vedere ca prin OUG nr.95/14.10.2003 aprobată prin Legea nr. 557/2003 a fost reglementată cesiunea creanţelor bugetare restante existente în evidenţele CNAS la data de 30.06.2003 pentru care aceasta deţine titluri executorii legal constituite, către AVAS.
Mai arată creditoarea, administratorii societăţii au continuat activitatea în societate cu orice preţ, prin orice mijloace, chiar dacă acestea erau vădit ruinătoare pentru societate şi nu puteau decât sa întârzie încetarea de plaţi, fără a duce la evitarea ei.
Neachitarea obligaţiilor financiare ale societăţii, chiar şi în condiţiile în care administratorii au împrumutat societatea an de an cu diverse sume de bani în vederea procurării de lichidităţi, pe fondul contractării unor credite ce nu puteau fi restituite, a reprezentat un mijloc ruinător de a procura societăţii fonduri.
Mai arată recurenta că administratorii, faţă de situaţia în care se afla societatea trebuia să ceară aplicarea procedurii insolvenţei atâta timp cât pasivul era mai mic şi creditorii aveau astfel posibilităţi mai mari de îndestulare.
Contrar acestor obligaţii, pârâţii au preferat ca sursă de finanţare arieratele bugetare şi creditele neperformante obţinute cu scopul de a întârzia încetarea de plăţi.
Din înscrisurile existente la dosarul cauzei, susţine recurenta, rezultă că pârâţii se fac vinovaţi de ajungerea societăţii în încetare de plaţi, întrucât nu şi-au îndeplinit toate obligaţiile legale privind administrarea societăţii, dispunând efectuarea unor operaţiuni care practic au determinat încetarea de plăţi, fapte prevăzute de art.138 alin.(1) lit d şi e din Legea nr.85/2006.
Recursul este nefondat .
S-a reţinut că răspunderea membrilor organelor de conducere din cadrul societăţii debitoare aflată în faliment poate fi dispusă numai în condiţiile art. 138 din Legea 85/2006 .
Textul alin. 1 al art. 138 din Legea 85/2006 enumera categoriile de persoane cărora le sunt aplicabile dispoziţiile acestui articol şi anume membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre faptele arătate expres în continuare în text .
Din examinarea faptelor enumerate la alin. 1 rezultă că ele pot fi, în mod obiectiv, săvârşite numai de asemenea persoane, legal investite, cu atribuţii de conducere, de autoritate şi de dispoziţiile sau de supraveghere, precum şi de acele persoane care au uzurpat asemenea prerogative. În cazul societăţilor comerciale supuse regimului Legii 31/1990 organele de conducere vizate de art. 138 sunt cele menţionate în art. 70-73 din Capitolul I al Titlului III, administratorii societăţii, indiferent de forma acesteia.
Dar răspunderea organelor de conducere, nu poate fi dispusă decât în condiţiile art. 138 din Legea 85/2006, şi în cazul dovedirii săvârşirii faptelor enumerate în acest text.
Prin motivele de recurs, creditoarea AVAS arată ca şi fapte săvârşite de administratorii societăţii cele prevăzute de art. 138 alin 1 lit. e şi d din Legea 85/2006.
Arată recurenta, că foştii administratorii în exercitarea atribuţiilor lor, abuzând de prerogativele conferite de lege, au mărit în mod fictiv pasivul societăţii şi că din analiza situaţiei pe care au făcut-o având în vedere bilanţul din data de 31.12.2007 (primit de la DGFP Prahova ) a constatat ca debitorul avea active imobilizate de 2.165 lei, stocuri de 26.043 lei şi creanţe de recuperat de 12.604 lei, bunuri şi respectiv titluri de creanţa pe care administratorii societăţii nu le-au pus la dispoziţia lichidatorului judiciar în vederea valorificării şi recuperării lor.
Dar, din expertiza dispusă a fi efectuată în cauză de către instanţa de fond, rezultă că starea de insolvenţă a societăţii nu poate fi imputată administratorilor acesteia.
Astfel, arată expertul prin concluziile sale, urmare verificării documentaţiei societăţii rezultă că documentaţia prin care s-a solicitat de creditoarea DGFP deschiderea procedurii de insolvenţă conţine date eronate în ceea ce priveşte patrimoniul societăţii. Din bilanţul contabil al anului 2007 rezultă că valoarea activelor imobilizate era de 210 lei, stocurile de 0 lei iar creanţele de recuperat de 15 lei .
Ca atare susţinerea recurentei că administratorii societăţii au deturnat o parte din activul societăţii în sensul că nu au pus la dispoziţia lichidatorului, activele şi bunurile societăţii în vederea valorificării sunt nefondate, deoarece practic acestea nu existau la data de 31 decembrie 2007 .
Din verificările făcute de expertul numit în cauză rezultă că nu se poate reţine în sarcina administratorilor nici fapta prevăzută de art. 138 alin 1 lit. d, deoarece pentru activitatea economico financiară aferentă anului 2005, 2006 şi 2007, debitoarea a respectat dispoziţiile Legii 82/ 1991 în ceea ce priveşte întocmirea şi tinerea situaţiilor financiar contabile.
Ca atare, din toate probele administrate în cauză, rezultă aşa cum a reţinut şi instanţa de fond că administratorii societăţii debitoare nu au nici o culpă în ajungerea societăţii în stare de faliment, acest lucru s-a datorat unor cauze independente, cum ar fi scăderea cifrei de afaceri şi respectiv a veniturilor încasate care a dus la imposibilitatea aprovizionării societăţii pentru continuarea activităţii şi plăţii datoriilor .
Cum pentru instituirea răspunderii prevăzută de art. 138 este necesară îndeplinirea cumulativă a mai multor condiţii pe lângă calitatea cerută de lege şi săvârşirea uneia sau a mai multor fapte ilicite prevăzute limitativ de art. 138 alin.1, existenţa prejudiciului, a legăturii de cauzalitate între faptă şi prejudiciu şi vinovăţie, condiţii care nu se regăsesc în cauză, sentinţa instanţei de fond prin care cererea creditoarei a fost respinsă este legală, motiv pentru care în conformitate cu art. 312 alin.1 Cod procedură civilă, recursul creditoarei urmează a fi respins ca nefondat.
