Consiliul poate analiza din oficiu documentaţia de atribuire în condiţiile art. 278 alin. (3), (4) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, chiar dacă acestea exced actelor contestate de participanţi sau aceştia nu mai pot cere cenzurarea lor.
Chiar dacă solicitările de clarificări şi răspunsurile la acestea sunt anterioare depunerii ofertelor, nu se poate considera că astfel se pot depăşi limitele unor simple „clarificări” realizându-se adevărate „modificări” ale documentaţiei de atribuire depusă iniţial.
Secţia comercială şi de administrativ şi fiscal, Decizia nr. 24 din 7 ianuarie 2011
Constată că prin plângerea înregistrată la 16 noiembrie 2010, pe rolul Curții de Apel Pitești, Comuna R. prin Primar a solicitat desființarea deciziei nr. 5519/C9/6197, 6221, 6262, 6322 din 29.10.2010, emisă de CNSC, cu consecința respingerii ca nelegale și netemeinice a contestațiilor formulate de Asocierea SC S. SRL, SC G. SA, SC C. C. SRL, Asocierea SC E.P. SA – SC S. SRL – SC C. SRL și SC P. SRL, Asocierea SC E. SA- SC V.C. C. SRL – SC P. I. 2005 – SC P. SRL și menținerea rezultatului procedurii în temeiul art. 281 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006.
în motivare s-a arătat că decizia este nelegală și netemeinică deoarece Consiliul a pronunțat decizia pe excepție, neintrând în cercetarea fondului, dispunând anularea procedurii de achiziție în cauză, în condițiile în care trebuie să se pronunțe pe fond, dând altceva decât s-a cerut.
S-a arătată, că în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „îmbunătățirea rețelei de drumuri comunale și sătești – asfaltare 12,55 km, extindere rețea canalizare 1,7 km, extindere alimentare cu apă (și captare) 1,5 km, centru de îngrijire bătrâni, organizare de festivaluri cu specific local”, Comuna R., ca autoritate contractantă a organizat procedura de achiziție prin licitație deschisă, publicând în SEAP anunțul de participare nr. 104704/26.07.2010.
Procedura a fost organizată și s-a desfășurat în conformitate cu O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, fiind solicitate clarificări privind documentația de atribuire, iar răspunsurile la solicitările de clarificări s-au publicat în SEAP, în documentele atașate în anunțul de participare.
Până la 27.08.2010 ora 10:00, data limită de depunere a ofertelor, au fost depuse la sediul autorității contractante opt oferte.
Comisia de evaluare a verificat documentele ofertanților, iar evaluarea acestora s-a finalizat prin procesele – verbale numerele: 1/1.09.2010, 2/4.09.2010; 3/14.09.2010; 4/20.09.2010 și 5/4.10.2010. Urmare a acestei analize s-a constatat că SC E.P. SA nu a îndeplinit cerințele minime de calificare privind capacitatea tehnică și profesională; SC S.T. SRL a prezentat formularul Anexa 18, lista cu subcontractanții și specializările acestora, în care sunt nominalizate serviciile de verificare tehnică a proiectării pentru toate componentele proiectului integrat.
Au fost invocate prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. 925/2006, arătându-se că nu pot fi impuse subcontractanților criterii de calificare, însă resursele materiale și umane ale acestora se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contract. Se arată că pentru poziția de RTE rețele hidroedilitare, persoana nominalizată și-a manifestat disponibilitatea pentru o perioadă de timp ce nu asigură îndeplinirea cerinței minime de calificare pentru verificatorii de proiect, având în vedere complexitatea acestuia.
S-a susținut că a fost respectat principiul tratamentului egal și nea operatorilor economici, ofertele fiind evaluate prin prisma asigurării personalului de specialitate solicitat, ca cerință minimă de calificare, pentru evitarea riscului de neîndeplinire a contractului de achiziție publică.
S-a invocat și faptul că expertul nominalizat pentru poziția RTE construcții civile de SC C. SRL nu a încheiat contract, deoarece Anexa 1 la care se face trimitere în ofertă nu este prezentată. Autoritatea contractantă nu avea obligația de a solicita clarificări, art. 35 din H.G. nr. 925/2006, reglementând numai o posibilitate în acest sens.
în ce privește propunerea tehnică, Comisia de evaluare a stabilit că nu s-au respectat prevederile caietului de sarcini, deoarece nu sunt prezentate fișele tehnologice pentru utilaje, iar în cuantificarea financiară a cantităților de utilaje, echipamente tehnologice și dotări – formularul F4, nu respectă dotările menționate în clarificarea nr. 6 publicată în SEAP (număr de paturi, noptiere, perne, cuverturi de pat, saltele, veioze, huse de protecție saltea). Or, propunerile tehnice trebuie elaborate astfel încât să rezulte îndeplinirea integrală a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini, ofertantul arătând informații privind descrierea succesivă a execuției lucrărilor și tehnologiilor aplicate, fișe tehnice, graficul fizic și valoric de execuție a serviciilor de proiectare și lucrări, descrierea detaliată a metodologiei și a planului de lucru conceput pentru executarea lucrărilor, programul de lucru cu descrierea activităților, indicând ordinea și programarea în timp, programul calității propus pentru execuția lucrărilor, planul de management al mediului și orice informație relevantă.
S-a observat că lipsa propunerii tehnice la data deschiderii ofertelor conduce la excluderea ofertantului.
Comisia a stabilit să nu solicite completarea propunerii tehnice prin solicitarea fișelor tehnice pentru a asigura un tratament egal ofertanților.
Prin nerespectarea listei de cantități, ofertantul nu a îndeplinit cerințele caietului de sarcini, oferta sa fiind declarată neconformă.
CNSC nu a intrat în cercetarea fondului, anulând procedura, cu toate că s-a solicitat numai anularea rezultatului procedurii și reluarea acesteia de la etapa evaluării ofertelor. Or, dotările nu erau de natură să modifice soluția tehnică din cadrul proiectului, fiind considerate ca modificări numai acelea care schimbă criteriile de eligibilitate.
S-a susținut că în motivarea deciziei atacate s-au încălcat prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că prin excepție autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii dacă ia decizia înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul procedurii și înainte de încheierea contractului dacă nu a fost depusă nicio ofertă sau ofertele nu pot i comparate datorită modului neuniform de abordare. Or, Consiliul a considerat că nu pot fi luate măsuri de remediere în procedura în discuție.
S-a susținut că, prin contestație s-a solicitat reevaluare ofertei iar nu anularea procedurii de atribuire, CNSC acordând altceva decât s-a cerut.
Prin plângerea formulată de SC G. SA lider al asocierii formată din SC G. SA R.A.J.D.P. Vâlcea – SCM. 2003 SRL – SC G.S.P. SRL se solicită desființarea deciziei C.N.S.C. nr. 5519/C9/6197, 6221, 6262, 6322/29.10.2010, ca netemeinică și nelegală, respingerea contestației formulată de asocierea SC S. SRL – SC G. SA- SC C.C. SRL și respingerea celorlalte contestații ca nefondate, cu consecința menținerii ca legală și temeinică a procedurii de atribuire a contractului Servicii de proiectare și lucrări de construcții pentru proiect integrat „îmbunătățirea rețelei de drumuri comunale și sătești – asfaltare 12,55 km, extindere rețea canalizare 1,7 km., extindere alimentare cu apă și captare 1,5 km., centru de îngrijire bătrâni, organizare de festivaluri cu specific local”.
S-a solicitat, totodată, menținerea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente, inclusiv comunicarea rezultatului procedurii nr. 115/4.10.2010, prin care contestatoarea a fost declarată câștigătoarea procedurii de atribuire.
în motivare, se arată că la data de 27.02.2010, s-a organizat la sediul autorității contractante ședința de deschidere a ofertelor depuse în vederea atribuirii contractului susmenționat, iar la data de 4.10.2010 prin comunicarea nr. 115, oferta contestatoare a fost declarată câștigătoare.
împotriva rezultatului procedurii au fost formulate contestații prin care s-a solicitat anularea raportului procedurii și a comunicării rezultatului, cu consecința reluării acesteia de la etapa evaluării ofertelor.
Prin decizia atacată C.N.S.C. nu a luat în considerare criticile contestatorilor, dispunând anularea procedurii de atribuire pentru un motiv nou, fără susținere legală și nereal. A reținut C.N.S.C că în urma analizării conținutului documentației de atribuire, autoritatea contractantă ar fi prevăzut inițial anumite dotări la Centrul de îngrijire bătrâni, iar ulterior prin Clarificarea nr. 6 a modificat dotările. A reținut ca atare că sunt aplicabile dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.
S-a susținut că decizia este neîntemeiată, deoarece solicitările de clarificări și clarificările transmise fac parte integrantă din dosarul de achiziție publică potrivit art. 213 alin. (1) lit. i). Art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu art. 32 din H.G. nr. 95/2006, obligă autoritatea contractantă să transmită răspunsurile către toți operatorii economici care au obținut documentația de atribuire.
Clarificarea nr. 6 în discuție, publicată în S.E.A.P. de autoritatea contractantă a avut ca scop corelarea datelor din cuprinsul studiului de fezabilitate, atașat anunțului de participare din 26 iulie 2010, cu tabelul întocmit eronat în care s-au menționat alte unități pe articole. Ca atare, toți ofertanții ar fi trebuit să formuleze oferta raportându-se la această clarificare, deoarece aceasta face parte integrantă din documentația de atribuire.
S-a susținut că nu există nici o contradicție între Clarificarea nr. 6 și Clarificarea nr. 7, ambele emise de autoritatea contractantă, ci există o corelare perfectă a datelor și informațiilor din cuprinsul acestora, devreme ce în cuprinsul Clarificării nr. 7 se arată că la elaborarea documentației de proiectare ofertanții sunt obligați să respecte soluția tehnică prevăzută în fiecare studiu de fezabilitate, în care au fost prevăzute scriptic valorile corecte ale dotărilor Centrului de îngrijire bătrâni.
Și ofertele au fost evaluate în baza datelor conținute în cuprinsul Clarificării nr. 6, oferta depusă de asocierea SC E.P. SA – SC S. SRL – SC C. SRL – SC P. SRL fiind considerată neconformă, deoarece nu respecta dotările din Clarificarea nr. 6, publicată în S.E.A.P.
S-a arătat că potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este obligată să precizeze clar și detaliat în documentația de atribuire factorii de evaluare ai ofertelor cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.
Acești factori de evaluare, ponderile și algoritmul de calcul trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și nu se poate schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.
Este invocată și discrepanța deosebită între valoarea întregului proiect, raportat la valoarea obiectivelor la care face referire C.N.S.C. (dotările de la Centrul de îngrijire bătrâni).
Cu privire la contestația asocierii SC S. SRL – SC G. SA- SC C. C. SRL s-a solicitat respingerea ca tardivă și nefondată, susținându-se că potrivit art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 comisia de evaluare este cea care are în competență analiza și evaluarea ofertelor depuse.
Perioada de contestare legală a documentației de atribuire este de 5 zile de la data luării la cunoștință a acesteia, respectiv data publicării anunțului de participare, 26.07.2010.
Criticile referitoare la termenul de predare al serviciilor de proiectare propus de ofertantul câștigător, nu pot fi primite în condițiile în care acesta va face obiectul unei clauze de reglementare a contractului ce va fi semnat de părți.
Referitor la contestația formulată de asocierea SC E.P. SA – SC S. SRL – SC C. SRL – SC P. SRL, se solicită respingerea ca nefondată, deoarece nu au fost îndeplinite condițiile minime de calificare privind capacitatea tehnică și profesională, respectiv asigurarea cu personal de specialitate, cu verificatori de proiecte autorizați. Anexa nr. 18 nominalizează serviciile de verificare tehnică pentru toate componentele proiectului integrat, cerințele minime neputând fi îndeplinite de subcontractanți, potrivit art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006. Programul de lucru al inspectorului de stat în construcții Chera Lucian, nu permite realizarea atribuțiilor conform proiectului contractului licitat, declarația de disponibilitate a acestuia având în vedere o perioadă ulterioară celei în discuție.
Pentru persoana nominalizată pentru poziția de RTE construcții civile s-a invocat un contract de prestări servicii din 1.09.2009, din care nu reiese prestarea de servicii pentru contractul supus licitației, valoare serviciilor prestate și durata acestuia, făcându-se trimitere la anexa nr. 1, care nu este prezentată.
Art. 35 din H.G. nr. 925/2006, prevede posibilitatea, iar nu obligația comisiei de evaluare de a solicita clarificări.
Pe de altă parte, comisia a stabilit corect că nu s-au respectat prevederile caietului de sarcini, nefiind prezentate fișele tehnologice pentru utilaje și nu au fost respectate dotările menționate în Clarificarea nr. 6, publicată în S.E.A.P.
Referitor la contestația formulată de asocierea SC E. SA – SC V.C.C. SRL – SC R. SRL se solicită respingerea ca nefondată, deoarece angajamentul de susținere dat de altă societate nu este încheiat în formă autentică, așa cum cer obligatoriu prevederile art. 186 și art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că nu putea fi luat în considerare de comisia de evaluare.
Terții care își declară susținerea, pot face declarație numai în ce privește îndeplinirea cerințelor de calificare privind capacitatea tehnică, nu și pentru îndeplinirea unei părți din propunerea tehnică, susținătorul asocierii în discuție urmând să efectueze lucrările de rețele electrice, ceea ce determină concluzia că asocierea recunoaște că nu poate realiza serviciile și lucrările pentru partea de lucrări electrice, nefiind desemnat nici un subcontractant pentru acestea.
Oferta asocierii a fost respinsă ca neconformă, deoarece și alte aspecte din oferta depusă nu îndeplineau cerințele documentației de atribuire, asemenea aspecte nefiind de altfel contestate.
Referitor la contestația formulată la SC M.C. SRL – SC P.I. 2005 SRL – SC P. SRL se solicită respingerea ca nefondată, deoarece comisia de evaluare a constatat corect neconcordanțele apărute între copia contractului de muncă și CV-ul depus de personalul angajat, nefiind îndeplinită cerința minimă de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională, conform fișei de date de achiziții. De asemenea declarația de disponibilitate a unui membru al personalului, nu este semnată, iar graficul fizic și valoric aferent celor cinci acțiuni, nu este corelat cu oferta financiară.
Din examinarea dosarului de achiziție și din probele cu înscrisuri administrate în fața instanței s-a reținut că plângerile sunt nefondate.
Prin decizia nr. 5519/C9/6197, 6221, 6262, 6322 din 29.10.2010, C.N.S.C. a admis contestația formulată de către Asocierea SC E.P. SA – SC S. SRL – SC C. SRL – SC P. SRL, dispunând anularea procedurii de achiziție și a respins ca rămasă fără obiect contestațiile formulate de Asocierea SC S. SRL, SC G. SA, SC C.C. SRL, Asocierea SC E. SA- SC V.C.C. SRL – SC R. SRL și de Asocierea SC M.C. SRL – SC P.I. 2005 SRL – SC P. SRL, ca urmare a anulării procedurii.
C.N.S.C. a reținut că Asocierea SC E.P. SA – SC S. SRL – SC C. SRL – SC P. SRL a formulat contestația nr. 1734/8.10.2010, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 122/04.10.2010, emisă de autoritatea contractantă, solicitându-se anularea raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii cu consecința reevaluării ofertelor.
La 7.09.2010, autoritatea contractantă a solicitat clarificări referitoare la documentele de calificare la care s-a răspuns prin adresa nr. 1560/13.09.2010, alte clarificări fiind solicitate prin adresa nr. 99/20.09.2010, la care s-a răspuns cu adresa nr. 1615/22.09.2010.
Oferta a fost declarată inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, nefiind îndeplinite cerințele minime de calificare cu privire la prezentarea documentelor pentru autogudronator, la asigurarea verificatorilor de proiect pe cele cinci componente, la responsabilii tehnici. S-a reținut că asupra celorlalte motive invocate, autoritatea contractantă trebuia să solicite clarificări ofertantului.
Prin contestația formulată de asocierea SC S. SRL, SC G. SA, SC C.C. SRL s-a susținut că autoritatea contractantă este obligată să informeze fiecare ofertant care a prezentat o ofertă conformă dar nedeclarată câștigătoare asupra caracteristicilor și avantajelor relative ale ofertei câștigătoare în raport cu oferta sa. Or, comunicarea nu conține detaliat algoritmul de calcul doar elementele care au stat la baza atribuirii și hotărârea de atribuire, lipsind calculația propriu-zisă pentru fiecare ofertant, precum și clasamentul final cu rezultatele fiecăruia.
în contestația formulată de Asocierea SC E. SA – SC V.C.C. SRL – SC R. SRL s-a susținut că raportul procedurii și comunicarea rezultatului nu sunt legal întocmite, având în vedere că pentru îndeplinirea cerinței de calificare referitoare la asigurarea unei valori minime a lichidităților, asocierea beneficiază de sprijinul SC V. SRL, care dă angajament cu dată certă. Prin scrisoarea de bonitate se dovedește acest lucru dar autoritatea contractantă, nu l-a luat în considerare. Pentru îndeplinirea cerințelor de calificare privind capacitatea tehnică, experiența similară este dată de SC V.C.C. SRL, iar asocierea a răspuns la solicitarea de clarificări nr. 99/5.09.2010, arătând că serviciile de proiectare și execuție a rețelelor electrice se va face de către SC C. SRL. Orice alte neclarități ar fi trebuit clarificate la cererea autorității contractante, nefiind posibilă descalificarea ofertei.
în contestația formulată de Asocierea SC M.C. SRL – SC P.I. 2005 SRL – SC P. SRL s-a arătat că rezultatul procedurii comunicat acesteia este eronat deoarece asocierea îndeplinește cerința minimă de calificare privind calificarea tehnică și/sau profesională, la data desfășurării licitației persoanele menționate fiind salariați ai SC P.I. 2005 SRL. Nu a fost luat în calcul CV-ul pentru P.E., deoarece nu este semnat, ceea ce reprezintă un abuz pentru autoritatea contractantă, care pe de altă parte susține că nu se poate încheia cu un birou individual de arhitectură un singur contract pe o singură lucrare. De asemenea, s-a invocat că este abuzivă atitudinea autorității contractante și în ce privește evaluarea propunerii tehnice și măsura de comunicare a faptului că nu s-a prezentat fișa tehnologică pentru anumite utilaje, deși acestea se regăsesc la dosarul de ofertă. S-a contestat și faptul că ofertantul câștigător SC Govora SA are în prezent în derulare două lucrări care nu au fost declarate în documentele de calificare, neavând, pe cale de consecință, resurse financiare pentru execuția lucrării.
în fața Consiliului, autoritatea contractantă a susținut că este tardivă contestația formulată de Asocierea SC S. SRL, SC G. SA, SC C.C. SRL față de disp. art. 2562 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în ipoteza în care se trece peste acest aspect, a apreciat că este nefondată.
Referitor la contestația formulată de Asocierea SC E.P. SA – SC S. SRL – SC C. SRL – SC P. SRL s-a solicitat respingerea acesteia ca nefondată, îndeplinirea cerințelor minime de calificare neputând fi îndeplinite de subcontractanți, iar referitor la propunerea tehnică nu s-au respectat prevederile caietului de sarcini.
Referitor la contestația formulată de Asocierea SC E. SA- SC V.C.C. SRL – SC R. SRL s-a solicitat respingerea acesteia ca nefondată deoarece oferta acesteia nu îndeplinește condiția minimă de calificare privind situația economico – financiară și respectiv privind asigurarea cu personal de specialitate.
Referitor la contestația formulată de Asocierea SC M.C. SRL – SC P.I. 2005 SRL – SC P. SRL s-a solicitat respingerea ca nefondată, deoarece autoritatea contractantă a reținut că ofertantul nu a făcut dovada că deține personalul nominalizat pentru pozițiile inginer proiectant instalații și inginer proiectant rețele hidroedilitare/mediu. De asemenea, nu s-a prezentat graficul fizic și valoric aferent celor cinci acțiuni corelat cu oferta financiară.
Consiliul a reținut că Primăria R., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de achiziție prin licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „îmbunătățirea rețelei de drumuri comunale și sătești – asfaltare 12,55 km, extindere rețea canalizare 1,7 km, extindere alimentare cu apă (și captare) 1,5 km, centru de îngrijire bătrâni, organizare de festivaluri cu specific local”. A fost publicat în SEAP anunțul de participare nr. 104704/26.07.2010, valoarea estimată a contractului fiind de 9.725.030 lei, fără TVA.
Deschiderea ofertelor a avut loc la 27.08.2010, Comisia întocmind procesul verbal nr. 79 al ședinței de deschidere, iar ca urmare a finalizării procesului de evaluare a ofertelor s-a întocmit raportul procedurii nr. 114/4.10.2010
Consiliul a considerat că în contestația formulată de Asocierea SC E. P. SA – SC S. SRL – SC C. SRL – SC P. SRL, deși se critică rezultatul procedurii, din răspunsurile la cererile de clarificări nu reiese cert dacă ofertanții au obligația de a respecta evaluările inițiale sau modificările ulterioare, operate de autoritatea contractantă.
Consiliul a identificat la nivelul documentației de atribuire inadvertențe majore, reținând că ofertele nu pot fi comparate, autoritatea contractantă respingând ca neconforme ofertele depuse de participanții la procedură, pe motiv că nu au respectat Clarificarea nr. 6, care schimbă practic conținutul documentație de atribuire în ce privește dotările de la centul îngrijire bătrâni.
Văzând cele două plângeri formulate și conținutul lor similar, Curtea le va analiza împreună, urmând să fie verificate cu prioritate motivele reținute de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, referitor la valabilitatea procedurii de atribuire, în condițiile în care prin clarificările întocmite consecutiv de către autoritatea contractantă a fost modificată documentația de atribuire inițială, devreme ce de dezlegarea acestuia depinde și soluția pentru celelalte contestații.
Susținerea relativă la faptul că în argumentele sale Consiliul a analizat practic din oficiu documentația de atribuire, la un moment la care nici un participant la procedură nu o mai putea invoca, nu poate fi primită, în condițiile în care art. 278 alin. (3), (4) și (6) din O.U.G. nr. 34/2006 permit Consiliului, ca, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, să analizeze dacă există și alte acte care încalcă prevederile ordonanței de urgență, la care nu s-a făcut referire în contestație. A nu permite Consiliului să analizeze toate aspectele pe care le implică o procedură de achiziție ar echivala cu transformarea aspectelor imperative prevăzute de lege, în prevederi lăsate la dispoziția participanților la procedură, ceea ce ar lăsa fără efect intenția legiuitorului de a reglementa una și aceeași regulă, respectiv conduită, pentru toate cazurile similare.
într-adevăr potrivit art. 213 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, dosarul achiziției publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, dar și solicitările de clarificări, precum și clarificările transmise/primite de autoritatea contractantă. De asemenea, potrivit art. 78 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile – însoțite de întrebările aferente – către toți operatorii economici care au obținut documentația de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.
Totodată, potrivit art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.
Prin urmare, ceea ce este important în cauză, este identificarea sensului noțiunii „documentație de atribuire”, respectiv posibilitatea ca aceasta să fie „modificată” prin răspunsurile la clarificări, date de către autoritatea contractantă.
Clarificarea nr. 6, indică alte cantități în privința dotărilor, decât cele la care se referă caietul de sarcini. Chiar dacă s-ar accepta posibilitatea ca această clarificare să modifice cerințele caietului de sarcini, clarificarea nr. 7 aduce din nou în discuție cantitățile de lucrări, făcându-se trimitere la soluția tehnică prevăzută în fiecare studiu de fezabilitate.
Prin urmare, așa cum în mod corect a reținut și Consiliul, participanții la procedură nu au avut prezentate în mod clar condițiile de întocmire a ofertelor, prin intermediul clarificărilor fiind mai întâi modificate cerințele caietului de sarcini iar ulterior realizându-se o trimitere la studiile de fezabilitate, ceea ce determină necesitatea ca participanții să consulte și alte documente decât caietul de sarcini și documentația de atribuire, aspect care atrage neîndeplinirea cerințelor art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.
în speță, Asocierea SC E.P. SA – SC S. SRL – SC C. SRL – SC P. SRL a depus oferta în raport de caietul de sarcini așa cum a fost acesta întocmit inițial, respectiv dotările prevăzute pentru căminul de bătrâni.
Prin procesul verbal nr. 2 din 03.09.2010 al ședinței de evaluare s-a reținut necesitatea solicitării de clarificări către SC E.P. SA privitor la poziția RTE tehnico edilitare, detalierea serviciilor pentru fiecare membru al asocierii și cartea de identitate, ITP, pentru autogudronator, transmițându-se adresa nr. 99/20.09.2010.
Ca atare, nu s-a solicitat nicio clarificare relativ la numărul dotărilor necesare, iar ulterior, la ședința de evaluare din 20.09.2010, oferta SC E.P. SA, în asociere, a fost respinsă ca neconformă pentru nerespectarea dotărilor, potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) și d) din H.G. nr. 925/2006, deoarece acestea nu satisfac cerințele caietului de sarcini.
Chiar dacă solicitările de clarificări și răspunsurile la acestea sunt anterioare depunerii ofertelor, nu se poate considera că acestea pot depăși limita unor simple „clarificări”, putându-se erija în adevărate „modificări” ale documentației de atribuire depusă inițial.
Faptul că potrivit art. 199 alin. (3) teza finală din O.U.G. nr. 34/2006, factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire, nu atrage consecința că numai aceștia nu se pot modifica, în timp ce documentația de atribuire, pe baza căreia se întocmește oferta, se poate modifica pe parcursul procedurii.
Claritatea cerințelor din documentația de atribuire este esențială pentru întocmirea ofertelor depuse și produce consecințe ulterior asupra aprecierii acestora ca fiind conforme cu documentația de atribuire, respectiv asupra evaluării acestora.
în cazul în care oferta nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, aceasta este declarată neconformă, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, ceea ce determină concluzia că cerințele caietului de sarcini trebuie să fie clare, nesusceptibile de interpretare, în ipoteza în care asemenea interpretări sunt posibile, fiind necesară solicitarea de clarificări. în toate cazurile însă, clarificările nu trebuie să modifice documentația de atribuire, în speță, modificarea cantității pe unități de produse rezultate din Clarificarea nr. 6, și trimiterea la proiect prin clarificarea nr. 7, modificând practic documentația de atribuire.
In acest context, unii participanți au respectat cerințele documentației de atribuire inițiale iar asocierea a cărei ofertă a fost respinsă, a depus oferta potrivit documentației fără modificările aduse prin „clarificări”, deoarece nu a considerat posibilă modificarea cerințelor inițiale. O asemenea consecință nu a fost determinată de lipsa de diligență a ofertantului ci de atitudinea autorității contractante, care, după ce a prezentat eronat dotările la centrul de îngrijire bătrâni, a apelat la „clarificări” iar nu la dispozițiile art. 26 alin. (2) din HG nr. 925/2006, ceea ce a determinat o stare de incertitudine cu privire la documentația de urmat și îndeplinit.
Ca atare, singura măsură de remediere pe care Consiliul o putea prevedea era anularea procedurii, în temeiul art. 278 alin. (3), (4) și (6) din O.U.G. nr. 34/2006.
Susținerile autorității contractante și ale câștigătorului licitației, în sensul că valoarea dotărilor în discuție este redusă, reprezentând o mică parte din valoarea contractului, nu pot fi considerate suficiente pentru a trece peste viciile unei proceduri neclare, în care parte din cerințe au fost prezentate confuz, prin reveniri la cele menționate inițial sau prin trimiteri la documente care nu fac parte din documentația de atribuire.
Intr-adevăr, valoarea contractului este mult mai mare decât valoarea acestor dotări, însă regulile procedurii trebuie respectate în toate cazurile, posibilele sancțiuni fiind de natură să atragă atenția autorităților contractante, cu atât mai mult în cazurile în care valoarea contractului este importantă.
Față de aceste considerente, reținând legalitatea deciziei atacate, nu s-a mai impus analizarea motivelor invocate cu privire la celelalte contestații, iar în temeiul art. 285 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, curtea a respins plângerile ca nefondate.
(Judecător Gabriela Chiorniță)
