Stabilirea naturii juridice a contractului intitulat „de asociere în participaţiune” al cărui obiect îl constituie acţiuni ce au ca scop mărirea siguranţei rutiere şi publice, reducerea evenimentelor rutiere şi întărirea respectării regulilor de circulaţie, acţiuni ce constau în instalarea unor echipamente omologate ce transmit informaţii referitoare la încălcarea legalităţii.
În raport de obiectul contractului şi modalitatea de plată, este evidentă natura juridică a unui contract de concesiune de servicii în sensul conferit de art. 3 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, republicată, serviciile care fac obiectul contractului sunt servicii de monitorizare a traficului, fiind incluse în anexa la O.U.G. nr. 34/2006, republicată.
Sumele provenite din amenzile privind circulaţia pe drumurile publice se fac integral la bugetul de stat, local, fiind venituri publice, nu sunt venituri rezultate în urma desfăşurării unei activităţi comerciale.
Modalitatea în care se face distincţia între contractul de concesiune şi cel de achiziţie publică este reglementat prin H.G. nr. 71/2007, privind Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, republicat, art. 3 alin. (1).
Spre deosebire de contractul de asociere în participaţiune ce se supune dispoziţiilor C.com. contractul de concesiune de servicii este supus normelor speciale imperative cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 şi celelalte acte normative emise în aplicarea acestei ordonanţe.
Secţia comercială, de administrativ şi fiscal, Decizia nr. 99 din 27 ianuarie 2011
Prin sentința nr. 829 pronunțată la data de 27.08.2010 de Tribunalul Mureș în dosarul nr. 1960/01/102/2009, s-au respins excepțiile netimbrării, inadmisibilității și a lipsei calității procesuale active a reclamantei, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A.N.R.M.A.P. în contradictoriu cu SC C.S. SRL și Comuna Nadeș.
Pentru a pronunța această soluție instanța de fond a reținut că, referitor la excepția netimbrării, în conformitate cu dispozițiile H.G. nr. 925/2006, acțiunile introduse de A.N.R.M.A.P. sunt scutite de taxă de timbru. De asemenea, cum dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 nu fac trimitere la art. 7201C.proc.civ. și nici la^#prevederile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, nu este necesară plângerea prealabilă, motiv pentru care excepția inadmisibilității este nefondată. Potrivit art. 2961din O.U.G. nr. 34/2006, A.N.R.M.A.P. are calitate procesuală activă pentru a ataca în instanță contractele încheiate cu încălcarea prevederilor acestui act normativ, iar stabilirea unui contract ca fiind de achiziție publică sau nu este un aspect de fond în funcție de care se va soluționa acțiunea. Pe fondul cauzei, instanța a reținut că între SC C.S. SRL și Comuna Nadeș a fost încheiat la data de 29.07.2008 contractul de asociere în participațiune nr. 4436 al cărui obiect îl constituie acțiuni ce au ca scop mărirea siguranței rutiere și publice, reducerea evenimentelor rutiere și întărirea respectării regulilor de circulație, acțiuni ce constau în instalarea unor echipamente omologate tip Codec pe suporți de susținere, în baza unor proiecte autorizate, echipamente care transmit informații referitoare la încălcarea legalității. în contract au fost prevăzute cotele de participare la beneficii precum și drepturile și obligațiile părților. Contractul a fost încheiat în baza hotărârii nr. 14/12.02.2008 a Consiliului Local Nadeș prin care s-a aprobat asocierea cu SC C.S. SRL De asemenea, între SC C.S. SRL și I.P.J. Mureș a fost încheiat Protocolul de colaborare nr. 100044/28.01.2008 în baza căruia s-a convenit dezvoltarea, implementarea și exploatarea unui sistem de monitorizare și supraveghere a traficului rutier. Contractul de asociere nu este un contract de concesiune deoarece serviciile de monitorizare a traficului rutier nu intră în atribuțiile administrației publice pentru ca aceasta să poată dispune de ele prin concesionare. Astfel, competența în materia gestionării traficului revine Poliției Române în conformitate cu Legea nr. 218/2002, așa încât, având în vedere și dispozițiile Legii nr. 215/2001 a administrației publice locale, contractul nu poate avea calificarea de contract de concesiune, așa cum susține reclamanta. în consecință, s-a apreciat că nu este îndeplinită condiția premisă din art. 2961lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru a se putea constata nulitatea absolută a contractului de asociere. Se mai reține că acest contract nu intră nici în categoria contractelor de achiziții publice întrucât activitățile care formează obiectul său nu puteau fi concesionate nici în temeiul O.U.G. nr. 34/2006.
împotriva sentinței a formulat recurs A.N.R.M.A.P. arătând că între SC C.S. SRL și Comuna Nadeș a fost încheiat un contract de concesiune de servicii care, pentru inducerea în eroare a terților a fost denumit contract de asociere în participațiune, în fapt un parteneriat public-privat. Instanța de fond a analizat superficial fondul cauzei ignorând și la rejudecare natura juridică a contractului a cărui nulitate se solicită și care rezultă din însuși obiectul și modalitatea de plată a contractului, contract ce reprezintă o formă a parteneriatului public-privat în conformitate cu Ordinul comun A.N.R.M.A.P. și M.F.P. nr. 151/9574/2009 privind aprobarea Ghidului pentru implementarea proiectelor de concesiune de lucrări publice și servicii în România. Pe de altă parte, instanța de fond nu a atribuit acestui contract nicio altă calificare ceea ce este complet eronat având în vedere noile modificări aduse legislației în materia achizițiilor publice. Astfel, cadrul legal relevant referitor la contractele de concesiune de lucrări și servicii îl reprezintă O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 71/2007, H.G. nr. 95/2006, H.G. nr. 1660/2006, acte normative în vigoare la data încheierii contractului. Conform acestor acte normative, contractul părților este unul de concesiune de servicii, obiectul acestuia, servicii de monitorizare a traficului, fiind cuprins în, anexa 2A din O.U.G. nr. 34/2006. în raport de actele normative de mai sus, Comuna Nadeș ca și autoritate publică locală, avea obligația de a organiza licitație publică deschisă pentru atribuirea unui contract de concesiune conform O.U.G. nr. 34/2006. Distincția între contractul de concesiune și cel de achiziție publică este făcută în art. 3 din H.G. nr. 71/2007. Se mai arată că în mod constant, toate instanțele de judecată care au fost sesizate pentru constatarea nulității unor astfel de contracte, au admis acțiunile, calificând contractul de asociere având ca obiect „monitorizare trafic” ca fiind un contract de concesiune de servicii.
Intimatele, deși legal citate, nu au formulat întâmpinare și nici nu și-au trimis reprezentanți în fața instanței.
Examinând recursul formulat, prin prisma motivelor invocate precum și din oficiu în raport de dispozițiile art. 3041 C.proc.civ., instanța a constat că acesta este fondat pentru următoarele considerente:
între SC C.S. SRL și Comuna Nadeș a fost încheiat, la data de 29.07.2008, contractul de asociere în participațiune nr. 4436 al cărui obiect îl constituie acțiuni ce au ca scop mărirea siguranței rutiere și publice, reducerea evenimentelor rutiere și întărirea respectării regulilor de circulație, acțiuni ce constau în instalarea unor echipamente omologate tip Codec pe suporți de susținere, în baza unor proiecte autorizate, echipamente care transmit informații referitoare la încălcarea legalității. în contract au fost prevăzute cotele de participare la beneficii precum și drepturile și obligațiile părților. Contractul a fost încheiat în baza hotărârii nr. 14 din 12.02.2008 a Consiliului Local Nadeș prin care s-a aprobat asocierea cu SC C.S. SRL. Curtea a apreciat că, prin aplicarea greșită a dispozițiilor legale, instanța de fond a conchis că, contractul dedus judecății nu are natura juridică a unui contract de concesiune de servicii. Astfel, în raport de obiectul acestuia și modalitatea de plată, calificarea juridică a contractului este evidentă. Potrivit art. 3 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, contractul de concesiune de servicii este definit ca fiind contractul care are aceleași caracteristici ca si contractul de servicii, cu deosebirea ca in contrapartida serviciilor prestate contractantul, in calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, in calitate de concedent, dreptul de a exploata serviciile pe o perioada determinata sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani. Totodată, art. 6 alin. (1) din același act normativ arată că, contractul de servicii este acel contract de achiziție publica, altul decât contractul de lucrări sau de furnizare, care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, astfel cum acestea sunt prevăzute in anexele nr. 2A si 2B. în speță, serviciile care fac obiectul contractului a cărui anulare se solicită sunt servicii de monitorizare a traficului, având codul CPV 63712710-3 incluse în anexa la O.U.G. nr. 34/2006.
De asemenea, art. 3 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007 privind normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, prevede că distincția dintre contractul de concesiune și contractul de achiziție publica se realizează în funcție de distribuția riscurilor, după cum urmează:
b) contractul prin intermediul căruia contractantul, în calitate de concesionar, primește dreptul de a exploata serviciile, preluând astfel și cea mai mare parte din riscurile aferente exploatării acestora, este considerat a fi contract de concesiune de servicii, în caz contrar fiind considerat contract de achiziție publica de servicii
în acest sens, în determinarea naturii juridice a contractului încheiat de intimați un rol important îl are modalitatea de participare a acestora la beneficii și pierderi inserată de părți la art. 4.2 din contract. Conform acestei clauze, participarea este de 60% pentru „asociat” și 40% pentru Primărie. De asemenea, se arată în clauza 4.3 că veniturile asocierii constând în încasarea contravalorii proceselor verbale de constatare a contravențiilor va apărea în indicat în contul din Trezorerie în care se vor plăti amenzile, cont numit de părți ”cont colector”, în continuare, arătându-se metodologia după care Primăria urmează să facă plata către „asociat”.
Este de remarcat, de asemenea, faptul că, în conformitate cu dispozițiile art. 8 alin. (3) teza a II-a din O.G. nr. 2/2001, amenzile privind circulația pe drumurile publice, care se fac venit integral la bugetele locale.
Așadar, sumele provenite din amenzile privind circulația pe drumurile publice se fac venit integral la bugetul local, fiind astfel venituri publice iar ceea ce încasează „asociatul” sunt venituri publice și nu rezultate în urma desfășurării unei activități comerciale.
în raport de dispozițiile legale de mai sus și de considerentele reținute, rezultă că, deși părțile și-au intitulat contractul ca fiind un contract de asociere în participațiune, supus dispozițiilor C.com., în realitate acesta este un contract de concesiune de servicii, autoritatea contractantă având obligația de a aplica dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și celelalte acte normative emise în aplicarea acesteia.
Cum criticile formulate de recurentă se dovedesc astfel a fi întemeiate, Curtea a admis recursul formulat de A.N.R.M.A.P. și a modificat integral sentința atacată, a admis cererea de chemare în judecată și a anulat contractul de asociere în participațiune nr. 4436/2008 încheiat de SC C.S. SRL și Comuna Nadeș.
