Prin acţiunea civilă înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Covasna sub nr. 3764/119/2012, astfel cum a fost precizată (fila 31), reclamantul M.S.G. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministrului Dezvoltării Regionale şi Turismului– Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, anularea deciziei nr. 168/29.10.2012 prin care s-a respins contestaţia sa administrativă şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţilor financiare nr. CA63638/28.08.2012 prin care s-a stabilit măsura corecţiilor financiare de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. 15441/24.03.2011, respectiv suma de 2.195,85 lei.
În motivarea acţiunii s-a arătat că măsura dispusă este nelegală deoarece a fost organizată licitaţie publică pentru atribuirea contractului pentru achiziţia „dotări IT sală de lectură, festivităţi, bibliotecă”, iar criteriul de selecţie utilizat nu este nelegal întrucât sistemul de operare solicitat este utilizat în calculatoarele unităţii de învăţământ S.M. şi în întregul sistem de învăţământ din România. Prin inserarea acestui criteriu de selecţie achizitorul nu a vrut să restrângă concurenţa între operatorii economici, cum greşit a constatat AM POR, la licitaţia organizată participând, de altfel, 5 ofertanţi.
În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 8 alin.1 din Legea 554/2004, art. 51 alin.2 din OUG 66/2011, art. 8 şi art. 274 Cod procedură civilă.
Prin întâmpinare (fila 26), pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI TURISMULUI a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.
În motivare, a arătat că au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. 1 şi 2, art. 35 şi 38 din OUG nr. 34/2006 prin inserarea în caietul de sarcini a menţiunii ca echipamentele IT furnizate să deţină sistemul de operare Windows7 Home Premium precizare neînsoţită de menţiunea „sau echivalent”.
S-a mai arătat că autoritatea contractantă a estimat valoarea totală a achiziţiei fără a estima un preţ pentru sistemul de operare şi, folosind criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”, rezultă că preţul sistemului de operare, invocat de reclamant în susţinerea acţiunii sale, nu este relevant.
Pârâtul a mai susţinut că nu este relevant faptul că la procedură au participat 5 ofertanţi, deoarece a fost încălcată o dispoziţie legală imperativă, autoritatea contractantă având obligaţia de a stabili reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale dea deveni contractanţi.
În drept, se invocă dispoziţiile OUG nr. 66/2011, Legea nr. 554/2004 şi Codul de procedură civilă.
Prin sentinţa civilă nr. 2184/03.07.2013 pronunţată de Tribunalul Covasna – Secţia civilă a fost admisă excepţia de necompetenţă materială invocată de către reclamantă şi a fost declinată în favoarea Curţii de Apel Braşov competenţa de soluţionare a acţiunii formulată de reclamanta M.S.G., prin P. în contradictoriu cu pârâta MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI TURISMULUI, iar, ulterior, cauza a fost înregistrată la Curtea de Apel Braşov sub nr. 3764/119/2012*.
Prin sentinţa civilă nr. 183/F/18.10.2013 Curtea de Apel Braşov a admis excepţia necompetenţei sale materiale, invocată din oficiu şi a declinat competenţa de soluţionare acţiunii formulate de reclamantul M.S.G. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, în favoarea Tribunalului Covasna. De asemenea, constatând ivit conflictul negativ de competenţă, a sesizat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie pentru soluţionarea acestuia.
Prin decizia nr. 7705/11.12.2013 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Braşov.
Cauza a fost înregistrată la această instanţă la data de 30.12.2013 sub nr. dosar 625/64/2013, iar, în cursul judecăţii, nu au mai fost administrate alte probe.
Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:
În fapt, prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-63638/28.08.2012 (filele 14-22 dosar Tribunalul Covasna) pârâtul a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. 15441/24.03.2011, contract încheiat de către reclamant cu S.C. H.H.E. S.R.L., având ca obiect „furnizare dotări IT sală de lectură, festivităţi, bibliotecă”, valoarea corecţiei financiare fiind de 2.195,85 lei (inclusiv TVA), raportat la valoarea totală a contractului – 43.917 lei (fără TVA).
S-a reţinut în cuprinsul notei de constatare că acest contract de furnizare a fost atribuit cu încălcarea art. 38 din OUG nr. 34/2006, respectiv s-a apreciat ca nelegală menţiunea din caietul de sarcini referitoare obligaţia ofertanţilor ca echipamentele furnizate (calculatoare) să deţină un sistem de operare „Winows 7 Home Premium”, fără să fie specificată menţiunea „sau echivalent”.
Corecţia a fost stabilită în conformitate cu art. 2, 35 şi 38 din OUG nr. 66/2011, fiind invocată încălcarea prevederilor art. 38 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică.
Împotriva acestui act reclamantul a formulat contestaţie (filele 11-12) conform dispoziţiilor art. 47 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, care a fost însă respinsă prin decizia nr. 168/29.10.2012 (filele 5-9), ce face obiectul prezentei cauze.
În drept, potrivit art. 38 din OUG nr. 34/2006 „ (1) se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse”, iar, „(2) prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent.”
Din interpretarea acestei norme, Curtea reţine că autoritatea contractantă are obligaţia de a nu stabili în caietul de sarcini specificaţii tehnice care să indice o anumită origine/marcă de fabrică sau de comerţ/licenţă de fabricaţie, singura excepţie permisă fiind situaţia în care nu poate descrie obiectul contractului prin raportare la prevederile art. 34 şi 35 din OUG nr. 34/2006. Însă, chiar şi în această situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a include, pe lângă menţiune respectivă şi sintagma „sau echivalent”.
Or, în cauză, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prin caietul de sarcini (filele 77-78 dosar Tb. Covasna) ca cele 5 calculatoare să aibă sistemul de operare „Windows 7 Home Premium”, specificaţie tehnică ce indică explicit o anumită licenţă de fabricaţie, fără să fie menţionată sintagma „sau echivalent”, iar prin aceasta, în mod evident, nu a respectat dispoziţiile art. 38 alin. 2 din OUG nr. 34/2006.
Nu poate fi reţinută susţinerea reclamantului că această specificaţie tehnică nu este nelegală deoarece sistemul de operare solicitat este utilizat în calculatoarele unităţii de învăţământ S.M. şi în întregul sistem de învăţământ din România. Această susţinere este combătută de adresele nr. 704/15.03.2013 emisă de Liceul teoretic „S.M.” şi nr. 39930/03.04.2013 emisă de Ministerul Educaţiei Naţionale (filele 41-42 dosar Tribunalul Covasna).
Nu poate fi reţinută nici susţinerea reclamantului în sensul că prin inserarea acestei specificaţii tehnice autoritatea contractantă nu a vrut să restrângă concurenţa între operatorii economici, la licitaţia organizată participând 5 ofertanţi, deoarece, în cauză, nu se poate determina numărul ofertanţilor participanţi în situaţia în care această specificaţie tehnică nu ar fi fost efectuată şi nici modul în care, prin această neregulă, a fost influenţat preţul contractului atribuit. De altfel, acest aspect nu are relevanţă, câtă vreme, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că „inclusiv abaterile financiare care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii” (C-465/10 pct. 47).
