Potrivit art. 45 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 215/2001 republicată, Consiliul local poate hotărî în privinţa asocierii sau cooperării cu alte autorităţi publice, cu persoane juridice române sau străine în vederea realizării unor obiective, însă atunci când terenul pe care autoritatea urmează să îl pună la dispoziţie face parte din domeniul public, devin aplicabile, de principiu, dispoziţiile legale privind concesiunea bunurilor publice, reglementată de O.U.G. nr. 54/2006. Dacă exploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică în mod necesar şi executarea unor lucrări şi/sau prestarea unor servicii, autoritatea are obligaţia statuată de art. 11 din O.U.G. nr. 34/2006 ca, în funcţie de scopul urmărit şi de activităţile desfăşurate, să califice natura contractului potrivit prevederilor art. 3-7 din O.U.G. nr. 34/2006, ca fiind unul de concesiune de lucrări publice, supus procedurii reglementate de acest ultim act normativ. Drept urmare, conform art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia în scopul de a depune o candidatură sau ofertă comună, fără să fie obligaţi să-şi legalizeze din punct de vedere formal asocierea, după cum se menţionează la art. 251 şi urm. C.com., legitimare procesuală activă în formularea contestaţiei, respectiv a plângerii, având atât aceasta cât şi membrii săi, în conformitate cu prevederile art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 48 alin. (2) C.proc.civ.
Secţia comercială şi de administrativ şi fiscal, Decizia nr. 1293 din 14 decembrie 2007
Prin plângerea înregistrată la 31 octombrie 2007, petiționara SC C.CO. SRL, în calitate de reprezentantă a Asociației de ofertanți din SC C.CO.CO. SRL București, K.G.T.E. GMBI, S.E. plc Germania a solicitat în contradictoriu cu autoritatea contractantă C.L. Pitești, desființarea deciziei C.N.S.C. nr. 2540/381 C7/2940 din 10 octombrie 2007, trimiterea cauzei spre soluționare pe fond aceluiași organ de jurisdicție și suspendarea procedurii de atribuire și a deciziei contestate până la soluționarea plângerii.
în motivare s-a arătat că în mod greșit C.N.S.C. a apreciat că nu se află în situația unei proceduri de dialog competitiv pentru atribuirea unui contract de achiziție publică, deși această concluzie este contrazisă de modul de întocmire a anunțului de participare la licitație, de definiția dată contractului de concesiune de lucrări și distincția acestuia față de contractul de achiziții de lucrări.
Sintagma la care face referire decizia C.N.S.C., potrivit denumirea contractului ar fi aceea de asociere în participațiune, nu a fost menținută și nu se regăsește la secțiunea specială din anunț și oricum, aplicarea O.U.G. nr. 34/2006 nu contravine H.C.L. nr. 37 din 31 ianuarie 2007.
Examinând plângerea formulată în raport de actele dosarului și dispozițiile aplicabile, s-a apreciat că ea este fondată pentru cele ce se vor arăta mai jos.
La 28 noiembrie 2006, C.L. Pitești a adoptat Hotărârea nr. 412 prin care a decis cooperarea sau asocierea Municipiului Pitești cu persoane juridice române sau străine în vederea finanțării și realizării obiectivului de investiții „Centrală de cogenerare”.
La 30 ianuarie 2007, aceeași autoritate publică a adoptat Hotărârea nr. 37, prin care a aprobat procedura de desemnare a operatorului economic în vederea realizării proiectului de investiții mai sus arătat, proiect potrivit căruia Municipiul Pitești se obliga să pună la dispoziție un teren de 8.575 m.p. și să obțină toate autorizațiile și avizele în vederea realizării de către o altă persoană juridică a unei centrale de cogenerare.
Prin același proiect consiliul local stabilea o procedură de atribuire și desemnare a asociatului, de soluționare a contestațiilor și de anulare a procedurii.
După mai multe etape de derulare, preselecție și selecție a candidaților a fost desemnată o persoană juridică cu care să fie încheiat contractul, pe care autoritatea contractantă l-a caracterizat ca fiind unul de asociere în participațiune.
Reclamanta și ceilalți ofertanți din asociația cu aceasta au formulat contestație împotriva unor acte încheiate de autoritatea contractantă, contestație respinsă de C.N.S.C. prin decizia nr. 2540/381C7/2940 din 10 octombrie 2007, ca inadmisibilă.
în motivarea acestei decizii s-a arătat că procedura și actele emise în derularea acesteia de către Consiliul Local Pitești nu sunt supuse cerințelor O.U.G. nr. 34/2006, deoarece pârâta-intimată ar fi precizat în hotărârea din 30 ianuarie 2007 că această constituire se face în condițiile art. 38 alin. (7) lit. a) din Legea nr. 215/2001 și, de altfel, clauzele ce urmau a fi avute în vedere la data încheierii contractului de asociere în participațiune nu fac parte din categoria celor reglementate de dispozițiile ordonanței precitate.
S-a mai adus ca un argument în susținerea acestui punct de vedere și faptul că, prin aceeași hotărâre de consiliu local s-a stabilit o altă procedură de contestare decât cea la care se referă legislația în materia achizițiilor publice.
Organul de jurisdicție a mai susținut și că nu poate să decline competența de soluționare a contestației în fața instanței judecătorești, întrucât nu au fost îndeplinite cerințele art. 109 alin. (2) din și art. 7 din Legea nr. 554/2004 cu privire la procedura prealabilă.
Contestația a fost așadar soluționată, reținându-se incidența în cauză a două excepții, așa încât prezenta judecată nu poate privi decât temeinicia concluziei sub acest aspect, întrucât potrivit art. 285 alin. (2), în cazul în care în mod greșit consiliul a soluționat cauza pe excepție instanța va desființa decizia și va trimite pricina spre soluționare pe fond, luându-se în considerare motivele ce au determinat desființarea deciziei.
Excepția privind procedura prealabilă este greșit soluționată de către C.N.S.C., însă ea nu este de natură a influența hotărârea ce urmează a se pronunța.
în măsura în care un organ judecătoresc sau un organ de jurisdicție se consideră necompetent, el nu este îndreptățit să facă nici un fel de judecată, să aprecieze asupra unor excepții, cum este de exemplu cea la care trimit dispozițiile art. 109 alin. (2) C.proc.civ. și art. 7 din Legea nr. 554/2004.
Excepțiile nu se soluționează de o altă instanță sau un alt organ de jurisdicție, decât cea sau cel competent să se pronunțe asupra fondului.
Cu privire la excepția de inadmisibilitate, soluția asupra ei ține de calificarea juridică a procedurii inițiate de Consiliul Local Pitești și de stabilirea actului normativ căruia aceasta i se supunea.
Numai după verificarea acestor aspecte se poate decide și asupra excepției privind lipsa de legitimare procesuală activă a petiționarei din prezenta cauză, știut fiind că deși aceasta este o excepție peremptorie și absolută, ea se impune a fi verificată în raport de dispozițiile legii speciale.
Organul de jurisdicție a apreciat că procedura inițiată de autoritatea locală din Pitești nu se supune Ordonanței nr. 34/2006, pentru că prin hotărârea adoptată s-a decis în acest fel și s-au stabilit alte proceduri de contestare.
Potrivit art. 45 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 215/2001, republicată, consiliul local poate hotărî „privind asocierea sau cooperarea cu alte autorități publice, cu persoane juridice române sau străine”. Textul este o reluare a celui la care s-a trimis prin H.C.L. nr. 37/2007.
Acest drept nu-i este contestat consiliului local și el poate decide asocierea, numai că decizia trebuie să respecte legile în vigoare, iar faptul că hotărăște să denumească modalitatea de asociere într-un anumit fel și de cenzurare a acesteia, nu duce la înlăturarea dispozițiilor legale obligatorii.
Autoritatea contractantă putea să denumească oricum procedura și contractul pe care intenționa să-l încheie, putea să decidă și ca procedura să nu poată fi contestată, însă aceste hotărâri sunt lipsite de relevanță atâta timp cât sunt contrare legii aplicabile.
Primul aspect care se impune a fi subliniat este acela că terenul pe care autoritatea contractantă urma să-l pună la dispoziție face parte din domeniul public, așa cum rezultă din clarificările de la fila 13 și din precizarea făcută în fața instanței.
în conformitate cu art. 11 din Legea nr. 213/1998, bunurile din proprietatea publică sunt inalienabile și insesizabile, iar autoritatea care le are în proprietate nu poate decât să le dea în administrare, să le concesioneze și închirieze.
Potrivit art. 136 din Constituția României revizuită, bunurile din proprietatea publică pot fi date în administrare regiilor autonome ori instituțiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate.
Așadar, Consiliul Local Pitești nu putea decide cu privire la terenul domeniu public decât în limitele acestor dispoziții legale și trimiterea la prevederile art. 251 și urm. C.com. se situează în afara Legii fundamentale și a dispozițiilor, de principiu, precitate.
Cum din hotărârea adoptată nu rezultă că ar fi în discuție o locațiune, punerea la dispoziție a unui teren domeniu public nu reprezintă altceva decât o concesiune.
Fie că autoritatea contractantă dorește sau nu, concesiunea se supune unor reguli exprese și obligatorii reglementate în principal de dispozițiile O.U.G. nr. 54/2006 privind atribuirea contractului de concesiune de bunuri proprietate publică.
Potrivit însă art. 11 din acest act normativ, atunci când exploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică în mod necesar și executarea unor lucrări și/sau prestarea unor servicii, concedentul are obligația ca în funcție de scopul urmărit și de activitățile desfășurate să califice natura contractului potrivit prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.
într-o astfel de situație se află concesiunea terenului și inițiativa de realizare a unei centrale de cogenerare, care să fie realizată de una sau mai multe persoane juridice, ce urmau să o exploateze într-o primă etapă, ulterior revenind autorității contractante acest drept.
Dată fiind trimiterea din art. 11 al O.U.G. nr. 54/2006 și din verificarea art. 3-7 din O.U.G. nr. 34/2006, în raport de obiectul proiectului aprobat de autoritatea contractantă, se apreciază că acesta este reprezentat de un contract de concesiune de lucrări publice, căruia îi sunt aplicabile dispozițiile acestui din urmă act normativ.
Nu s-a precizat de către reprezentantul pârâtei-intimate incidența în cauză a unei excepții de la aplicarea acestei ordonanțe, excepții prevăzute de dispozițiile art. 217-248 din ordonanță. Verificând aceste excepții, expres și limitativ prevăzute de lege și în special dispozițiile art. 235, se apreciază că niciuna dintre ele nu se regăsește în cauză, așa încât procedura organizată de Consiliul Local Pitești era supusă și trebuia să se deruleze în conformitate cu O.U.G. nr. 34/2006.
După stabilirea cadrului normativ aplicabil se poate răspunde excepției privind legitimarea procesuală activă a petiționarei, excepție care, dacă s-ar regăsi în cauză, ar face inutilă verificarea în continuare a deciziei criticate.
Potrivit art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, mai mulți operatori economici au dreptul de a se asocia în scopul de a depune o candidatură sau ofertă comună fără să fie obligați să-și legalizeze din punct de vedere formal asocierea.
Autoritatea contractantă poate obliga la o astfel de asociere numai în condiții expres prevăzute de lege și care, de altfel, nu se regăsesc în cauză.
Potrivit art. 255 din același act normativ, persoana care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, despre care se apreciază că a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, poate să conteste actul.
Textul definește în alin. (3) și noțiunea de persoană vătămată, despre care se cer cumulativ condițiile de a avea un interes legitim și ar fi suferit sau există riscul să sufere un prejudiciu.
în aceste condiții se apreciază că poate avea legitimare procesuală activă să formuleze contestație și, pe cale de consecință, și plângere, atât Asociația de ofertanți cât și membrii acesteia, deci inclusiv petiționara din prezenta cauză, care dorea să proiecteze și să execute centrala de cogenerare.
Este neîndoielnic că ea are un interes legitim și poate suferi un prejudiciu prin actele autorității contractante. Dacă acest prejudiciu este sau nu justificat, dacă interesul se impune sau nu a fi protejat, constituie aspecte la care nu se poate răspunde decât după soluționarea în fond a pretențiilor din contestație.
De altfel, în susținerea punctului de vedere exprimat mai sus sunt și dispozițiile de drept comun ale art. 48 alin. (2) C.proc.civ., potrivit cărora, atunci când prin natura raportului juridic sau a dispozițiilor legale, efectele hotărârii se întind asupra tuturor reclamanților sau pârâților, actele de procedură îndeplinite, numai de unii dintre ei, folosesc și celorlalți.
Concluzionând în sensul că excepția lipsei calității procesuale active nu este incidentă în cauză, independent de interpretările clauzelor la care face trimitere intimata, urmează ca instanța să se pronunțe în spiritul celor de mai sus asupra excepției de inadmisibilitate reținută în cauză.
Pentru toate cele de mai sus arătate se apreciază că în cauză erau aplicabile dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, procedură la care de altfel s-a și făcut trimitere prin anunțul de participare, statuare față de care urmează a se reține că aceste prevederi legale guvernează și sfera căilor de atac, iar excepția de inadmisibilitate reținută din acest punct de vedere de C.N.S.C., nu este incidentă în cauză.
Urmează, așadar, ca în condițiile art. 285 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 să fie admisă plângerea, desființată decizia criticată și trimisă cauza spre soluționare în fond aceluiași organ jurisdicțional.
