Participantul la procedură care a avut oferta declarată câştigătoare are legitimare procesuală activă în formularea plângerii împotriva deciziei C.N.S.C. prin care s-a dispus anularea procedurii
Nu justifică un interes în formularea contestaţiei operatorul economic care nu are şanse minime de a se califica, ne având ca obiect de activitate servicii de natura celor pentru care s-a iniţiat procedura de achiziţii publice.
Secţia comercială şi administrativ fiscal, Decizia nr. 1334 din 16 decembrie 2010
Prin decizia nr. 5562/559C4/5859 din 2.11.2010 C.N.SC a admis capătul principal de cerere din contestația formulată de SC E SRL, s-a anulat procedura de atribuire a contractului de lucrări și s-a respins ca rămas fără obiect capătul de cerere subsidiar din contestația SC E Serv SRL.
Pentru a pronunța această decizie, autoritatea administrativ-jurisdicțională a reținut că prin anunțul de participare nr. 107789, publicat în SEAP la 14.09.2010, autoritatea contractantă a inițiat o procedură de licitație deschisă în vederea achiziționării de Servicii pentru realizarea proiectului tehnic, detalii de execuție, elaborarea documentației pentru avize, acorduri, autorizații și asistență tehnică din partea proiectantului și execuție lucrări pentru obiectivul: „Modernizare drumuri, construire grădiniță și împrejmuire, achiziție utilaj pentru întreținere drumuri, promovarea ansamblului de dans: Mugurașii Mărgineniului și dotarea căminului cultural din comuna Mărgineni, județul Neamț”.
Documentația de atribuire a fost postată în SEAP alături de anunțul de participare, iar între cerințele de calificare impuse în fișa de date se numără și cele reclamate prin contestația formulată de către SC SRL.
Ca urmare a primirii contestației la 28.09.2010 autoritatea a formulat și postat în SEAP nota de remediere CN107789/2006, prin care anunță operatorii economici interesați că: „se renunță la prezentarea dovezii din partea ofertantului privitoare la accesul la linii de credit sau resurse reale negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării pentru o valoare de 1.700.000 lei, exclusiv TVA. Implicit, se renunță la solicitarea documentelor care să demonstreze asigurarea de cash-flow”. De asemenea, a fost eliminată și cerința prezentării de certificate emise de organisme independente care atestă respectarea standardelor de a sănătății și securității ocupaționale OHSAS 18001 sau echivalent.
Măsura autorității s-a bazat pe art. 2563alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede: „După primirea unei contestații, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestației respective. Orice astfel de măsuri trebuie comunicate contestatorului, celorlalți operatori economici implicați în procedura de atribuire, precum și sau instanței de judecată, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării acestora”.
în acest context s-a constatat de C.N.S.C. că obiecțiunile petentei legate de cele două cerințe de mai sus, au rămas fără obiect și nu se impune a fi analizate.
în privința cerinței potrivit căreia agentul economic trebuie să dispună la momentul încheierii contractului de stație betoane, stație preparare mixturi asfaltice și stație de sortare, ea nu a fost eliminată de autoritate, ci completată cu următoarea „precizare”: „se acceptă prezentarea contractelor de furnizare a materialelor necesare pentru execuția lucrărilor de construcții. Furnizorul de materiale trebuie să facă dovada că stațiile de sortare-concasare și stațiile de preparare mixturi asfaltice respectă cerințele de calificare prezentate în documentația de atribuire. La ofertare se vor declara furnizorii principalelor materiale (mixturi, betoane, agregate, prefabricate, etc.)”.
în fișa de date a achiziției autoritatea a specificat: „Operatorii economici trebuie să dețină în vederea executării lucrărilor de construcții următoarele utilaje și echipamente tehnice: ( …) stație preparare mixturi asfaltice cu autorizare de la mediu; stație de beton cu autorizație de la mediu; stație de sortare-concasare cu autorizație de la mediu valabilă (…).
Pentru stațiile și utilajele mobile se va preciza locul în care acestea se vor amplasa. Pentru aceste stații mobile, se va prezenta un contract de închiriere, asociere, concesiune, cu deținătorii de terenuri sau spații adecvate desfășurării proceselor de producție. Contractele se vor legaliza înainte de semnarea contractului de execuție.
Se va prezenta certificare produs mixtură asfaltică și agregate concasate.
în cazul stațiilor mobile de asfalt, beton, sortare agregate se vor prezenta documentele necesare pentru închiriere/concesionare/cumpărare a unui spațiu necesar desfășurării activității și a unui amplasament”.
S-a reținut așadar, că autoritatea nu a impus ofertanților să dețină în proprietate respectivele echipamente, ci a lăsat acestora deschisă posibilitatea închirierii, preluării în comodat, asociere în participațiune, etc.
în cuprinsul contestației sale SC E Serv SRL nu combate ideea că aceste utilaje nu ar fi necesare pentru buna execuție a contractului, ci afirmă că betoanele, agregatele și mixturile asfaltice pot fi achiziționate de la și livrate în șantier de societățile comerciale ce le produc. Argumentarea contestației, astfel cum a fost completată prin adresa nr. 360/21.10.2010, a fost în sensul că este excesivă cerința ca utilajele să se afle în deținerea ofertantului la momentul încheierii contractului, iar nu că stația preparare mixturi asfaltice cu autorizare de la mediu; stație de beton cu autorizație de la mediu; stație de sortare-concasare cu autorizație de la mediu valabilă nu sunt necesare și relevante în execuția corespunzătoare a contractului. C.N.SC a apreciat că o astfel de argumentare nu este judicioasă întrucât, pe de o parte cerința deținerii nu este similară cu aflarea lor în proprietatea ofertantului, iar pe de altă parte, lucrările presupunând punerea în operă de betoane, agregate și mixturi asfaltice, este firească cerința autorității ca ofertanții să dețină, cu orice titlu legal, utilajele de producere/sortare a materiilor prime. Mai mult, cerința a fost amendată și explicitată de autoritate, prin clarificarea nr. 38/24.09.2010, în direcția acceptării ca ofertanții care nu dețin respectivele utilaje să prezinte contracte de furnizare a materialelor necesare pentru execuția lucrărilor.
Raportat la argumentația contestatoarei, s-a apreciat că nu este nelegală cerința prevăzută de autoritate de a se deține utilajele în discuție, o astfel de cerință fiind recunoscută expres prin art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006: „3. în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului următoarele (….) f). o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări”. Așadar, cerința prevăzută de autoritate se încadrează în limitele admise de legiuitor.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut însă apărările contestatoarei referitoare la cerința ca ofertantul să dispună de un arhitect cu drept de semnătură și un inginer proiectant, pentru care este obligat să prezinte contracte de muncă vizate de ITM sau contracte de colaborare, alături de celelalte documente enumerate la pagina 15 din fișa de date și în clarificarea nr. 38/24.09.2010, apreciind că o astfel de cerință este prohibită de lege, fiind de natură a îngrădi participarea operatorilor economici la procedura de atribuire.
Plecând de la scopurile și principiile înscrise la art. 2 din ordonanță și ținând seama și de dispozițiile art. 34 alin. (2), art. 178 alin. (2) și art. 179 din aceeași ordonanță, art. 7 și 8 alin. (l) din H.G. nr. 925/2006, impunerea existenței angajării personalului la data depunerii ofertelor este excesivă și restricționează participarea operatorilor economici, întrucât îi obligă la efectuarea de angajări fără a avea certitudinea câștigării licitației. Potrivit art. 188 alin. 3 lit. b) din ordonanță, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, autoritatea are dreptul să solicite informații referitoare la personalul/organismul tehnice de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant.
întrucât prin legislație s-a prevăzut posibilitatea de prezentare de către ofertanți a unui angajament de participare din partea personalului de specialitate, obligarea ofertanților la a avea personalul angajat cu contract de muncă sau contract de colaborare este o condiție excesivă care împiedică participarea la procedură a operatorilor economici.
Consiliul a stabilit că, în derularea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a încălcat următoarele norme legale imperative: art. 2 alin. (2), art. 33, art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 – art. 14 și art. 15.
Având în vedere că sistemul de punctare a ofertelor și algoritmul aferent nu pot fi schimbate pe parcursul procedurii (art. 199 alin. (3) teza finală din O.U.G. nr. 34/2006), modificarea acestora aducând atingere principiilor achizițiilor publice (transparență și tratament egal), consiliul a stabilit că, în cazul în referință, nu pot fi adoptate măsuri de remediere care să permită continuarea procedurii.
Lipsa indicării în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire a metodologiei concrete de punctare a avantajelor cuantificabile care vor rezulta din propunerile tehnice prezentate de ofertanți, constituie motiv de anulare a procedurii de atribuire.
Plângerea autorității contractante:
împotriva deciziei mai sus menționate a formulat plângere Comuna M., județul Neamț, invocând excepția lipsei de interes a contestatoarei și aducând critici referitoare la legalitatea deciziei C.N.S.C.
Argumentând excepția lipsei de interes, petenta arată că SC E Serv SRL nu a participat la procedură, nu s-a prezentat la sediul autorității contractante, nu a solicitat clarificări legate de documentație, nejustificând la data formulării contestației un interes actual, legitim, personal și direct.
Se arată că din modul în care a fost redactată contestația, rezultă că se invocă apărarea unui interes general și nu unul personal.
Criticând decizia C.N.S.C. autoritatea contractantă arată că a inițiat în data de 14.09.2010, prin anunțul de participare nr. 107789, o procedură de licitație deschisă în vederea achiziționării de proiectare și lucrări la obiectivul menționat în petit. Totodată, a fost publicată și întreaga documentație de atribuire; că ulterior potrivit dispozițiilor art. 2563din O.U.G. nr. 34/2006 a renunțat la prezentarea dovezii privitoare la accesul la linii de credit sau resurse reale negrevate și la asigurarea de cash-flow, precum și la cerința prezentării de certificate pentru respectarea standardelor de asigurare a sănătății și securității ocupaționale, C.N.S.C. apreciind că obiecțiunile contestatoarei rămânând fără obiect.
în acest context, contestația a rămas fără obiect cu privire la aceste critici; iar în legătură cu cerința ca agentul economic să dispună la momentul încheierii contractului de stație de betoane, stație preparare mixturi asfaltice și stație sortare nu a fost eliminată, C.N.S.C. a considerat-o întemeiată potrivit dispozițiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
Se arată că în motivarea deciziei C.N.S.C. s-a reținut faptul că autoritatea contractantă a impus existența angajării personalului la data depunerii ofertelor, ceea ce nu este real. Autoritatea contractantă a impus existența unui raport de angajare sau a unui contract de colaborare. C.N.S.C. se află în eroare când consideră că există echivalență între contractul de angajare și contractul de colaborare.
Arată petenta că unul dintre principiile care guvernează achizițiile publice îl reprezintă principiul preeminenței interesului public asupra interesului privat. în acest sens, dacă autoritatea contractantă dorește niște garanții că lucrarea va fi executată corespunzător (cum ar fi în prezenta cauză cerința ca ofertantul să dispună de un arhitect cu drept de semnătură și un inginer proiectant), poate să o facă, fără nici un fel de piedică legislativă; mai ales că o astfel de cerință nu ar obliga participarea operatorilor economici să facă angajări, cum greșit se reține de către C.N.S.C.
S-a arătat anterior că aceștia au posibilitatea să încheiere contracte de colaborare care nu sunt oneroase.
Din fișa de date rezultă că este necesar să se facă dovada asigurării personalului de specialitate, iar pe lângă cele două categorii de personal sunt impuse și altele.
Invocă petenta că o societate comercială, având ca obiect de activitate, spre exemplu lucrări de instalații electrice – cum este cazul contestatoarei – cu un număr extrem de mic de angajați (nici unul dintre ei nefiind specialiști în domeniul pentru care se organizează licitația) nu poate câștiga licitația. După ce câștigă licitația, este necesar să demareze procedura de angajare a personalului de specialitate în loc să demareze lucrările, ceea ce este inadmisibil.
Cu privire la factorul de evaluare Procedee tehnice de execuție pentru realizarea lucrărilor, se arată că în fișa de date acest factor de evaluare este descris după cum urmează:
„Punctarea procedeelor tehnice de execuție aplicate pentru realizarea lucrărilor se va realiza dacă se prezintă:
descrierea procedeelor de execuție specifice acțiunii „Modernizare drumuri în com. Mărgineni, jud. Neamț, conform cerințelor din caietul de sarcini pe specialități, avându-se în vedere prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, HGR 766 – regulamentele privind calitatea în construcții, catalogul standardelor Române – ASRO și normativele în vigoare aferente procedurilor descrise și prevederilor legale care reglementează execuția lucrărilor de construcții;
descrierea procedeelor de execuție specifice acțiunii „Construire grădiniță și împrejmuire în localitatea Mărgineni, județul Neamț”, conform cerințelor din caietul de sarcini de atribuire pe specialități și avându-se în vedere prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, HGR 766 – regulamentele privind calitatea în construcții, catalogul standardelor Române – ASRO și normativele în vigoare aferente procedurilor descrise și prevederilor legale care reglementează execuția lucrărilor de construcții”.
Modalitatea de calcul pentru fiecare acțiune în parte;
Nivelul prezentării va fi apreciat astfel:
pentru cea mai bună prezentare se atribuie coeficientul 1×19 = 19 puncte; pentru un nivel intermediar al prezentării se atribuie coeficientul 0,5×19 = 9,5 puncte;
pentru neprezentarea procedeelor tehnice pentru nici o acțiune se atribuie coeficientul 0x19=0 puncte.
Nivelul prezentării va fi apreciat ca și cea mai bună prezentare și va primi coeficientul 1 dacă se vor descrie procedeele tehnice de execuție (ex: terasamente, poduri/podețe, suprastructură, lucrări de artă, rezistență, arhitectură, etc., conform cerințelor din caietul de sarcini și prevederilor Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, HGR 766 – regulamentele privind calitatea în construcții, catalogul standardelor Române – ASRO și normativele in vigoare aferente procedurilor descrise și prevederilor legale care reglementează execuția lucrărilor de construcții) pentru fiecare acțiune în parte.
Nivelul prezentării va fi apreciat ca și nivel intermediar de prezentare și va primi coeficientul 0,5 dacă se va omite prezentarea procedeelor tehnice pentru una sau mai multe acțiuni.
în cazul în care nu vor fi prezentate procedeele tehnice pentru nicio acțiune se vor atribui 0 puncte.
Autoritatea introducând acest factor de evaluare și ținând cont de caracterul lucrărilor ce vor fi achiziționate și de necesitatea asigurării nivelului de calitate a urmărit implementarea proiectului integrat cu finanțare europeană.
Cele 19 puncte acordate de autoritatea contractantă pentru cea mai bună prezentare a procedeelor tehnice de execuție pentru realizarea lucrărilor au ca fundament facilitarea evaluării ofertelor tehnice, verificarea corespondenței între detaliile tehnice din caietul de sarcini și cele din documentația tehnică înaintată de operatorii economici în calitate de ofertanți. La polul opus, se acordă 0 puncte pentru neprezentarea procedeelor tehnice de execuție, fapt ce nu implică descalificarea ofertantului în cauză.
Propunerea tehnică nu se identifică cu factorul de evaluare „procedee tehnice de execuție pentru realizarea lucrărilor”. Ofertantul este descalificat atunci când propunerea tehnică nu corespunde cerințelor din caietul de sarcini. Autoritatea contractantă nu va puncta propunerea tehnică prezentată de operatorii economici participanți la procedură, ci va puncta strict factorii de evaluare din care face parte și factorul „procedee de execuție aferente executării lucrărilor de construcții”. Menționăm că, la capitolul VI, Prezentarea ofertei, punctul VI.4) Modul de prezentare a propunerii tehnice din fișa de date a achiziției sunt specificate foarte clar elementele solicitate în cadrul propunerii tehnice.
Astfel, prezentarea procedeelor tehnice de execuție pentru realizarea lucrărilor este solicitată strict pentru determinarea punctajului cumulat al factorilor de evaluare, punctaj ce ajută la departajarea operatorilor economici care îndeplinesc cerințele din fișa de date.
Ceea ce trebuie să descrie ofertanții este mai mult decât clar deoarece în fișa dedate se specifică expres că descrierile trebuiesc efectuate conform cerințelor din caietul de sarcini de atribuire pe specialități și avându-se în vedere prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea de construcții, HGR nr.766 – regulamentele privind calitatea în construcții, catalogul standardelor Române – ASRO și normativele în vigoare aferente procedurilor descrise și prevederilor legale care reglementează execuția lucrărilor de construcții.
Potrivit literaturii de specialitate, transparența presupune atât publicarea tuturor informațiilor relevante care să poată permite participantului în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică să decidă dacă participă sau nu în cadrul acestei proceduri, cât și realizarea procesului de desemnare a câștigătorului.
Din analiza acestei definiții rezultă cu certitudine că nu a fost încălcat, în nici un fel, principiul transparenței.
Arată petenta că în mod greșit C.N.SC a considerat că au fost încălcate și dispozițiile art. 33 alin. (l) și alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006 și art. 199 alin. (3) din același act normativ întrucât documentația de atribuire nu cuprinde informații detaliate și complete, iar algoritmul de calcul se consideră că este subiectiv deoarece în caietul de sarcini de la pag. 31, 32, pentru „modernizare drumuri, respectiv pag. 33-36 sunt prevăzute expres specialitățile pentru care se solicită descrierea procedeelor tehnice de execuție și anume: pentru modernizare drumuri – terasamente, amenajare acostamente, rigole, podețe, amenajare drumuri laterale; pentru construire grădiniță cu împrejurimi aferente – spații interioare, rezistență instalații sanitare, electrice și termice, amenajare teren dejoacă, drumuri și platforme carosabile și împrejmuire teren.
în aceste condiții, rezultă că autoritatea contractantă a făcut o trimitere destul de clară la tipul de lucrări pentru care se solicită descrierea procedeelor tehnice de execuție. Mai mult decât atât, acestea au și fost enumerate cu titlu de exemplu și în descrierea algoritmului de punctare.
în aceste condiții, sintagma „cea mai bună prezentare” nu poate fi considerată doar expresie subiectivă deoarece autoritatea contractantă a prevăzut coeficientul 1 care se aplică pentru atingerea tuturor specialităților așa cum ele au fost definite în caietul de sarcini. Prin urmare, afirmațiile C.N.S.C. referitoare la imaginația ofertanților sau capacitatea de a umple cât mai multe pagini nu au nicio justificare reală. Numărul acțiunilor ce trebuie descrise rezultă în mod clar, din conținutul documentației de atribuire și este exclus ca operatorii să nu poată ști ce procedee trebuie descrise și ce anume vizează acestea, mai ales că s-au făcut referiri concrete și la reglementări legale care vizează aspecte de calitate a construcțiilor.
De asemenea, sintagma nivel intermediar al prezentării pentru care s-a prevăzut coeficientul 9,5 este cât se poate de clar și nu este interpretabil, odată ce autoritatea contractantă a precizat indiscutabil că acest coeficient se aplică în situația în care se va omite prezentarea procedeelor pentru una sau mai multe acțiuni. în nici un caz, nu poate fi vorba despre o medie a descrierii procedeelor între operațiuni complete sau mai puțin complete ci se are în vedere lipsa pentru una sau mai multe acțiuni.
Se arată că inclusiv algoritmul de calcul este descris cât se poate de clar și obiectiv, dându-se chiar exemple concludente în acest sens și sunt indicate și actele normative, conform cărora se poate face descrierea procedeelor. Dacă operatorii economici nu cunosc aceste aspecte este neglijența lor, în nici un caz nu se poate reține culpa subscrisei. Toate aceste aspecte relevă că nu este încălcat nici art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
C.N.SC a apreciat pentru aceleași rațiuni descrise anterior, că acest factor de evaluare încalcă și dispozițiile art. 14 alin. (2) și art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, însă toate criticile care se aduc factorului de evaluare în discuție îl reprezintă faptul că sunt subiective. Ori, din toate aspectele menționate anterior rezultă că este un factor obiectiv, iar raționamentul C.N.S.C. nu este justificat.
Plângerea SC T SRL:
împotriva aceleiași decizii a formulat plângere SC T SRL, participant al cărei ofertă a fost declarată câștigătoare, invocând lipsa de interes a contestatoarei și apreciind ca nelegală decizia C.N.S.C.. Astfel, se arată că soluția de admitere a contestației este netemeinică și nelegală, deoarece s-a procedat direct la analiza pe fond a contestației, în condițiile în care potrivit dispozițiilor art. 278 alin. (l) și (5) se impunea pe cale de excepție, verificarea îndeplinirii procedurii prealabile, așa cum este definită și reglementată de dispozițiile art. 256 alin. (1) raportat la art. 256 l alin. (7).
De asemenea, apreciază că se impune respingerea contestației ca lipsită de interes deoarece contestatoarea s-a adresat direct C.N.S.C., fără a rezulta intenția de a participa la o procedură de licitație, aceasta criticând așa-zisele neajunsuri ale documentației, contestația s-a justificat pe promovarea apărării unui interes general și nu al contestatoarei, care procedând în maniera arătată, nu a înțeles nicio clipă să participe la procedură, concluzia fiind aceea că lipsește interesul direct, personal și actual.
De altfel, se pot observa din expresiile folosite în contestație și anume: „participanții la procedură, ofertele depuse de agenții economici, formulări care justifică apărarea unui interes general, rezultând și concluzia că în afara persoanelor juridice prevăzute de lege care au dreptul și obligația de a apăra și reprezenta interesul unor colectivități, nicio altă persoană nu are dreptul de a apăra interesul unei alte persoane sau interesul general.
Se arată că C.N.S.C.-ul s-a aflat în eroare atât la mențiunile din fișa de date cât și cu privire la necesitatea cerinței.
în fișa de date la punctul V4 – capacitatea tehnico-profesională capitolul „Informații privind personalul tehnic de specialitate și asigurarea calității, s-au prevăzut Cerințe obligatorii:
Se va face dovada asigurării personalului de specialitate:
– 1 șef proiect specializarea drumuri și poduri – inginer, proiectant CFDP, cu experiență în proiectare de minim 5 ani;
– 1 arhitect, membru OAR, cu drept de semnătură, cu experiență profesională de minim 5 ani;
– 1 inginer proiectant CCIA (construcții civile, inginerie, arhitectură), cu experiență profesională în activitatea de proiectare CCIA de minim 1 an;
– 1 inginer instalații cu experiență profesională de minim 5 ani, în domeniul proiectării de construcții civile;
– 1 șef șantier – inginer specialitatea construcții rutiere, drumuri și poduri cu experiență în domeniu de minim 5 ani;
– 1 șef șantier – inginer specialitatea construcții civile și industriale cu experiență de minim 5 ani în domeniu.
– 1 responsabil tehnic cu execuția (inginer) în domeniul construcții rutiere, drumuri și poduri cu experiență de minim 5 ani în domeniu;
– 1 responsabil tehnic cu execuția (inginer) în domeniul construcții civile și industriale cu experiență de minim 5 ani în domeniu;
– 1 responsabil cu controlul tehnic de calitate (inginer) în domeniul construcții rutiere, drumuri și poduri cu experiență de minim 4 ani în domeniu;
– 1 responsabil cu controlul tehnic de calitate (inginer) în domeniul construcții civile și industriale cu experiență de minim 5 ani în domeniu;
– 1 inginer instalații cu experiență de minim 2 ani în domeniul construcții civile.
Pentru personalul de specialitate solicitat trebuiau prezentate următoarele
documente pentru a face dovada experienței în domeniu:
Copii după contractul/ele de muncă vizate de 1TM și/ sau copie după carte de muncă, contract de colaborare din care să reiasă experiența în domeniu, mai sus solicitată pentru personalul de specialitate solicitat în realizarea contractului ce face obiectul prezentei proceduri de atribuire, datate și semnate în original.
Aplicând teoria C.N.S.C., ar rezulta posibilitatea ca orice operator economic să poată participa la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică fără a avea angajat nicio persoană. în accepțiunea acestui organism ar fi suficientă doar prezentarea unor angajamente de participare din partea unor persoane de specialitate.
Trimiterea la art. 188 alin. (3) lit. b) este eronată deoarece solicitarea de informații referitoare la personal vizează în primul rând personalul de care dispune operatorul și cu titlu de excepție angajamentul de participare în cazul asigurării controlului calității.
Arată petenta că după cum se observă din fișa de date, nu s-a impus ca personalul să fie strict angajat, ci s-a dat posibilitatea prezentării unei colaborări care implicit include și angajamentul de participare.
Deși există o distincție destul de explicită între contractul de muncă și cel de colaborare, precum și între statutul dobândit ca efect al celor două contracte este inexplicabilă susținerea C.N.S.C., cum că autoritatea contractantă a permis doar prezentarea de personal angajat.
Apreciază petenta că în cazul în care susținerea unui terț vizează îndeplinirea unor cerințe de calificare ce presupun resurse care nu au caracter transferabil, cum ar fi și cele de personal specializat, trebuie tratat de autoritatea contractantă cu prudență.
în cauza C-176/98, instanța europeană a precizat că nu se poate prezuma că ofertantul are la dispoziția sa resursele necesare pentru realizarea contractului, indiferent de natura raporturilor juridice cu susținătorul, fapt pentru care disponibilizarea acelor resurse trebuie să facă obiectul unei analize atente din partea autorității contractante, în baza documentelor justificative pe care ofertantul le depune. Un simplu angajament ferm prezentat de ofertant prin care se afirmă participarea cu un specialist nu poate fi suficient deoarece acesta nu garantează autorității contractante faptul că atunci când contractul întâmpină dificultăți persoana susținătoare se obligă să se implice direct în îndeplinirea corespunzătoare a obligațiilor contractuale. Temeiul acestor afirmații este susținut de faptul că spre deosebire de resursele transferabile care în baza unui angajament ferm pot fi puse la dispoziția unui operator economic de o terță persoană, resursele netransferabile pot fi angajate în caz de neîndeplinire a contractului doar de terța persoană, întrucât aceste resurse reprezintă indicatori specifici terței persoane care i-a realizat.
în raport de complexitatea contractului și de natura resursei financiare (fonduri europene) este necesară justificarea capacității profesionale prin prezentarea documentelor cel puțin în cele două forme solicitate în fișa de date.
Plecând de la potențialul risc al neîndeplinirii contractului, pe care autoritatea contractantă este obligată să îl ia în considerare, cu ocazia întocmirii documentației de atribuire, cerința de a se depune contractele de muncă pentru personalul tehnic, sau de colaborare înscrisă în Fișa de date a achiziției, trebuie apreciată de instanță ca fiind în concordanță cu cerințele art. 187 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât permite autorității contractante să se asigure că ofertantul dispune de personal specializat propriu, stabil, pentru toate categoriile de lucrări care fac obiectul contractului de achiziție sau chiar imposibilitatea de a acoperi lipsa de personal prin diferite forme de colaborare, situații ce ar putea conduce în final la neexecutarea contractului și la pierderea ajutorului financiar nerambursabil acordat.
Referitor la încălcarea dispozițiilor legale în ce privește stabilirea factorilor de evaluare a ofertelor, apreciază că soluția C.N.S.C. este netemeinică și nelegală și părtinitoare pronunțată pe baza unor aprecieri eronate.
Pentru a asigura transparența, autoritatea are o serie de obligații, respectiv publicarea anunțurilor de participare sau atribuire, transmiterea procesului-verbal al ședinței de deschidere tuturor participanților, comunicarea răspunsului la o solicitare de clarificări, menționarea în anunțul de participare și documentația de atribuire a factorilor de evaluare, ponderi sau algoritme de calcul sau permiterea accesului la informațiile conținute în dosarul achiziției publice.
Se observă că toate aceste aspecte care țin de transparență au fost respectate de autoritatea contractantă.
Referitor la înțelesul clar și complet al sintagmelor petenta apreciază că acestea au fost destul de explicite și bine definite, considerând că autoritatea contractantă a făcut o trimitere destul de clară și explicită la tipul de lucrări pentru care se solicită descrierea procedeelor tehnice de execuție, mai ales că acestea au și fost enumerate cu titlu de exemplu și în descrierea algoritmului de punctare.
După cum se poate observa „cea mai bună prezentare nu este și nu poate fi considerată doar expresie subiectivă deoarece autoritatea contractantă a prevăzut coeficientul 1 care se aplică pentru atingerea tuturor specialităților, așa cum ele au fost definite în caietul de sarcini și nu face nici un fel de referire la imaginația ofertanților sau capacitatea de a umple cât mai multe pagini.
Numărul acțiunilor ce trebuie descrise rezultă fără urmă de dubii din conținutul documentației de atribuire și este exclus ca operatorii să nu poată ști ce procedee trebuie descrise și ce anume vizează acestea, mai ales că s-au făcut referiri concrete și la reglementări legale care vizează aspecte de calitate a construcțiilor.
Se consideră că nici expresia nivel intermediar al prezentării pentru care s-a prevăzut coeficientul 0,5 nu este interpretabilă, odată ce autoritatea contractantă a precizat indiscutabil că acest coeficient se aplică în situația în care se va omite prezentarea procedeelor pentru una sau mai multe acțiuni. în nici un caz, nu poate fi vorba despre o medie a descrierii procedeelor între operațiuni complete sau mai puțin complete, ci se are în vedere lipsa pentru una sau mai multe acțiuni.
Nu se poate accepta opinia că factorii de evaluare nu au legătură directă cu natura și obiectul contractului ce urma a fi atribuit, că acești factori nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține sau că există posibilitatea ca unii ofertanți să prezinte procedee care nu au nicio legătură cu contractul ce urmează a fi atribuit.
Autoritatea contractantă a făcut o trimitere clară și explicită la activitățile care presupun procedee tehnice de execuție, activități care sunt specifice construcțiilor de drumuri sau clădiri și care evident că fac obiectul contractului.
Apărările intimatei
Prin întâmpinare SC E SRL a invocat excepția lipsei calității procesuale active a petentei SC T SRL arătând că în recurs calitate procesuală activă și pasivă nu pot avea decât părțile care au stat în judecată la soluționarea dosarului de fond. Câtă vreme petenta nu a formulat o cerere de intervenție în interes propriu în cursul judecății fondului sau o cerere în interes alăturat în plângerea de față nu poate sta în judecată în recurs.
în combaterea excepției lipsei de interes intimata făcând trimitere la dispozițiile art. 255 alin. (l) din O.U.G. nr. 34/2006, arată că avea interesul de a formula contestația pentru motive de nelegalitate a documentației de atribuire. Se mai arată că avea competența de a îndeplini contractul de achiziție publică, așa cum rezultă din certificatul eliberat de ORC și din recomandarea SC S.I. în calitate de beneficiar al lucrărilor de construcții și consolidare școli generale.
în ce privește fondul plângerii intimata apreciază decizia C.N.S.C. ca fiind legală și temeinică. Astfel, se arată că factorul de evaluare și algoritmul de calcul prevăzut la cap.VII „criterii de atribuire” respectiv „procedee tehnice de execuție pentru realizarea lucrărilor” este de natură subiectivă, încălcând principiul transparenței, al nediscriminării și al eficienței fondurilor publice și este în contradicție cu prevederile art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 15 alin. (2) și art. 2 din H.G. nr. 925/2006.
Raportat la înscrisurile depuse de intimată, petenta SC T. CCDP R. a invocat în Ssusținerea excepției lipsei de interes împrejurarea că SC E.S. SRL nu are ca obiect de activitate lucrări de proiectare și construcții drumuri, poduri, că nu rezultă intenția de a participa la procedură, și oricum nu ar fi îndeplinit eventualele norme de calificare.
Considerentele instanței cu privire la excepția lipsei calității procesuale active a petentei SC T R.
Pentru a analiza excepția invocată se impun câteva precizări asupra naturii juridice a „plângerii” reglementată de art. 281 O.U.G. nr. 34/2006. Curtea reține că prin dispozițiile evocate s-a avut în vedere asigurarea dreptului de acces la o instanță, care să verifice legalitatea și temeinicia unui act emis într-o procedură administrativ jurisdicțională. Plângerea reglementată de O.U.G. nr. 34/2006 nu are natura unei căi ordinare de atac neexistând identitate între „recursul” reglementat de art. 299 și umăt. C.proc.civ. și „plângere”. Datorită specificului procedurii de achiziție publică (caracterizată în principal pe celeritate), legiuitorul a pus la îndemâna părților care aleg calea administrativ-jurisdicțională dreptul de a se adresa instanței cu plângere care va fi judecată într-un complet format din 3 judecători care pronunță o hotărâre irevocabilă. Plângerea are caracterul unei acțiuni care, prin derogare de la regulile de drept comun potrivit cărora în primă instanță acțiunile directe se judecă în complet format de un singur judecător, completul este alcătuit din 3 judecători, rațiunea fiind dată tocmai de împrejurarea că hotărârea este irevocabilă.
Faptul că „plângerea” nu are natura unui recurs rezultă atât din formularea folosită de legiuitor (dacă s-ar fi urmărit ca împotriva deciziei C.N.S.C. să fie pusă la dispoziție calea de atac a recursului, nu s-ar fi utilizat sintagma „poate formula plângere”) cât și din analiza sistematică a modificărilor aduse O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel, în forma inițială, art. 283 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că procedura de soluționare a plângerii este cea a recursului, însă în forma în vigoare la art. 283 alin. (3) se prevede doar că plângerea se soluționează potrivit art. 3041 C.proc.civ., fiind aplicabile prevederile secțiunii a 9-a, legiuitorul înlăturând expres trimiterea la procedura recursului. în acest context, în mod vădit nu se poate reține că instanța investită cu soluționarea plângerii va aplica procedura privind judecata recursului, ci normele prevăzute de secțiunea 9, norme speciale ce se completează cu cele de drept comun privind judecata în primă instanță. Trimiterea la art. 3041 C.proc.civ. s-a făcut din perspectiva analizării deciziei C.N.S.C., atât sub aspectul legalității, cât și sub aspectul temeiniciei.
Prin urmare, argumentul invocat de intimată în sensul că petenta nefiind parte în procedura administrativ-jurisdicțională nu poate sta în judecată, nu poate fi reținut, nefiind incidente dispozițiile art. 316 cu art. 294 C.proc.civ., privind judecata recursului.
între procedura administrativ jurisdicțională și judecata în primă instanță, nu există identitate, neputându-se reține o „judecată a unei instanțe de fond”, așa cum solicită intimata.
Ca și circumstanțe relevante, Curtea reține că procedura administrativ-jurisdicțională a fost declanșată la cererea contestatoarei SC E Serv la data de 16.09.2010.
Pentru că nu s-a solicitat instanței suspendarea procedurii, autoritatea contractantă a continuat procedura astfel că la data de 21.10.2010 urmare a evaluării ofertelor a fost declarată câștigătoare oferta petentei. Pentru că ulterior, la 21.11.2010 C.N.S.C. a dispus anularea procedurii abia la acest moment interesul petentei a devenit actual, legitim, demersul său în instanță fiind justificat tocmai de decizia C.N.S.C.
împrejurarea că petenta nu a formulat cerere de intervenție nu duce la concluzia că nu ar avea legitimare procesuală activă, pe de o parte deoarece intervenirea în procedură reprezintă un drept și nu o obligație, iar pe de altă parte, față de obiectul contestației, câtă vreme s-a contestat documentația de atribuire pe aspecte de ordin general, petenta nu justifica un interes a interveni în raportul jurisdicțional născut între contestatoare și autoritatea contractantă.
Procedura de achiziție publică este o procedură colectivă în care autoritatea contractantă este obligată potrivit art. 271 să înștiințeze pe participanți despre formularea unei contestații comunicându-le totodată contestația. Rațiunea acestei înștiințări derivă din necesitatea ca decizia C.N.S.C. să fie opozabilă tuturor participanților.
Urmând această rațiune nu se poate ajunge la concluzia că un participant la procedură căruia îi este opozabilă decizia C.N.S.C. dar care a suferit o vătămare prin aceasta, nu justifică legitimarea procesuală activă în formularea plângerii. O altfel de interpretare ar fi de natură a duce la restricționarea dreptului de acces la justiție, drept garantat de art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Câtă vreme decizia C.N.S.C. este obligatorie pentru toți participanții la procedură, oricare operator economic care se consideră vătămat prin actul emis în procedura administrativ-jurisdicțională au legitimare procesuală activă în formularea plângerii.
Considerentele instanței asupra excepției lipsei de interes invocată de petente: Analizând cu prioritate motivul ce vizează interesul contestatoarei Curtea reține că excepția invocată este întemeiată.
în fapt, se constată că SC E SRL este o societate care are ca obiect principal de activitate „lucrări de instalații electrice, cu un număr mediu de 10 angajați, deținătoare a certificatelor reprezentând managementul calității în domeniile: execuție lucrări de construcție a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale; construcții și instalații hidroedilitare și de gospodărie comunală, instalații și sisteme mecanoelectrice și instalații pentru construcții; confecții metalice și containere; – proiectare, execuție și reparații de rețele electrice aeriene și subterane de 0,4-20 kv, inclusiv posturi de transformare de 20/0,4kv și lucrări de construcții aferente; – proiectare și execuție instalații electrice interioare; execuție, întreținere și reparare drumuri publice; amenajare spații verzi, locuri de joacă și alte lucrări de peisagistică și management de mediu în domeniile: execuție lucrări de construcție a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale; construcții și instalații hidroedilitare și de gospodărie comunală, instalații și sisteme mecanoelectrice și instalații pentru construcții; confecții metalice și containere; – proiectare, execuție și reparații de rețele electrice aeriene și subterane de 0,4-20 kv, inclusiv posturi de transformare de 20/0,4 kv și lucrări de construcții aferente;- proiectare și execuție instalații electrice interioare; execuție, întreținere și reparare drumuri publice; – amenajare spații verzi, locuri dejoacă și alte lucrări de peisagistică. Contestatoarea nu a depus ofertă de participare la procedura de achiziție”.
Se reține din fișa de date a achiziției că obiectul contractului constă în „Servicii pentru realizarea proiectului tehnic, detalii de execuție, elaborarea documentației pentru avize, acorduri, autorizații și asistență tehnică din partea proiectantului și execuție lucrări pentru obiectivul: „Modernizare drumuri, construire grădiniță și împrejmuire, achiziție utilaj pentru întreținere drumuri, promovarea ansamblului de dans: Mugurașii Mărgineniului și dotarea căminului cultural din comuna Mărgineni, județul Neamț”, că presupune o etapă de execuția a proiectului tehnic și a documentațiilor aferente și una de execuție, iar ca cerință obligatorie (fila 45) autoritatea a prevăzut că ofertantul trebuie să aibă obiectul de activitate corespunzător exercitării profesionale pentru îndeplinirea contractului (cerință impusă în sarcina fiecărui asociat în ipoteza unei asocieri – pct.V.2)., nefiind posibilă divizarea pe loturi (pct. II 1.6).
Totodată se reține ca cerință obligatorie, formularul 8 prin care participanții erau ținuți a face dovada asigurării personalului de specialitate „numărul acestor persoane fiind de 11, Această cerință poate fi cumulată în ipoteza asocierii (fila 50 dosar, 16 documentație), însă ofertantul format dintr-o asociație la care participă mai mulți operatori va semna o declarație prin care se obligă ca în cazul în care oferta sa este declarată câștigătoare, va legaliza asocierea.
Contestatoarea nu a depus nicio dovadă din care să rezulte intenția de asociere. De altfel, dacă în ce privește cerința referitoare la personalul de specialitate există posibilitatea de asociere, în ce privește obiectul de activitate, pentru a putea deveni participant la procedură și a depune oferta, era obligatoriu ca ofertantul să aibă ca obiect de activitate proiectate drumuri și construcții și lucrări de construcții.
Din înscrisurile depuse rezultă că SC E Serv SRL nu are ca obiect de activitate proiectare drumuri și proiectare construcții, iar din certificatele privind standardele de calitate, sanitare și mediu, rezultă că au fost emise în domeniul proiectării rețelelor electrice aeriene și subterane și proiectării instalațiilor electrice, așadar, nu pentru lucrări de proiectare solicitate în procedura de față. Recomandarea depusă de intimată nu face dovada executării unor lucrări de proiectare, ci de construire.
în raport de aceste circumstanțe instanța urmează a analiza interesul SC E Serv SRL în formularea contestației.
în drept, se reține că prin art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006 s-a consacrat dreptul persoanei vătămate într-un drept sau interes legitim printr-un act al autorității contractante de a se adresa cu contestație la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor prin persoană vătămată înțelegându-se orice operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire sau care a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante.
Art. 255 conferă dreptul la contestație, atât în ce privește actele care vizează în mod direct pe fiecare participant cât și actele prin care s-ar încălca legislația în materia achizițiilor. Din analiza art. 255 rezultă așadar, că pe calea contestației pot fi invocate și apărări ce vizează interesul general atunci când se încalcă dispozițiile legale, însă aceasta nu înlătură condiția dovedirii interesului particular al contestatorului.
Justificarea unui interes personal, actual, legitim de către contestator trebuie să fie făcută indiferent de motivele invocate prin contestație. Această concluzie este determinată de faptul că prin modificările aduse O.U.G. nr. 34/2006 prin O.G. nr. 19/2009, O.G. nr. 72/2009, persoana vătămată a fost definită ca fiind orice operator economic titular al unor drepturi subiective sau interese legitim private vătămate printr-un act al autorității, fiind restrânsă astfel sfera persoanelor vătămate de la „orice persoană” în reglementarea anterioară la „operatori economici”.
Scopul avut în vedere de legiuitor a fost acela de a înlătura posibilitatea ca o persoană care nu are calitatea de operator economic să aibă deschisă calea contestației. Continuând acest raționament, instanța apreciază că un operator economic care nu ar avea șanse minime ca oferta sa să fie declarată admisibilă nu justifică interes și nu poate fi considerat persoană vătămată în accepțiunea art. 255 O.U.G. nr. 34/2006. Procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006 este o procedură specială în care autoritatea și participanții sunt ținuți să respecte anumite termene, condiții, contestația prevăzută de art. 255 neputând fi transformată într-un mijloc de amânare a procedurilor.
împrejurarea că SC E Serv SRL nu a depus ofertă neavând calitatea de participant în procedură nu reprezintă prin ea însăși un fine de neprimire a contestației câtă vreme s-a contestat documentația de atribuire, așadar, contestatoarea acționând imediat după publicarea în SEAP a documentației.
în ipoteza în care documentația publicată este întocmită cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor, cu respectarea principiului legalității, orice operator economic are deschisă calea contestației.
Aceasta nu înseamnă că cerința justificării unui interes personal nu mai subzistă, ci dimpotrivă.
A admite ipoteza că orice operator care nici nu intenționează să depună ofertă sau care nu ar avea niciodată șansa de a se califica neavând nici măcar obiectul de activitate corespunzător obiectului contractului de achiziție poate uza de dispozițiile art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006 ar însemna a lipsi de conținut însăși norma care reglementează dreptul la contestație.
în speță, contestatoarea nu a făcut dovada din care să rezulte interesul legitim, personal la data formulării contestației și că ar îndeplini condițiile minime ca eventuala sa ofertă să fie declarată admisibilă.
Analizând din perspectiva folosului practic material, previzibil urmărit, contestatoarea nu justifică interes având în vedere că atâta vreme cât nu avea ca obiect de activitate proiectare construcții și proiectare drumuri, nu avea nici numărul de specialiști indicați în fișa de date a achiziției, nu îndeplinea cel puțin două condiții minime obligatorii.
Curtea apreciază că pentru a considera că o persoană justifică un interes legitim de a promova o contestație la organul administrativ-jurisdicțional aceasta trebuie să facă dovada că ar fi avut o șansă reală de a participa la procedură demonstrând îndeplinirea cerințelor minime pentru a putea fi considerată calificată – art. 178 alin. (l) – cerințe pe care, de altfel, contestatoarea nu a înțeles să le conteste.
Câtă vreme din certificatul de la ORC rezultă că obiectul principal de activitate al SC E. Serv SRL este „lucrări de instalații electrice”, iar printre obiectele secundare nu se regăsesc lucrări de proiectare, constatând că obiectul contractului este „Servicii pentru realizarea proiectului tehnic, detalii de execuție, elaborarea documentației pentru avize, acorduri, autorizații și asistență tehnică din partea proiectantului și execuție lucrări pentru obiectivul: „Modernizare drumuri, construire grădiniță și împrejmuire, achiziție utilaj pentru întreținere drumuri, promovarea ansamblului de dans: Mugurașii Mărgineniului” și dotarea căminului cultural din comuna Mărgineni, județul Neamț, iar potrivit pct. V.2 aceasta este o cerință obligatorie și că potrivit pct.II-1.6.nu este posibilă divizarea pe loturi, Curtea reține că intimata nu și-a dovedit calitatea de operator economic – persoană vătămată care să justifice un interes legitim în legătură cu prezenta procedură, formularea contestației neputând să-i aducă un folos practic.
Intimata a înțeles în combaterea excepției să se rezume la a indica art. 255 alin. (l) din O.U.G. nr. 34/2006, din perspectiva încălcării dispozițiilor legale însă în lipsa justificării unui interes personal pentru motive ce vizează interesul general prin încălcarea dispozițiilor în materia achizițiilor, orice persoană are în exercitarea dreptului de petiționare posibilitatea de a sesiza ANRMAP. Executarea unor lucrări de construcții în favoarea SC S.I. nu este de natură a duce la concluzia că intimata avea ca obiect de activitate și proiectare drumuri și construcții.
Reținând excepția lipsei de interes invocată de petentă ca fiind întemeiată, analiza apărărilor ce vizează fondul plângerii apare ca fiind de prisos.
Față de cele ce preced, în temeiul art. 285 din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea a respins excepția lipsei calității procesuale active a SC T., a admis plângerile, a modificat decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul că a respins contestația SC E Serv SRL ca fiind lipsită de interes.
(Judecător Violeta Chiriac)
